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《法学论从》2019年第5期
发布日期:2020-01-21

 目录

法学理论

    逆全球化下中美贸易战与国际经济法的走向……何力
    中国家事审判改革及家事审判立法……张艳丽
    互联网法院定位之回归……杨秀清
    法律语用推理的三元维度研究……聂长建

正当化事由的法理与适用

    被害人自治视阈下的承诺有效性……王钢
    “不退让法”与我国正当防卫条款中的“必要限度”……马乐

刑事法前沿问题研究

    认罪认罚从宽制度推行中的选择性不起诉……周长
    强奸罪和解的理论可能与制度路径……龙长海
    假释的实质条件及其评估保障机制研究……董邦俊 赵聪

生态环保的与损害救济的方法论及制度分析

    我国环境立法价值与功能之方法论研究……周珂
    环境损害救济:从侵权法到事故法……侯佳儒
    论生态环境损害救济之主体制度……楚道文 唐艳秋

中国法域外适用的实证研究

    中国法在美国适用的司法实践与对策……张晓君 石晓玉



 

 

法学理论

逆全球化下中美贸易战与国际经济法的走向

内容摘要:经济全球化是人类文明发展的产物,给世界各国带来极大的发展和富足,进入到WTO时代。但经济全球化的好处并没有被所有国家和群体公平享受,逆全球化相伴而生,借助美国特朗普的执政,对经济全球化造成巨大冲击。国际经济法的形成和发展与战后的经济全球化同步进行,是经济全球化的制度化和法律化的产物,WTO是其最高成就。逆全球化下的美国单边主义对经济全球化的打击主要针对的就是WTO及其争端解决机制,用美国的国内法“301条款”、“232条款”等对中国等发动贸易战。中国和各国面临严峻挑战,必须对逆全球化要有充分的应对措施,使国际经济法发挥正常作用,让世界经济回归到正常轨道。

关键词:经济全球化;逆全球化;贸易战;国际经济法

作者:何力(复旦大学法学院,上海 200438

  

中国家事审判改革及家事审判立法

内容摘要:我国大一统《民事诉讼法》框架下没有设置独立的家事审判制度,2018年最高人民法院公布《深化家事审判改革意见》(试行)催生了构建独立家事审判法的议题。总结我国家事审判方式和工作机制改革实践经验,梳理最高人民法院关于家事审判改革的意见规定,借鉴我国台湾地区2012年颁布实施的“家事事件法”的有关核心制度,对大陆地区家事审判组织和法官及辅助人员的设置、家事审判案件范围和种类的划分、家事审判调解程序的前置及与家事裁判程序关系、家事审判诉讼和非讼程序的分化及诉讼法理的交错适用等提出合理化立法建议。

关键词:家事事件法;家事调解程序;家事诉讼程序;家事非讼程序

作者:张艳丽(北京理工大学法学院,北京 100081

  

互联网法院定位之回归

内容摘要:随着信息通讯技术对社会各领域影响的深入,互联网法院作为司法主动适应互联网发展大趋势的一项重大创新制度,自设立即引起世人的瞩目。然而,检索分析北京、广州与杭州互联网法院设立至今的全部裁判文书,不难发现,在对互联网法院诉讼便捷、司法高效过多渲染之下,却忽略了互联网法院审判发展的瓶颈,甚至淡漠了互联网法院应承担的专业化审判的司法责任。破解互联网法院审判受制于现行民事诉讼法所确立的诉讼制度与程序规则困境的关键,在于以“网上案件”超越物理空间地域的本质特征为基础,走出互联网法院系集中管辖“网上案件”特殊法院的误区,使互联网法院回归审判专业性案件专门法院的定位。

关键词:互联网法院;涉网案件;跨地域性;专门法院

作者:杨秀清(中国政法大学民商经济法学院,北京 100088

  

法律语用推理的三元维度研究

内容摘要:形式推理已经广泛运用于法律中特别是司法中,但形式推理的形式性、抽象性、主客间性、价值中立与法律的丰富内容、具体语境、主体间性、价值导向还是存在着巨大的缝隙,弥补这缝隙的路径是实现法律形式推理向法律语用推理的转向。法律语用推理不是对形式推理的简单否定,而是在形式推理的基础上体现现代法律的三元维度:一是语境,法律话语的意义是由基于特定情境的正确使用所决定的;二是主体间性,法律言语行为的恰当性正在于其所具有的主体间性;三是正当性,正义是法律的灵魂和生命力之所在。正是这三元维度使法律语用推理克服了法律形式推理的缺陷,既符合法律规范,又符合逻辑规则,确保现代法治的“良法之治”。

关键词:语用推理;语境;主体间性;正当性

作者:聂长建(中南民族大学法学院, 湖北 武汉 430074

  

