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《法学论从》2019年第4期
发布日期:2020-01-21

目录

宪法权威与宪法适用

论我国法院适用宪法的空间……胡锦光
“运用宪法”的逻辑及其方法论……范进学
民法典的宪法使命及其实现……刘志刚
运用宪法的法理内涵与司法实践……上官丕亮

法学理论

义利之和:企业社会责任与并购……张世明
论排除适用条款与CISG的适用……刘瑛
灾民权利保障的法理基础与实践检视……廖艳
论党内法规实施后评估指标体系之构建……伊士国 郭康
对外投资中的数据法律责任及风险防范……王锐

欧盟个人数据保护法专题研究

贸易壁垒视角下的欧盟《一般数据保护条例》……田晓萍
论欧盟GDPR中个人数据保护与“同意”细分……王雪乔

实证法学研究

医疗损害侵权责任认定中鉴定意见适用研究……屈茂辉课题组

 


 

宪法权威与宪法适用

论我国法院适用宪法的空间

内容摘要:我国法院在裁判文书中能否适用宪法,既是一个理论问题,也是一个实践问题。裁判文书中能否适用宪法关系到宪法的性质地位和基本功能,关系到法院在宪法体制中的地位和权能。实践中,最高人民法院关于裁判文书能否适用宪法规定不一,各地法院做法也不尽一致;适用宪法过程中,有的是在裁判理由部分适用,有的是在裁判依据部分适用,即使作为裁判依据部分适用,有的是单独适用,有的是与法律规范同时并用。因此,研究我国法院适用宪法的空间问题,对于厘清对宪法的认识和法院的权能、统一裁判文书标准,都具有重大意义。

关键词:法院适用宪法;裁判文书;裁判依据;裁判理由

作者:胡锦光(中国人民大学法学院,北京 100872

 

“运用宪法”的逻辑及其方法论

内容摘要:党的十八届三中全会明确提出的“运用宪法”思想,是习近平新时代中国特色社会主义法治思想与宪法思想的重要内容,具有深刻的划时代意义与强烈的现实价值,它将我国宪法实施这一实践问题从理论逻辑还原为实践逻辑;运用宪法的实践逻辑,注重的是如何运用,即方法论问题。它包括立法机关如何“运用宪法”,也包括执法机关如何“运用宪法”以及司法机关如何运用宪法等等。“使每一项立法都符合宪法精神”是党中央对我国立法机关提出的立法要求,以此为标准,在我国宪法实践与立法实践中存在两种具体方法模式:一是 “根据宪法”模式;二是 “不得同宪法相抵触”模式。作为事实上担负着“运用宪法”的重要使命的裁判者法院,在我国现有宪法制度设计下,运用“非解释性宪法适用”方法,通过引用或援引宪法规范或宪法原则作为裁判的依据。作为合宪性审查的专门机构,在进行合宪性审查过程中,必然遇到对宪法条文的理解与解释,只有通过宪法解释,才能作出合宪性的判断,对合乎宪法的规范性文件予以维护,对与宪法相抵触的规范性文件予以改变、撤销或废止。

关键词:运用宪法;宪法实施;宪法解释;合宪性审查

作者:范进学(上海交通大学凯原法学院,上海 200030

 

民法典的宪法使命及其实现

内容摘要:民法典的宪法使命始源于20世纪二十年代之后、尤其是二战结束之后。在此之前,由于宪法的根本法地位并未确立,民法典无由以承担践行宪法承诺的使命。民法典实现其宪法使命的原则是地位独立,宪法中应确立符合新时代要求的私法自治,并确保民法典与公法、社会法之间的动线流畅,以此为民法典实现其宪法使命提供制度性的保障。民法典实现其宪法使命的路径包括构筑逻辑自洽、体系完整、且接受宪法统合的规范体系,也包括在自身规范体系中预设较为妥当的接驳宪法的管道。民事法律行为的生效制度、一般人格权等在接驳宪法方面发挥了重要作用。

关键词:民法典;宪法使命;实现原则;实现路径

作者:刘志刚(复旦大学法学院,上海 200433

 

