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《法学论从》2020年第1期
发布日期:2020-01-21

目录

法学理论

    当代中国法律史学研究方法的分析……马小红 张岩涛
    国家赔偿责任的民法基础……袁治杰
    当代法哲学视域下的墨家法律观……张斌峰 乔聪
    中国传统契约中的“契约自由”与“主体平等”……钟一苇

专题研究

    “互联网条款”对于新类型网络服务的适用问题……孔祥俊
    毒品滥用行为网络防控体系的多维建构……莫洪宪 王肃之
    生态文明背景下侵权法一般规则的“绿色化”改造……刘长兴
    再论侵害承租人优先购买权的救济……杨会

商标法修改与实施

    新《商标法》第四条的适用研究……王莲峰
    商标恶意抢注法律规制路径探究……魏丽丽

金融科技法律问题研究

    智能理财行业风险的法律应对……侯东德
    “FinTech”赋能:科技金融法律规制的范式转移……陆璐

国际商事争议解决问题研究

    以国际商事法庭为核心的我国“一站式”国际商事纠纷解决机制建设……薛源 程雁群

 


 

法学理论

当代中国法律史学研究方法的分析

内容摘要:当代中国法律史研究经过“前十七年”(19491966)“文革十年”(19661977)与“改革开放”(1978—至今)三个阶段。由于研究方法的不同,每个时期的研究成果都呈现出不同的特点。“前十七前”主要采用的“阶级分析”的方法曾对推动中国法律史的研究起到过重要作用,但“文革十年”中这一方法的绝对化却成为学术发展的桎梏。1978年“改革开放”以来,思想解放使学术研究方法多元化,中国法律史的研究也随着方法的多元而繁荣兴盛,与以往相比,研究成果剧增,多角度地探讨中国历史上的法律拓展了中国法律史的研究领域,但对研究方法的过度重视也带来研究中的其他问题。

关键词:研究方法;中国法律史;国学视域;中西交融

作者:马小红 张岩涛(中国人民大学法学院,北京 100872

 

国家赔偿责任的民法基础

内容摘要:历史上盛行国家无不法行为能力理论,据此国家不对其公务员履行职务时的侵权行为承担责任,公务员要自己承担赔偿责任。随着法治国家观念的确立,国家开始代替其公务员向受害人承担赔偿责任,即所谓的代位责任。也有国家确立了国家的直接赔偿责任,即自己责任。但无一例外,国家的赔偿义务均建立在民法基础上,以全额赔偿为原则。我国国家赔偿制度确立了独一无二的“个人不赔,国家不全赔”的赔偿模式,偏离了赔偿法所固有的民法属性,无法良好保护受害人。而其根源则在于欠缺对国家赔偿责任的历史与本质的全面理解。有鉴于此,应尽快修订《国家赔偿法》,确立国家的全额赔偿责任,更好地服务法治国家的建设。

关键词:国家赔偿责任;国家;代位责任;直接责任

作者:袁治杰(北京师范大学法学院,北京 100875

 

当代法哲学视域下的墨家法律观

内容摘要:当代法哲学视域下,墨家法律观首先在事实性的有效性向度上,认定和证成了法律的文本性、符号性、行动性、规则性、规范性、普遍性以及强制性等事实性的张力;其次,在法律有效性的规范性向度上,墨家以法为天,认定法源自于天,法是天的根本意志的体现,而天的意志的实质乃是——具有正义、平等、实践三个显著特点的——兼爱利民;其三,在交往理性的向度上,墨家把法的产生和生成、法的有效性及其实现,置于“从事”、“说书”尤其是“谈辩”的世界里,提出了语用谈辩的交往法律观:把法的有效性标准及其检验看作是,透过“古者圣王”、“百姓耳目”、“百姓人民”中的谈辩——即经过多主体的交往理性,而达成的“中效”或“共识”。墨家的交往法律观主张通过多主体之间的平等“谈辩”,来化解“事实性”与“规范性”之间的紧张关系,从而实现“兴天下之利”的良性互动。

关键词:法哲学;事实性;规范性;墨家法律观

作者:张斌峰 乔聪(中南财经政法大学法学院,湖北 武汉)

 

中国传统契约中的“契约自由”与“主体平等”

内容摘要:中国法律传统虽以“公法”为主要特征,强调以身份关系为纽带的“公权力”,但在“私法”领域,却并非不重视以自由和平等为基础的“私权利”。在中国传统契约与清水江文书中,均普遍存有关于“契约自由”与“主体平等”这样一种“契约型社会”的私法观念。在契约自由方面,主要通过“二主和同”、“两和立契”等契约语言来体现契约是双方协商一致,达成合意的结果;在主体平等方面,则通过“两共平章”、“平中立约”等用语来表明立约双方具有平等的人格与主体地位。而这样一种注重合意、平等立约的私法观念,以及尊重契约、敬畏契约,通过契约保护自身合法权利的精神,是当今我国法治化建设过程中重要的本土资源与宝贵财富。在提倡尊重契约精神、保护私权利等法治观念的今天,亦能够为我国法治的现代化进程提供历史的和本土的基因。