正当化事由的法理与适用

被害人自治视阈下的承诺有效性

内容摘要:根据个人自治的法益概念,被害人承诺体现着被害人对自身法益进行支配和使用的自由,故行为人依承诺而实施之行为不具有法益侵害性,不构成犯罪。与此相应,只有当相应承诺确属被害人自治和自主决定的结果时,才能认定其有效。有效的承诺以被害人具有相应的自治能力且其承诺没有超出自身的自治范畴为前提,但并不要求被害人将内心意愿表达于外。若被害人的承诺虽然存在意思瑕疵,却仍然是其意思自治的结果,则其承诺有效;相反,若他人引起的意思瑕疵构成了对被害人自主决定和意思自治的妨碍,则相应承诺并非被害人真实意思的体现,故而无效。在三角关系中认定被害人承诺的有效性时,同样应当坚持被害人自治的考察标准。

关键词:被害人承诺;自治;动机错误;全面无效说

作者:王钢(清华大学法学院,北京 100084

  

“不退让法”与我国正当防卫条款中的“必要限度”

内容摘要:我国理论通说谈及正当防卫必要限度一直持“不退让”立场,但我国司法实务并未奉行这一立场,反而在“必要性”、“紧迫性”的标题下对“退避义务”作出了比较苛刻的要求。在德日刑法学中,“法无需向不法退让”是一条基本的共识,这也是当下我国学者特别强调的教义。英美刑法学者关于“不退让法”的争论从未间断,批评者与支持者主要围绕“不退让法”的实效展开,功效主义原则在其中扮演着重要角色。在思考“不退让法”是否正义前,应当反思能否把个人保护原则视作正当防卫的唯一法理。借鉴德日理论解释我国正当防卫条款中的“必要限度”并倾向于消解比例性要件的新近主张与功效原则相冲突,难以自圆其说。“重大损害”与防卫过当的判断无关,其功能在于限缩防卫过当的处罚范围。第20条第3款没有取消防卫必要性和比例性的要求,它只是特殊的免责条款。

关键词:不退让法;正当防卫;必要限度;比例性

作者:马乐(沈阳师范大学法学院,辽宁 沈阳 110034

  

刑事法前沿问题研究

认罪认罚从宽制度推行中的选择性不起诉

内容摘要:认罪认罚从宽制度包括犯罪嫌疑人、被告人既认罪又认罚的从宽和特殊案件中犯罪嫌疑人的认罪从宽两种情形。认罪认罚从宽制度中的实体从宽既包括量刑从宽也包括定罪从宽。该制度的推行强化了检察机关选择性不起诉的权力,一定程度上改变了我国传统上以起诉法定主义为主、轻罪案件才适当兼采起诉便宜主义的审查起诉原则,但也加大了滥用风险。检察机关的选择性不起诉主要存在六种不当情形:身份优遇型;法不责众型;稳定大局型;控辩交易型;教训策略型;徇私枉法型。防范选择性不起诉的滥行,在法律层面需要废除“公诉转自诉”制度,构建准起诉程序和法官事前同意制度,完善法院对检察机关选择性不起诉的审查和制约机制;完善认罪认罚从宽制度特别是值班律师制度,构建污点证人作证豁免制度;赋予不起诉一定的实质确定力,防止不起诉后的随意再诉。

关键词:认罪认罚从宽制度;选择性不起诉;准起诉程序;污点证人作证豁免

作者:周长军(山东大学法学院,山东 青岛 266237

  

强奸罪和解的理论可能与制度路径

内容摘要:强奸罪本不属于刑事和解的范畴。但是,在理论层面,从强奸罪侵害的法益、被害人同意和耻感文化三个方面看,强奸罪应该属于刑事和解的范畴。在制度层面,应对我国现行刑法规定的强奸罪和刑诉法的相关规定进行必要的修改,将强奸罪和解的理论可能,落实到具体的制度构建上。坚持强奸罪侵害妇女性自由权,应明确认定婚内强奸构成强奸罪,但属于告诉乃论的范畴。研究和借鉴俄罗斯刑法与刑诉法规定的强奸罪和解制度,有助于我国强奸罪刑法规范的完善。我国刑法在保留强奸罪的同时,应将男性针对女性的强奸与妇女对男性实施的逆强奸和男性针对男性的同性性行为区别开来,增设性暴力行为罪。将非针对人身使用暴力或暴力威胁的强奸及性暴力行为应列入到强迫性交罪。强奸罪和解只能限定在轻罪,同时,犯罪人应为初犯。

关键词:强奸罪;被害人;性交;和解;性自由权

作者:龙长海(内蒙古大学法学院, 内蒙古 呼和浩特 010070

  

