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刑法中的“可以”具有三重含义
发布日期:2020-12-21 来源:《检察日报》2020年12月19日第03版 作者:姚树举

  同一刑法用语可能具有不同含义,在刑法适用时应作不同解释。作为刑法用语,“可以”自身语义的模糊性,直接制约刑法规范的准确理解和正确适用。笔者基于刑法解释学的立场和方法,探究刑法用语“可以”的规范含义,对于准确理解相关刑法规范、统一法律适用标准、实现司法公正,具有重要实践价值。

  第一,基于规范目的,将“可以”解释为“一般应当”。首先,原则上将“可以”解释为“一般应当”。在规范逻辑上,“可以做某事”与“可以不做某事”之间是下反对关系,两者能够同时成立;但是,法律规范蕴含着价值取向,并非中立的行为规范。因此,价值判断是刑法解释的重要考量要素。司法机关适用“可以”型授权性刑法规范,应当准确把握立法价值取向。例如刑法第19条,对于聋哑人或者盲人犯罪,原则上“一般应当”从宽处罚,否则违背人道主义的立法价值取向。再如,刑法第67条、第68条“可以从轻或者减轻处罚”的“可以”,也要理解为“一般应当”。而且,最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的意见》亦予以明确,“具有自首或者立功情节的,一般应依法从轻、减轻处罚”。其次,将“可以”解释为“可以不”是例外适用。在司法实践中,理解适用刑法用语“可以”,不能依循“因为‘可以’,所以‘可以不’”的逻辑。原因在于:在规范逻辑上,虽然“可以做某事”与“可以不做某事”能够同时成立,但是,由“可以做某事”并不能当然地推出“可以不做某事”。而且,相关规范性司法文件已明确规定“可以”的例外适用情形。譬如,根据司法解释,虽然具有自首或者立功情节,但属于犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深等情形的,“可以不”从宽处罚。此外,将“可以”解释为“一般应当”是原则,“可以不”为例外,是体系解释的当然结论。刑法第8条即是适例:外国人对中国国家或者公民犯罪,“一般应当”适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的,“可以不”适用本法。

  第二,基于逻辑推理,将“可以”解释为“应当”。逻辑推理是刑法解释的分析工具。首先,运用逻辑推理能够推导出“可以”的规范含义是“应当”。根据刑法第48条第1款,对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,“可以”判处死刑缓期执行。“应当判处死刑”就是只能判处死刑,而不允许判处无期徒刑及以下刑罚。根据执行方式不同,死刑分为死刑立即执行和死刑缓期执行。死刑缓期执行不是独立刑种,而是死刑执行制度,仍属于“死刑”这一概念的外延。根据逻辑原理,“死刑立即执行”与“死刑缓期执行”是非此即彼的不相容选言关系。依据不相容选言命题推理规则,否定其一选言肢,必然肯定另一选言肢;因此,对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是“应当”(必须)判处死刑立即执行,必然能够逻辑地推导出“应当”判处死刑缓期执行。其次,运用反证法能够证明该条款的“可以”不得解释为“可以不”。假设本条款的“可以”判处死刑缓期执行,能够解释为“可以不”判处死刑缓期执行,那么,不是对被告人判处无期徒刑及以下刑罚,就是对被告人判处死刑立即执行。如果对被告人判处无期徒刑及以下刑罚,这与对其“应当”判处死刑相互矛盾;如果对被告人判处死刑立即执行,这与对其“不是必须立即执行”自相矛盾。所以,对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,并非“可以不”对其判处死刑缓期执行。根据规范逻辑推理规则,“并非可以不做某事”等价于“应当做某事”;因此,并非“可以不”对其判处死刑缓期执行,就是“应当”对其判处死刑缓期执行。值得注意的是,最高人民法院2010年《人民法院工作年度报告》指出:“将统一死刑适用标准,不是必须立即执行的,均依法判处死刑缓期二年执行。”“判处死刑缓期二年执行”之前所用措辞是确定性用语“均依法”,而不再是模糊性用语“可以”。亦即,对于应当判处死刑的犯罪分子,只要不是必须立即执行的,就应当确定地判处死刑缓期执行。

  第三,基于权利保障,将“可以”解释为“有权”。首先,刑法解释应当坚持允许与禁止相结合的法治理念。对于公民权利,法无禁止皆自由;对于国家权力,法无授权皆禁止。刑法解释应当充分确认并切实保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。设定权利规范,必须科以义务主体一定作为或者不作为义务;否则,授权性规范的立法目的就可能因义务主体不履行义务而落空。如果把“可以”解释为“有权”,就相应地明确了义务主体保障权利主体实现权利的义务;同时,既能凸显权利主体的法律地位,又能产生建议、鼓励权利主体积极行使权利的法律效果。其次,根据合宪性解释,可将“可以”解释为“有权”。刑法的解释结论应当与宪法的规范含义相一致,不得与宪法规范相矛盾。一般认为,宪法是公民权利的保障书,宪法规范主要是权利规范。运用合宪性解释探究刑法的真实含义,“能够有效发挥宪法规范对刑法解释活动的限制功能”,以确保刑法人权保障机能的实现。如果刑法用语存在多重含义或者含义不明,应当“将宪法的价值判断放在首位”,结合宪法确定刑法用语的真实含义。对于授予公民权利的刑法规范,将“可以”解释为“有权”,能够充分体现“国家尊重和保障人权”的宪法原则和法治精神,是合宪性解释的当然结论。据此,刑法第43条第2款的“可以”均应解释为“有权”,亦即在执行期间,被判处拘役的犯罪分子每月“有权”回家一天至两天;参加劳动的,“有权”获得酌量报酬。根据宪法,任何公民享有宪法和法律规定的权利,公民的人身自由不受侵犯,劳动报酬权是公民的基本权利。将本条款的“可以”解释为“有权”,属于合宪性解释。类似地,刑法第98条的“可以”同样应当解释为“有权”:如果被害人因受强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人近亲属也“有权”告诉,从而更好保障被害人权利。在司法实践中,办案人员应当运用刑法解释原理,参照司法解释等规范性文件,准确把握刑法用语的真实含义;运用类案检索方法,遵循类似案件类似处理原则,有效规范和约束自由裁量权,提高刑法适用的确定性。对于诉讼参与人和社会可能不认同处理结论的案件,应当有预见性地充分释法说理,最大限度实现法律效果、社会效果和政治效果有机统一。

  (作者单位:中国人民大学诉讼案例研究中心)

责任编辑:徐子凡
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