关键词:中国传统契约;清水江文书;契约自由;主体平等

作者:钟一苇(贵州财经大学文法学院,贵州 贵阳 550025

 

专题研究

“互联网条款”对于新类型网络服务的适用问题

内容摘要:“通知删除”规则率先确立于《信息网络传播权保护条例》,《侵权责任法》“互联网条款”将其扩展为“通知加采取必要措施”,并使其广泛适用于一般网络侵权领域。《电子商务法》知识产权保护条款又有相应的规定。随着互联网技术和商业模式迅速发展,新类型网络服务层出不穷,在适用“通知删除”等规则中不断产生新问题和新争议。除另有特别规定外,新类型网络服务应当适用《侵权责任法》第36条规定的“通知加采取必要措施”,其中“必要措施”的界定具有开放性和灵活性,“必要措施”的妥当性取决于与特定网络服务的匹配性,可以根据网络服务提供者的具体情形,以利益衡量的方式确定相应的具体措施。个案中应当根据新类型网络服务的特性以及产业发展需求等情况,合理权衡特定网络服务与“必要措施”的适应性,妥善确定应当采取的“必要措施”。

关键词:网络服务提供者;新类型网络服务;通知删除规则;通知加采取必要措施;侵权责任

作者:孔祥俊(上海交通大学凯原法学院,上海 200030

 

毒品滥用行为网络防控体系的多维建构

内容摘要:毒品滥用行为的网络化为其防控带来了新的命题,传统的防控体系愈发难以适应网络空间的特性,亟需根据空间要素、主体要素、对象要素的新变化构建科学的网络防控体系。在模式维度,应推动刑事政策由“重刑治毒”转向“打早打小”,推动法律体系分纵向、横向两个角度实现网络化。在主体维度,应肯定网络服务提供者的独立地位,使其与毒品滥用者、毒品贩卖者、主管部门在毒品滥用行为网络防控中产生有效互动。在客体维度,应当构建毒品与毒品信息并行的二元对象模式,并且推动对象防控的信息化。

关键词:毒品滥用行为;网络防控体系;“打早打小”;网络服务提供者;毒品信息

作者:莫洪宪 王肃之(武汉大学法学院,湖北 武汉 430072;最高人民法院第二巡回法庭,辽宁 沈阳 110179

 

生态文明背景下侵权法一般规则的“绿色化”改造

内容摘要:作为落实《民法总则》绿色原则的重要领域,侵权责任法回应环境问题不能仅局限于环境侵权责任专章。侵权法一般规则未对绿色原则做出适当回应,已与环境侵权责任专章内容的不断发展形成巨大反差,致使环境侵权规则在整体上游离于侵权法体系之外。此状况不仅理论上难以自洽,而且招致了实践争议,不利于对环境权益的保护。在侵权法一般规则中贯彻绿色原则,并与环境侵权的专门规定相互呼应,既是生态文明的时代需求,也是侵权法、民法体系化的必然要求。完善民法典侵权责任编(草案)应以全面救济环境损害为目标,具化、优化侵权责任方式和责任承担,同时注重发挥法律解释的作用,通过多途径推动侵权法一般规则的绿色化,增强侵权法体系乃至民法体系的融贯性。建议修改侵权责任编(草案)的救济范围、责任方式和责任分担等规定,并在《民法总则》纳入民法典时调整相关规范,形成从民法总则、侵权法一般规则到环境侵权专门规则相互协调的环境损害民法救济体系。

关键词:侵权法;绿色原则;一般规则;体系化;民法典侵权责任编

作者:刘长兴(华南理工大学法学院,广东 广州 510006

 

再论侵害承租人优先购买权的救济

内容摘要:出租人未通知承租人直接将租赁房屋出卖给买受人而承租人事后知悉的,他应当向出租人主张行使优先购买权,这是其获得法律救济的前提。承租人主张优先购买权后,他能够获得法律救济的程度或法律后果取决于买受人是否善意及房屋是否办理物权变更登记。买受人善意并且与出租人办理物权变更登记的,买受人取得房屋的所有权,承租人向出租人主张违约责任;买受人善意但未与出租人办理物权变更登记的,出租人的履行决定房屋所有权的归属,未被履行方向出租人主张违约责任。买受人与出租人恶意串通的,其买卖合同无效,出租人应向承租人履行;买受人单纯恶意但未进行物权登记的,出卖人只能向承租人进行履行;买受人单纯恶意且进行物权登记的,买受人取得房屋所有权。

关键词:承租人优先购买权;善意;物权登记;对抗力

作者:杨会(成都理工大学法学院,四川 成都 610059

 