假释的实质条件及其评估保障机制研究

内容摘要:假释的实质条件是假释适用的关键,它反映了假释的价值追求。我国1997年刑法将“确有悔改表现,不致再危害社会”作为假释的实质条件。最高人民法院对“确有悔改表现”的认定进行了解释①,但“不致再危害社会”的标准仍不清晰。针对理论质疑与操作的困难,《刑法修正案(八)》将假释的实质条件修改为“确有悔改表现,没有再犯罪的危险”。考察各国有关假释条件的规定,虽然各不相同,但“确有悔改表现,没有再犯罪的危险”是在实践中必须坚持的本质条件。需要引入以“善良公民”为中心的“再犯评估”系统,构建相应的保障机制。如此,我国的假释工作才会取得更大的进展。

关键词:假释实质条件;不致再危害社会;没有再犯罪的危险

作者:董邦俊 赵聪(中南财经政法大学刑事司法学院, 湖北 武汉 430073

  

生态环保的与损害救济的方法论及制度分析

我国环境立法价值与功能之方法论研究

内容摘要:环境立法因其政策性与二元目的等特点,决定了其立法方法论的特殊重要性,集中体现价值共识、创制方法、价值安排和实现程序这四个基本问题上。基本国策与严格意义上的立法有一定差异,前者在环境保护的初期阶段更具必要性和可行性,立法方法论要求政治意识应当尽快转化为全体共识的法律规范。环境法是否具有基础性法律的定位,很大程度上取决于立法方法论上的法律创制方法,要以生态文明建设的要求来设计环境保护基本法的理念,使其基本法律价值更充分和完整地实现。我国在可持续发展立法方面既缺乏从法学方法论的现象论对其历史上存在的衍化性发展进化的关注,也缺乏从技术论即法律之经济分析对超前立法之利弊的关注。环境法制精细化旨在防止博弈方法论的一刀切倾向。正确认识和处理环境立法的质量和速度关系是当前我国环境立法的重要任务,其重要路径是运用法学方法论的实践论,关注法之功能及法之价值之实践。我国重视环境资源保护立法方法论在实证中的应用,以野生动物保护法修订较为典型。

关键词:环境法;立法方法论;可持续发展;精细化

作者:周珂(中国人民大学法学院, 北京 100872

  

环境损害救济:从侵权法到事故法

内容摘要:当代中国环境损害赔偿立法有特殊的历史境遇和使命:一方面,通过中国民法典侵权法编的制定,要完成西方近代民法阶段的侵权行为法模式的功能和叙事;另一方面,要在跨越东西方文化的维度上,完成从近代侵权行为法模式向现代侵权责任法模式、从现代社会的侵权法模式向风险社会的事故法模式的双重转变。这是一种时空延续、时空叠加和时空骤变的场景,既面对丰富理论资源和立法资源,也面对巨大挑战。当下应做好三项工作:一是清理地基,厘清各自功能界线;二是体系整合,整体发挥三种横式的最大效用;三要科学定位侵权法在整体环境损害救济立法体系中的功能地位。

关键词:侵权法;事故法;环境侵权;环境损害

作者:侯佳儒(中国政法大学绿色发展战略研究院,北京 100088

  

论生态环境损害救济之主体制度

内容摘要:主体制度是生态环境损害救济制度的核心。生态环境损害在客体上的利益二重性,使得建立在行政中心视角下的生态环境损害救济主体制度具有内在缺陷,既不能做到“应赔尽赔”,也不能及时、全面修复受损生态环境。通过剥离和改造“行政的”诉讼、“行政的”过错、“行政的”资金管理和使用等不合理制度因素,重构生态环境损害救济的权利主体制度、责任主体制度和赔偿金管理、使用主体制度,推进生态文明建设。

关键词:生态环境损害;生态环境损害救济主体制度

作者:楚道文 唐艳秋(山东政法学院,山东 济南 250014

  

中国法域外适用的实证研究

中国法在美国适用的司法实践与对策

内容摘要:国内法的域外适用随着全球化进程的加深,在国际关系中的重要性越发凸显,国外法院对中国法的认可、采纳、适用与查明表明了我国法域外适用的国际影响力。通过对Westlaw法律数据库中2014年以来美国法院适用中国法的案例为样本,对其所适用的冲突规则和查明方法进行分析。中国法域外适用的障碍主要存在着当事人适用中国法意识较弱、缺乏熟悉中国法的专家、当事人证明中国法的方法较单一以及中国法英文版本的权威性和准确性等问题。因此,应提高当事人选择中国法的意识,加强中国法域外适用的法治人才队伍建设,加强中国法律英文数据库的建设,推动非正式民商事司法协议的签署。

关键词:中国法;域外适用;美国司法;冲突方法;对策

作者:张晓君 石晓玉(西南政法大学国际法学院,重庆 401120

责任编辑:于涛
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