运用宪法的法理内涵与司法实践

内容摘要:“运用宪法”是党和国家提出的一个新的重要的法治概念,它是指国家机关、社会团体和企事业组织及公民个人主动地使用宪法,使宪法发挥作用和效能的一种宪法实施活动。就法院而言,运用宪法就是法院在裁判时引用宪法来处理案件。自1988年以来我国法院已有初步的运用宪法的司法实践,但存在没有必要引用宪法却引用、引用宪法时不会说理、引用宪法随意性很大等运用宪法不规范的问题,其主要原因是法律规定的影响、司法解释的误导、宪法观念的偏差、法学教育的滞后。法院运用宪法的发展空间很大,但法院不宜引用宪法作为裁判依据,而应在裁判说理部分引用宪法条款,法院裁判说理引用宪法应在三大诉讼全面铺开。

关键词:运用宪法;法理内涵;司法实践;引用宪法;裁判说理

作者:上官丕亮(苏州大学王健法学院,江苏 苏州 215006

 

法学理论

义利之和:企业社会责任与并购

内容摘要:企业社会责任观强调企业的自律责任,是企业内在、自愿、主动的责任选择。自20世纪初开始,有关企业社会责任的新兴规范为侵权法中企业责任提供了依据。企业责任的核心在于风险和收益的一致性,企业社会责任理论主要基于相关利益者理论。2005年我国《公司法》第5条将公司社会责任载入法律条文,兼具法律规范和道德规范的双重性质。对《公司法》第5条性质的争论不应该停留在法律文本的注释,对我国各地法院司法裁判实践中企业社会责任的适用加以类型学分析可以开辟反思的途径。印度2013年《公司法》也能够为探索企业社会责任的法律化提供有益借鉴。企业社会责任在并购中面临挑战,但企业社会责任并非经营良好才能负担的奢侈品,扔掉社会责任标准的企业行为注定是不得人心的厚黑经济,必须义利并举,义利互济,以义节利,以义导利。

关键词:企业社会责任;并购;公司法;制度法学

作者:张世明(中国人民大学法学院,北京 100872

 

论排除适用条款与CISG的适用

内容摘要:CISG6条允许合同主体排除CISG适用,实践中,CISG也确实被大量排除而未能适用于属于CISG调整范围的合同。排除CISG适用的原因是多样的,在CISG本身规则的局限性以外,通过增进商事主体和法律从业者对CISG的认知,在CISG规则解释中考虑经济因素从而令优选的CISG规则能促进贸易效率、契合国际货物买卖的习惯做法,当可以减少排除CISG的频率;在此基础上CISG案件的不断积累可以进一步增强CISG适用结果的可预见性和确定性,从而促进CISG的适用。

关键词:CISG排除适用条款;解释

作者:刘瑛(武汉大学国际法研究所,湖北 武汉 430072

 

灾民权利保障的法理基础与实践检视

内容摘要:国家负有保障灾民权利的义务。该义务不仅是社会契约论的基本要求,也是保障国家政治正当性、风险社会治理和社会法治国建设的基本需要。国家保障灾民权利的义务包括尊重义务、保护义务和实现义务,其遵守的原则包括反歧视与照顾弱者相结合、全面保障与重点保障相结合等原则。中国在灾民权利保障上取得了重大成就,但是在理念、制度与行动方面仍然存在不足。为了更好地保护灾民权利,我国应在自然灾害立法中强化权利保障理念,完善官员追责制度,对灾后调查义务和国家赔偿义务予以法律确认,加强灾民权利的法治保障。

关键词:灾民权利;国家义务;法治保障

作者:廖艳(贵州大学公共管理学院,贵州 贵阳 550025

 

论党内法规实施后评估指标体系之构建

内容摘要:党内法规实施后评估指标体系是党内法规实施后评估制度的重要组成部分,设置党内法规实施后评估指标体系必须要遵循协调性原则、代表性原则、科学性原则、多元化原则。我们应在借鉴立法后评估指标体系的基础上,结合党内法规自身特色和实际情况,构建“七指标式(必要性、合理性、合法性、协调性、可行性、规范性、实效性)”的党内法规实施后评估指标体系。

关键词:党内法规;实施后评估;指标体系

作者:伊士国 郭康(河北大学国家治理法治化研究中心,河北 保定 071002

 