商标法修改与实施

新《商标法》第四条的适用研究

内容摘要:2019111日实施的新《商标法》第4条第1款新增规定:“不以使用为目的的恶意商标注册申请,应当予以驳回”。第4条修改的立法意图主要在于规制商标的恶意申请注册行为,而非仅仅适用于商标囤积行为。否则,该规范的立法价值将大打折扣,无法充分实现该法第4条规定的立法目标。新《商标法》第4条适用的难点在于“恶意”和“不以使用为目的”两个要件的认定及两者之间的关系。“恶意”是指申请人或者代理机构违反真实使用意图,明知或应知其申请商标的行为会造成在先权利人损害而希望或放任损害发生的主观状态。“不以使用为目的”是指商标申请人以攫取不当得利,或者以商标作为竞争工具或掠夺侵占公共资源为目的的行为,其共性均为申请商标不是为了使用。对该法第4条新增规定的适用,“不以使用为目的”是作为“恶意”的定语或者修饰语,两者并非同等要件,无需同时满足;申请人具有“恶意”才是商标申请予以驳回的主要条件。恶意即为违背诚实信用原则,构成商标禁止注册的绝对事由。第4条的修改也吻合了我国新《商标法》为根治商标恶意注册,实现规制关口前移的制度设计安排。

关键词:新《商标法》第4条;法律适用;商标恶意申请的认定;不以使用为目的认定;诚实信用原则

作者:王莲峰(华东政法大学知识产权学院,上海 200042

 

商标恶意抢注法律规制路径探究

内容摘要:商标恶意抢注有违诚实信用原则,应予规制。适用我国现行《商标法》规制恶意抢注在注册确权、侵权救济和法律责任承担方面存在局限性;基于《侵权责任法》保护民事权益的范围所限,商标恶意抢注并非均为民事侵权行为,适用《侵权责任法》难以对恶意抢注实施全面规制;以《反不正当竞争法》规制恶意抢注,可对其启用行政调查措施,并通过法律责任承担规定使得恶意抢注人为此承担民事责任和行政责任,但须以竞争关系的存在和构成不正当竞争行为为适用要件,因此存在边界限制。为有效规制恶意抢注,应当结合前述立法的功能定位选择多元化法律规制路径,并从明确恶意抢注商标不予注册、规定未经实际使用的注册商标不得转让、限制恶意抢注商标的请求权方面对我国商标立法以制度完善。

关键词:商标恶意抢注;商标法规制;侵权责任法规制;反不正当竞争法规制

作者:魏丽丽(华东政法大学知识产权学院,上海 200042;河南财经政法大学知识产权学院,河南 郑州 450046

 

金融科技法律问题研究

智能理财行业风险的法律应对

内容摘要:以智能理财为代表的金融创新行为值得鼓励,该行业对社会和经济产生了巨大的推动力,使得各国政府都愈发重视。由于智能理财业务模式的创新,其区别于传统投资顾问的新特征也随之出现,这种变化必将给金融行业传统的风险规制带来新的课题:监管者如何区配新的风险规制路径?要让智能理财行业实现良性发展,首先需要清楚地认识到其所具有的金融风险、技术风险和法律风险,并明确其规制路径予,让监管主体有效发挥职能。具体来说,首先需要完善信息披露制度、强化风险提示机制,完善信用体系等资本市场相关制度;其次需要强化市场准入与牌照管理,健全合格投资者制度等准入门槛;最后还需要将穿透式监管、全过程监管、科技监管等新型监管模式贯穿其中。

关键词:智能理财;人工智能;风险规制

作者:侯东德(西南政法大学民商法学院,重庆 401120

 

FinTech”赋能:科技金融法律规制的范式转移

内容摘要:近年来,“FinTech”技术赋能于传统金融体系,科技金融迅速发展。以“区块链”为代表的“FinTech”技术赋能于以贸易金融为首的科技金融行业,形成了“去中心化”金融体系的结构转变。以“信息信用”替代“核心信用”,改变了科技金融的制度内核。“数据信息”与人工智能结合给金融体系增添了科技的活力,但同时也泛化了行业风险,影响了科技金融的健康发展。科技金融法律规制应当以市场化的法制理念明确科技金融的核心制度利益;以信息化的思维模式建立科技金融领域下“数字信息”的透明与共享机制;以专业化的法制思路实现法律规范与行业规则的协调与互补,形成法制的范式转移。

关键词:FinTech”;科技金融;信息信用;法律规制;范式转移

作者:陆璐(东南大学法学院,江苏 南京 211189

 

国际商事争议解决问题研究

以国际商事法庭为核心的我国“一站式”国际商事纠纷解决机制建设

内容摘要:我国提出建立诉讼、调解、仲裁有效衔接的多元化“一站式”国际商事纠纷解决机制。国际商事法庭作为该机制的核心不仅要扩张其管辖,还需要对调解和仲裁提供司法支持和监督,并深化国际商事专家委员会的职能。国际商事纠纷解决机制需要配套程序法的国际化,为此要引入国际化的商事调解,完善国际商事仲裁法律制度,民事诉讼法也要有所突破和创新,并在多双边层面推动国际商事调解协议和判决的跨境执行。

关键词:国际商事纠纷解决机制;国际商事法庭;国际商事专家委员会;程序法的国际化

作者:薛源 程雁群(对外经济贸易大学法学院,北京 100029

责任编辑:于涛
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