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《中国法学》2013年第5期
发布日期:2013-10-10 来源:《中国法学》编辑部  作者:佚名

特稿

论疑罪从无                            沈德咏

信访法治化改革与完善研究                     杨小军

本期聚焦:社会公平正义的法治保障

迈向公共财政:《预算法修正案(二次审议稿)》之评议        朱大旗

预算公开法治化:实质、困境及其出路                蒋悟真

结构性减税中的减税权问题                   张守文

论税法量能平等负担原则                      许多奇

学术专论

精英政治与政治参与  

论社会权的经济发展价值 龚向和

软法研究的多维思考 罗豪才  

中止犯中的造成损害 张明楷

新时期检察改革的进路 向泽选

立法与司法研究

无效与可撤销婚姻中诚信当事人的保护 徐国栋

民事诉讼诚信原则的可适用性 王福华

案例研究

环境侵权中的因果关系及其证明问题评析 胡学军

争鸣

民事私力救济的边界及其制度重建沃耘

中国法学纪事 白岫云

论疑罪从无

沈德咏最高人民法院常务副院长,一级大法官;中国政法大学兼职教授,博士生导师。

内容提要疑罪从无是由无罪推定原则引申出来的一条金科玉律,其源自于自古就有的有利被告原则,目前已成为各国刑事司法领域的重要共识。不论是从理论逻辑还是从实践理性上看,疑罪从无都是现代刑事司法体系的重要规则,且作为处理疑案的技术性手段,在尊重和保障人权、防范冤假错案、维护刑事司法公正、促进司法文明进步中发挥了不可替代的作用。但受制于种种因素,疑罪从无在司法实践中的落实情况尚不够理想,亟待我们从思想观念入手,着力强化控、辩、审三方相互制约的作用,切实提升专门机关的办案能力,健全、完善配套程序规则和证据制度体系,努力为落实疑罪从无营造宽松、理性的氛围提供坚实可靠的保障。

信访法治化改革与完善研究

杨小军国家行政学院教授,博士生导师。本文是笔者与宋心然博士后合作撰写,因刊物署名要求特此说明。本文系国家社科基金重大课题《进一步建设法治政府的目标与任务研究》(项目编号10zd&042)的阶段性成果。

内容提要:信访是一项具特色的制度,在反映诉求、沟通政府与民众关系方面起到过重要的桥梁作用。近年来,信访制度面临诸多难题,如纠纷化解效果不明显、损害司法权威、加重党政机关负担等。客观而言,要破解当前困境,法治化是信访制度改革的必然选择。本文针对信访制度中存在的问题,从功能、范围、规则、手段、处理程序及法律依据几方面提出法治化改革的具体思路,即调整信访的功能定位,限制信访事项的受理范围,更加注重是非标准,程序契合司法最终原则,完善信访法律依据。

迈向公共财政:《预算法修正案(二次审议稿)》之评议

朱大旗中国人民大学法学院教授,博士生导师。本文系作者主持的国家社科基金重点项目全口径预算决算管理改革及其法治化进程研究(13AFX005)的阶段性成果。在此,要特别感谢博士研究生胡明在文献资料搜集、论文观点形成方面所给予的大力协助。

内容提要在迈向公共财政的过程中,《预算法修正案(二次审议稿)》的出台预示着我国公共财政的发展方向,而这部航标在彰显财政民主与法治的同时又具有诸多局限性,如预算法宗旨承袭旧义、预算原则不合时宜、预算权配置欠缺合理、地方债务风险应对不足、预算法责任单一等。认真对待这些难题,应前瞻性地考量当下国情,合理采纳我国预算改革积累的经验,吸收公共财政与民主法治的基本理念,从而重新厘定预算法立法宗旨、调整预算基本原则、优化预算权配置、控制地方债务风险、修缮预算责任机制,以期为我国公共财政发展奠定良好的民主法治基础。

预算公开法治化:实质、困境及其出路

蒋悟真江西财经大学法学院教授,博士生导师。本文系国家社科基金重点项目全口径预算决算管理改革及其法治化进程研究(13AFX005)的阶段性成果。

内容提要中国预算公开实践显示,法治化是预算公开的必然选择。预算公开法治化的实质在于实现预算权的规范化。现代法治国家预算权规范化的发展先后诞生公法进路和私法进路,但当前中国预算权的配置与监督在两条进路上都面临着一些困难。中国预算公开法治化的发展理路需结合财政分权体制,地方与中央政府预算权的规范化设计应分别通过社会参与预算主体的构建及其程序保障机制的完善与预算公开监督权力的规范及其救济机制进行修缮,从而最大程度地保障预算公开目标之实现。