对外投资中的数据法律责任及风险防范

内容摘要:抖音国际因违反数据保护规则遭遇境外投资风险已引发广泛关注。从我国主要投资目的地观察,美国、欧盟、英国在数据保护领域新法新规迭出,同时又存在规则制订主体身份不一、规则义务体系复杂、具体义务标准呈现差异的特征。对数据保护义务的违反将导致对外投资企业承担民事责任、行政责任或刑事责任。而我国当下数据立法与执法水平不高、企业数据伦理异化等原因,常诱发数据法律风险,且呈现出法律风险与技术管制风险、贸易政策风险共振现象。为规避数据法律责任与风险,应提升自身经贸法制水平,推动我国企业在对外投资中遵守目的地国家法律、配合监管执法、充分利用司法、合理捍卫权益。

关键词:对外投资企业;数据保护义务;数据法律责任;风险防范

作者:王锐(国家法官学院民商事审判教研部,北京 101100

 

欧盟个人数据保护法专题研究

贸易壁垒视角下的欧盟《一般数据保护条例》

内容摘要:欧盟GDPR着力于自然人基本权利保护和内部统一市场构建,但对非欧盟国家而言,它具有贸易保护主义的实际效果,构成数字经济时代的新型贸易壁垒。GDPR一系列复杂而周密的制度安排,抬高市场准入门槛,产生扩张性的域外适用,强化了欧盟个人数据保护制度输出的影响力,进而深刻影响国际数据治理格局。美国为化解欧盟数据立法产生的贸易壁垒,一方面通过双边协议与欧盟达成妥协,另一方面试图通过区域协议与欧盟争夺国际话语权。中国目前还无法仿效美国从双边和区域层面作出有效应对,当务之急是构建符合国际立法趋势和我国现实需求的个人信息保护法。

关键词:《一般数据保护条例》;个人数据保护;贸易壁垒;域外适用; 数据跨境流动

作者:田晓萍(深圳大学法学院,广东 深圳 518060

 

论欧盟GDPR中个人数据保护与“同意”细分

内容摘要:欧盟新颁的《一般数据保护条例》(GDPR)将区分“无争议同意”与“明示同意”作为保护个人数据的重要条款提出,但“同意”细分是否必要则是一个值得商榷的话题。GDPR通过将同意进行细分增加了对个人数据保护的门槛,这种繁琐的程序究竟在多大程度上有助于提升个人数据的保护程度引发了理论界和实务界的讨论。同意规则的制定与实施是保护数据主体的个人数据安全的重要环节,表明了对数据主体信息自决权的尊重,但严格说来,“同意”程序的繁琐性在可能会让数据主体无所适从的同时,还会给在线服务商增加额外的困难与成本,最终可能导致同意条款非但不能起到保护数据主体的作用,反而成为在线服务商收集与处理数据的责任转移工具。欧盟GDPR在个人数据保护问题上,除了具有强化了“知情同意”规则的积极意义的同时,也具有需要人们关注其在权利与责任问题上没有厘清的局限性,因此需要对其在个人数据保护中的意义与局限性做具体的分析与理解。

关键词:《一般数据保护条例》(GDPR) 个人数据保护;无争议同意; 明示同意

作者:王雪乔(中国社会科学院科技和社会研究中心,北京市;100732

 

实证法学研究

医疗损害侵权责任认定中鉴定意见适用研究

内容摘要:以对截止20171219日中国裁判文书网所有案由为“医疗损害侵权责任纠纷”的28444份生效判决书进行分层随机抽样并经筛选后最终获得的2883份有效判决书为样本,从法官集体经验的角度对医疗损害侵权责任认定中鉴定意见的适用进行统计分析。统计分析结果表明,法官更多地采用司法鉴定意见进行医疗损害侵权责任认定。医疗损害侵权责任认定中的鉴定意见适用存在鉴定意见质证缺乏实质效果、医疗损害参与度表述方式导致法官决策差异以及法官直接依据医疗损害参与度划分责任比例等问题,且会进一步导致降低事实认定权威性以及削弱司法裁判权的价值评判功能等深层问题。为消解鉴定意见适用中存在的问题,应通过设立技术法官制度提升审判人员专业性事实认定能力,并通过制定统一医疗损害鉴定技术标准来进一步规范医疗损害鉴定制度,以实现对鉴定意见适用规范化水平的提升。

关键词:法官集体经验;医疗损害侵权责任;医疗损害参与度;技术法官 鉴定技术标准

作者:屈茂辉课题组(湖南大学法学院,湖南 长沙 410082

责任编辑:于涛
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