☆ 主题研讨 ——我国过失犯理论的发展与适用研究 过失犯的危险犯：以中德立法比较为视角…………………………………………陈兴良 客观归责与过失犯论…………………………………………………………………周光权 过失犯中的被害人同意与被害人自陷风险…………………………………………车 浩 ☆ 经济刑法 民法中辅助占有状态的刑法解读……………………………………………………马寅翔 法国法人刑事责任归责机制的形成、发展及启示 ……………………………… 陈 萍 ☆ 专 论 宪法文义解释的困境与出路探析……………………………………………………刘 国 论连带债务中的追偿权之行使………………………………………………………宋 刚 加框链接的著作权法规制……………………………………………………………崔国斌 合同联立问题研究……………………………………………………………………陆 青 ☆ 争鸣园地 论行政争议与民事争议相互交织的解决路径 ——评《行政诉讼法修正案（草案）》第63条第1款 ……………………………吴光荣 论小产权房征收之衡平补偿…………………………………………………………李祎恒 其他行政强制执行方式之界定………………………………………………………李大勇 ☆ 实务研究 论股东代表诉讼中的联合行使诉权…………………………………………………杨仕兵 共同共有财产的执行与代位析产之诉的制度构建…………………………………童付章 ☆ 会 讯 “法治社会、国家治理与政府审计”国际论坛等会议召开

☆ 主题研讨——我国过失犯理论的发展与适用研究

　　编者按：我国传统的过失犯理论源自苏俄刑法学，随着现代社会的发展，刑法的社会管理功能日益凸显，尤其在公共安全、公共事务决策领域，刑事责任的归责标准面临一些新的界定需求，传统的过失犯理论显示出一定的不周延性。在我国学界逐渐引入德日、英美刑法理论中的过失犯的过程中，出现了很多翻译过来的概念，这些概念、理论与传统的过失犯概念共存于我国的刑法理论界，在不同的犯罪构成体系的视角下出现彼此矛盾、妥协和融合的现象，其理论的体系性还未能完全形成，司法实践中对这些概念和理论的运用显示出了难以避免的混乱。为有利于过失理论的体系整合，回应实务界的裁判文书说理需求，本刊特针对这个主题选稿三篇，分别对过失犯的危险犯问题、过失犯与客观归责问题、过失犯中的被害人同意与被害人自陷风险问题作专门研讨。

过失犯的危险犯：以中德立法比较为视角　　

陈兴良（北京大学法学院，北京100871）　　

　　摘要：过失犯的危险犯是过失论中较少涉及的一个理论问题，也是一个较为疑难的问题，在我国刑法学界对于过失犯的危险犯的存立有着较大的分歧。德国刑法中，存在着过失犯的危险犯的立法例，对比中德刑法的规定，对于我们正确地理解过失犯的危险犯具有重要的参考价值。基于过失犯的危险犯应当具有法律的明文规定，并且以故意犯的危险犯为立法前提，因此，我国刑法中并不存在过失犯的危险犯。这种立法状况，和我国所特有的行政处罚与刑事处罚的二元处罚体制具有密切的相关性。为了给行政处罚预留空间，我国刑法将那些发生了法益侵害结果或者情节严重的行为才规定为犯罪，对于那些没有发生法益侵害结果或者情节较轻的行为一般都予以行政处罚，在这种情况下，过失危险行为一般都只是行政处罚的对象，而不能进入刑事立法的视野。

　　关键词：过失犯的危险犯；过失犯的具体危险犯；过失犯的抽象危险犯

客观归责与过失犯论　　

周光权（清华大学法学院，北京100084）　　

　　摘要：在过失犯领域存在新、旧过失论的争论。旧过失论有客观归罪的嫌疑，不应该被提倡。日本部分学者所提倡的新过失论重视客观的结果避免可能性，价值评价色彩浓厚，与在德国成为通说的客观归责论在问题意识、方法论上完全相同。传统上犯罪过失的诸多要素，原本是想妥善解决结果归属性、行为违法性问题，其侧重点在于为客观违法性的判断提供依据，而不是为了确定个人责任，属于客观归责论的范畴。如果肯定客观归责论对于解决过失犯问题的特殊意义，那么，再固守传统的过失理论就是不合理的。当代中国刑法学如欲重构过失犯理论，就应该否定客观“归罪”，转而全面承认“客观归责”，把客观的“结果避免可能性”作为最为典型的客观归责要素看待，将很多过去作为（责任）过失处理的问题，提前到不法阶段判断。在具体案件中，如果行为人在有所预见的情况下遵守注意义务，构成要件结果仍然无可避免的，就不应该要求行为人对该结果负责，不法层次的过失判断和责任形态的过失判断必须分开进行。因此，借助于客观归责理论全面审视过失犯论具有重要意义。

　　关键词：旧过失论；新过失论；客观归责；刑法方法论

　　