结构性减税中的减税权问题

张守文北京大学法学院教授,博士生导师。本文的写作得到了国家社科基金重点项目收入公平分配的财税法促进与保障研究(项目批准号:11AFX005)的支持。

内容提要结构性减税是对经济、社会发展有重大影响的制度安排,但其中蕴含的减税权问题却长期被忽视,而在减税的各种路径中,无论是整体的税种调整,还是具体的课税要素调整,都涉及至为重要的减税权问题;减税权作为结构性减税的基础,直接影响减税的合法性,因而必须强调减税权的法定和依法正当行使,同时,还应更加关注征税权的收敛性,以全面体现公平价值与效率价值,唯此才能构建国家与国民之间的良性取予关系,推进税收法治的全面进步。

论税法量能平等负担原则

许多奇上海交通大学教授,博士生导师。本文为作者主持2011年上海市曙光计划(11SG17)和2012年上海交通大学文理交叉重点课题(12JCZ04)阶段性成果。

内容提要量能(平等)负担,即税收必须按照纳税人的负担能力平等征收,经历了从税收思想到税法基本原则的历史演变。我国税法应直接确认这一基本原则,因为一方面税法的核心任务和主要社会作用是促进和保障公平分配,而公平分配的税法应是遵循量能负担的税法;另一方面我国收入差距扩大和财产贫富悬殊问题已成为影响经济发展和社会稳定的瓶颈问题,发挥税法再分配功能需要量能负担原则。量能(平等)负担不仅是税法本质的彰显,而且具有拘束税收立法、规范税法解释和指导税收执法的功能,具有普适性,能够成为我国税法的基本原则。要使我国税法真正成为分配正义的体现、公平分配的保障,深化改革必须以量能负担为指导原则。量能负担原则确立税法变革的方向:从征税者之法到纳税人之法;规定税制改革的基本走向:从以流转税为主体到流转税、所得税双主体,再到以所得税为主体;此外,某些体现量能负担原则的税法具体制度建设,如所得税中的退税制度、物价指数连动课税机制等也将进入改革视野。

精英政治与政治参与

苏力北京大学法学院天元法学讲席教授,博士生导师。

内容提要精英政治的考量贯穿了中国古代宪制。但在古代农业大国,实践精英政治的难题并非伯乐发现千里马的问题,而是,并一直是,如何制度性地、公道、准确和有效地选拔精英。必须逐步形成和建立全国统一的选拔制度;为保证选拔的可比较性,借助的是标准化容易偏重于知识考察的文字考试,作为补充,古代中国还一直注重对精英的能力考察和培养。大国,疆域辽阔复杂,民族族群众多,文化多样,利益也多元,古代的精英选拔还有着某些地域考量,至少在科举制中已经以制度化的方式嵌入了这种具有代议性质的政治考量。

论社会权的经济发展价值

龚向和东南大学法学院教授,博士生导师。

内容提要当前各国政府在处理社会权与经济发展关系时陷入了迷茫的两难困境。问题的症结是,片面强调经济发展对社会权的决定作用,忽视或者根本没认识到社会权对经济发展的价值。而走出当前困境的唯一出路是发现并重视社会权对经济发展的价值。社会权作为一种特殊的生产性制度资源或资本必然具有经济发展价值,包括内在价值和外在价值。内在价值是指社会权作为经济发展的构成要素、内生变量可以提高经济效率;外在价值是指社会权为经济发展提供公平有序的制度环境和稳定和谐的精神环境等社会环境。当然,社会权在其经济发展价值转化过程中的积极作用有其合理性限度,社会权不会自动地促进经济发展,而必须具备经济、法治和观念方面的条件。

软法研究的多维思考

罗豪才北京大学法学院教授,博士生导师。

周强中国致公党中央参政议政部研究室干部,法学博士。

内容提要软法的兴起和发展有着深刻的哲学背景和认识论根源。软法理论是在现代性反思的基础上出现的,对法学领域内国家垄断法律资源的国家中心主义倾向和形式主义法律观做了反思,革新了法律理念,推动了法治和社会发展,符合人类认识规律,有其必然性。文化多元决定了法治建设也应是多样的,中国的软法研究有着特有的文化传承和实践优势,软法理论有力解释了中国的法律制度和法治现状,而中国的实践又对软法理论的进一步发展作了推动。软法与硬法同为现代法的基本表现形式,软法在法治社会建设和社会共同体全面法治化方面起着硬法难以发挥的作用,为共同体的法治化提供了工具和路径。软法的存在和其作用的发挥有助于推动和实现法治国家、法治政府、法治社会一体建设,全面实现依法治国。软法的最终走向将是一条一元多样的软硬法混合治理之路,以一元为前提,坚持软法硬法地位平等、功能互补,探索多样化的软硬法混合之道,以多种机制保证软法更好地实施。