过失犯中的被害人同意与被害人自陷风险

车 浩（北京大学法学院，北京100871）　　

　　摘要：在被害人自愿进入由行为人掌控的风险之中并遭受损害的场合，存在着能否运用被害人同意理论为行为人出罪的争议。被害人同意与被害人自陷风险同属于广义的被害人教义学领域的子课题，两者既有相通之处又有差异。一方面，两者有着共同的法理基础，只有在自我决定/刑法家长主义的思想框架之内，才能在不同场合妥善回答被害人能否自我答责的问题。另一方面，过失犯中仅仅是针对行为及其风险所表示的同意，不是真正意义上的被害人同意。被害人同意要求具有对结果兼具认识与意志的双重要素，被害人自陷风险时，只有其对风险的认识，意志上缺乏对风险现实化为结果的追求或放任。在他控风险型的案件中，不能适用被害人同意理论作为出罪事由。

　　关键词：被害人自陷风险；被害人同意自我决定权；刑法家长主义；自我答责

　　

☆ 经济刑法

民法中辅助占有状态的刑法解读　　

马寅翔（华东政法大学，上海201620）　　

　　摘要：虽然对于依他人占有意思在事实上控制、管领财物者与财物之间存在民法上的辅助占有状态，但不能以民法中的辅助占有理论为根据，否认此情形中存在刑法意义上的占有的可能性。虽然我国刑法学界实际上已经普遍承认了刑法中占有的观念化，但较之于民法中的占有而言，刑法中的占有仍对支配事实给予了足够的重视。就辅助占有状态而言，由于支配事实的存在，辅助占有人对于财物仍存在刑法意义上的占有，只不过需要根据支配领域判断其属于单独占有还是共同占有。单独占有者可能构成侵占，共同占有者则可能构成盗窃。是否具有处分权限与下位者是否占有财物之间并不存在必然联系，通行的以处分权限的有无作为判断占有状态标准的做法值得商榷。

　　关键词：从属判断说；独立判断说；占有观念化；处分权限；支配领域

　　

法国法人刑事责任归责机制的形成、发展及启示　　

陈 萍（南京大学法学院,江苏南京210093）　　

　　摘要：法国刑法中，犯罪行为只有在法人机关或代表为了法人利益实施之时，才能由法人承担刑事责任。法国学界将法人刑事责任归纳为“代表责任”。代表责任吸纳了替代责任的部分内涵，但有别于替代责任，与身份等同责任较为接近。法国的立法、司法和理论的最新解读都不同程度地为接受组织体责任提供了可能。法国法人刑事责任机制的发展形成了现有立法——理论构建——指导实践——反思立法——立法改革的良性循环。对法国法人刑事责任的发展历程加以梳理，有助于反思中国单位犯罪刑事责任的基本问题。

　　关键词：法人刑事责任；代表责任；替代责任；身份等同责任；组织体责任

　　

☆ 专论

宪法文义解释的困境与出路探析　　

刘 国（江西财经大学法学院，江西南昌330013）　　

　　摘要：文义解释是宪法解释的首选方法，由于宪法的原则性和抽象性，宪法的文义比一般制定法更难以琢磨。针对宪法语词的概括性、模糊性与不确定性特征所带来的解释困境，人们曾做出过各种努力，但这些努力要么本身仍然存在不可克服的弊端，要么无法为特定案件提供可靠答案。通过深入剖析造成宪法文义解释困境之根源的宪法语词特征，可找到解决困境的有效途径，即宪法语词的含义是由其所指涉的事物本性来引导的，宪法语词所指涉的事物之本性或本质为走出宪法文义解释困境指明了方向。

　　关键词：宪法语词；文义解释；困境；事物本性

　　

论连带债务中的追偿权之行使　　

宋 刚（北京师范大学法学院，北京100875）　　

　　摘要：连带债务的追偿关系是在债权人债权实现的基础上，进一步解决数个连带债务人之间的法律关系。追偿权之行使直接关系到追偿权人的权益保护，我国现行法对此的规定相对简单，学说上有必要对追偿权的追偿范围、行使要件、追偿诉讼问题以及追偿障碍等方面进一步探讨。

　　关键词：连带债务人；追偿权；追偿范围；行使要件；追偿诉讼；追偿障碍

　　

加框链接的著作权法规制　　

崔国斌（清华大学法学院，北京100084）　　

　　摘要：网络链接技术是定义互联网的关键要素。网络链接中的加框链接导致版权作品在设链者控制的网页或客户端被展示或播放，架空了著作权人在网络空间对作品传播主体的控制。著作权法应当追究加框链接的设链者直接侵权责任。采用“实质呈现”标准改造信息网路传播权，使之涵盖加框链接的所引发的作品传播行为，是合理的制度选择。

　　关键词：加框链接；信息网络传播权；服务器标准

　　