中止犯中的造成损害

张明楷清华大学法学院教授,博士生导师。

内容提要只有当行为符合某种重罪的中止犯的成立条件,同时构成了某种轻罪的既遂犯时,才能认定为中止犯中的造成损害造成损害的行为必须是中止前的犯罪行为,而不应是中止行为;重罪的中止犯因造成损害而构成轻罪的既遂犯时,不论轻罪与重罪是何种关系,均应认定为重罪的中止犯;在对造成损害的中止犯减轻处罚时,应当考虑与轻罪法定刑的协调关系。

新时期检察改革的进路

向泽选最高人民检察院检察理论研究所副所长,二级高级检察官,研究员,法学博士。

内容提要检察改革已经走过恢复重建检察规范和以检察机制改革为主要内容的阶段,而将进入以检察体制改革为主的攻坚克难阶段。新时期检察改革又必将要在过去改革成果的基础上向前推进,由此决定,新一轮检察改革进路的确定,要体现补强与拓展相结合、符合检察规律、提升检察执法公信力等原则的要求,具体围绕检察机关的组织结构、检察办案组织、检察人员分类管理和检察职业保障的改革而展开。要通过改革,增强检察机关内部机构设置的科学化程度,彰显检察权的司法属性,确立检察官的司法官地位,凸显检察一体的特征,增强检察执法的独立性和公正性。

无效与可撤销婚姻中诚信当事人的保护

徐国栋厦门大学法学院罗马法研究所教授,法学博士。

内容提要我国法中无拟制婚姻制度,几乎造成错误处理重婚案件中的诚信当事人的案例。拟制婚姻制度发源于罗马法,以保护有诚信当事人的无效婚姻中的子女为目的,该制度在中世纪被教会法按同样的目的重拾,经过世俗学者的加工,它发展为既保护无效婚姻中的诚信当事人,也保护他们的子女的制度。在这一制度之旁,有保护无效婚姻的无过失方的制度,但巴西和意大利的立法者逐渐认识到无过失与诚信的差异,都同时规定对无效婚姻中的诚信方和无过失方的保护。我国《婚姻法》既无对无效婚姻中诚信方的保护,也无对无过失方的保护,是为必须填补的法律漏洞。

民事诉讼诚信原则的可适用性

王福华上海交通大学凯原法学院教授,博士生导师。

内容提要与西方国家诉讼诚信原则构建于辩论主义基础上不同,我国新民事诉讼法增设的诉讼诚信原则仅考虑了遏制恶意诉讼的现实需要。从狭义上解读与适用这一原则,不利于发挥其在事实发现、诉讼促进等方面的调整作用,阻碍了这一原则对民事诉讼整体的贡献。诉讼诚信原则在适用中必须处理好与具体条款和其他诉讼原则的关系,通过补充性和个别化调整的途径,寻找适用的切入点。在适用方法上,直接方法用于对诉讼行为的判断,间接方法则通过宣示作用来强化对诉讼主体的心理约束,最终服务于诚信诉讼的建设。

环境侵权中的因果关系及其证明问题评析

胡学军南昌大学法学院副教授,南昌大学立法研究中心研究员,法学博士。

内容提要我国环境侵权诉讼证明责任倒置的规定在司法实践中遭遇消极抵制,表明这并非解决环境侵权中因果关系证明难问题的正解。原因在于将环境侵权中的因果关系界定为传统民法理论中的必然因果关系使其无法在司法实践中予以证实。西方发达国家在现代化早期对于环境侵权中的因果关系在司法实践中探索总结了盖然因果关系、表面因果关系、疫学因果关系等多种理论及与此相关的事实推定、间接反证、概率统计等多种证明方法,值得我国借鉴。这些学说的共同点是使得受害人在环境侵权诉讼中的因果关系证明负担得以减轻,而并非直接实行证明责任倒置。环境侵权中的因果关系应界定为逻辑上属部分因果关系,在法学上属相当因果关系。唯有如此界定才能使因果关系的证明成为可能,在这一方面,比较法上的一系列配套证明制度也值得我们认真关注与借鉴。

民事私力救济的边界及其制度重建

沃耘天津商业大学法学院副教授。本文系作者主持的教育部人文社会科学规划项目私权自我实现之维——民事自助行为制度化阶段成果之一,项目编号:10YJC820117。

内容提要私力救济是指权利主体不借助于公力,单纯依靠私人的力量保护与实现权利的方式,私力救济的制度化是符合社会实践的立法选择。民事私力救济边界的制度重构涉及民事私力救济制度边界、正当性边界的双重制度建构。我国未来民法典应当以私权的保护与实现为中心,采取一般条款与类型化规定相结合的立法模式,在法律技术层面,遵循体系化和可操作性的要求,通过法律政策考量和制度创新,促进私力救济理性规则秩序的建立。

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