合同联立问题研究

陆 青（浙江大学光华法学院，浙江杭州310005）　　

　　摘要：合同联立是指数个合同不失其个性而相结合的法律事实。此时数个合同能够保持其个性的原因在于它们各自有独立的“设立、变更或终止民事权利义务关系”的功能，而能够结合的原因在于该数个合同生成经济上一体的交易功能。认定合同联立需要依据合同解释的相关理论，审慎评价当事人的主观意图和合同利益以及整体交易结构作出判断。规范合同联立的法律后果并无统一的规则，须根据合同订立、无效、欺诈而撤销、解除等不同情况，运用不同的法律规定，但确定合同联立状态对解释和适用这些规定会有所裨益。

　　关键词：合同联立；混合合同；交易一体性；依存关系

　

☆ 争鸣园地

论行政争议与民事争议相互交织的解决路径

——评《行政诉讼法修正案（草案）》第63条第1款　　

吴光荣（国家法官学院，北京101100）　　

　　摘要：《行政诉讼法修正案（草案）》第63条第1款拟通过行政诉讼一并审理与之相关的民事争议，系误将国家参与不动产登记、婚姻登记、公司登记等非讼事件的处理认定为登记机关作出的具体行政行为，进而认为由此产生的争议属民事与行政交叉案件。立法机关应尽快制定《非讼程序法》以及相应的特别法，明确国家介入民事活动的法律性质，并对不动产登记错误等提供有效的救济途径，以避免行政与民事交叉案件的发生，而不能“头痛医脚”，错误地将民事争议纳入到行政诉讼中解决。

　　关键词：行政行为；行政诉讼；民事诉讼；非讼程序；不动产登记

　

论小产权房征收之衡平补偿　　

李祎恒（河海大学，江苏南京210098）　　

　　摘要：通过适用国家对集体土地所有权征收机制将小产权房的用地和房屋的所有权转归国家所有，可以从根本上解决原集体土地所有人和小产权房购买人之间、小产权房建设开发者与小产权房购买人之间的权益纠纷：小产权房也因此转变为合法财产，其原来的违法性可自然去除。在此征收中，应当适用“衡平补偿”原则，以个案补偿标准替代一般的概括补偿标准，保障集体经济组织成员与小产权房购买人之间的利益平衡，在国家财政可以负荷的基础上补偿各方利益：同时确立被征收小产权房购买人对被征收为公有住房的的该房产的优先购买权、优先承租权。

　　关键词：小产权房；征收；衡平补偿

　

其他行政强制执行方式之界定　

李大勇 （西北政法大学行政法学院，陕西西安710122）　　

　　摘要：《行政强制法》第12条形成了行政强制执行方式的“5+1”模式，通过“其他强制执行方式”这种兜底条款的运用，弥补了法律漏洞。但对“其他行政强制执行方式”的界定，必须符合一定标准，明确其范围，才能实现内涵和外延的一致性。其他行政强制执行方式按照法律保留的要求只能由法律加以设定，在设定时要听取意见和说明理由。其设定也应符合比例原则，在正当性与实效性之间寻求平衡。其他强制执行方式的适用应遵循一定规则，同时应对规定“其他行政强制执行方式”的单行法律规范进行评价和清理。

　　关键词：行政强制法；其他行政强制执行方式；兜底条款

　　

☆ 实务研究

论股东代表诉讼中的联合行使诉权　　

杨仕兵（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠233041）　　

　　摘要：我国《公司法》规定的1%持股比例使绝大多数股东不能单独提起股东代表诉讼，绝大多数股东只能是联合行使股东代表诉讼的诉权。要使股东代表诉讼真正在实践中能够运作，就必须设置联合行使诉权的具体规则。不法行为发生后取得的股份符合“净手原则”和“善意”要件，该股份应计入其提起诉讼时的持股比例。不法行为发生前是否持有股份，决定联合股东或被联合股东的身份。可转换公司债的持有人在诉讼提起时或提起前承诺在转换条件成就时转换为股票的，可以作为联合股东或被联合股东提起代表诉讼。股票质权人不应具有代表诉讼的资格。联合行使诉权的方式可采取有诉权征集、信托和联合合同等。联合行使诉权因联合者与被联合者的主动性不同应有不同的诉讼义务和不同的败诉责任。

　　关键词：股东代表诉讼；诉权；联合行使

　　

共同共有财产的执行与代位析产之诉的制度构建　　

童付章（浙江警官职业学院，浙江杭州310018）　　

　　摘要：被执行人无其他财产可供执行时，对其与他人的共同共有财产能否予以执行以及该如何执行，一直困挠着法院执行人员。代位析产诉讼制度是解决涉及被执行人的共同共有财产执行的有效途径，相关主体应重构代位析产诉讼制度，明确代位析产诉讼的诉讼标的、适用的法定情形，明确被执行人在代位析产诉讼中作为无独立请求权的第三人的诉讼地位；代位析产诉讼案件应由采取查封、扣押、冻结等执行措施的法院管辖，法院审理应适用普通民事诉讼程序予以审理，以确保当事人的诉讼权利；代位析产诉讼的裁判对申请执行人、被执行人及其财产共有人有既判力。　　

关键词：代位析产之诉；共同共有财产；民事执行；异议之诉

　　

☆ 会 讯