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诽谤案的自诉原则与公诉例外
发布日期:2021-03-05 来源:《法治日报》2020-12-30 第11版 作者:车浩

杭州女士谷某某取快递时被偷拍视频,之后被郎某、何某恶意编排成荡妇出轨,在网络上传播扩散,遭遇“社会性死亡”。被害人以诽谤罪提起刑事自诉后,根据当地检察院建议,公安机关立案侦查。该案不仅受到舆论普遍关注,也牵引出一个棘手的法律问题,即根据刑法第246条规定,诽谤罪是“告诉的才处理”,只有“严重危害社会秩序和国家利益”才可提起公诉。本案是否符合这一条件,引起争议。

一、为什么诽谤案原则上自诉
  与绝大多数犯罪公诉案件不同,刑法第246条规定的诽谤罪,通常是“告诉的才处理”,即由被害人提起刑事自诉。笔者认为,这一原则奠基于以下几点社会生活的经验事实。
  第一,此类犯罪大多发生在“熟人社会”内部,外部的司法机关较难断明是非曲直。小圈子里的人际关系,不是突然产生而是连续不断的,这就导致有时候很难把某个看似符合构成要件特征的行为,硬生生地从生活的流水中切割出来,作为一个刑法上孤立判断的对象。侮辱、诽谤、干涉婚恋自由、虐待等,往往是卷在生活里的一团乱麻,不身处其中的司法机关,直接将一个线头从乱麻中剪断,作独立评价不合情理,而要进入这乱麻中全面取证,作整体评价更是为难。因此才有所谓“清官难断家务事”。
  第二,此类犯罪的侵害法益以及侵害程度,很大程度上会受到被害人自我感受、自我认知、自我评价的影响,具有较明显的主观性和变易性。个人的自我评价(内在的名誉情感),可能是自恋或自卑而又不自知导致过高或者过低;社会的外部评价(外在的社会名誉),与个人实际上应得声望相比,也可能是名实不符。即使按照规范的名誉概念,从一般的社会视角来评价当事人是否受到足够尊重,也不可能脱离开当事人本人自己的感受和想法。这些都给司法机关以公诉之名强行介入保护,带来了障碍和疑问。
  第三,此类犯罪多数是在特定关系中,基于特定原因,指向特定个体,危害性不会溢出到无关的第三人,处在“陌生人社会”中的公众,会唏嘘甚至会愤怒,却是无从恐慌,安全感不会受到威胁,因此至多是个人法益的损害,但是谈不上对社会秩序或国家利益的威胁。
  综上,诽谤罪等少数犯罪一般都是较为轻微的、针对特定个体的侵害,不具有溢出效应和扩散风险,不会危害到社会秩序或国家利益。因此,交予个人自我决定是否起诉即可,不具有使用国家司法资源一律启动公诉的合理性和必要性。

二、“严重危害社会秩序和国家利益”作为公诉例外
  但是,当诽谤行为“严重危害社会秩序和国家利益”,突破了上文所说的惯常经验时,就成为国家公诉的对象。2013年两高关于网络诽谤案件的司法解释第3条,规定了“严重危害社会秩序和国家利益”的六种后果,包括:引发群体性事件;引发公共秩序混乱;引发民族、宗教冲突;诽谤多人,造成恶劣社会影响;损害国家形象,严重危害国家利益;造成恶劣国际影响。不同于上述六种情形系从“结果”的角度来评价“危害社会秩序”,杭州案属于“行为”本身具有“危害社会秩序”的性质和风险。就此而言,可以被归入该条的兜底性规定“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”之中。
  第一,在本案中,被害人与行为人之间没有任何特定关系,不存在熟人社会中的因果纠缠,而是陌生人社会中素不相识的个体。
  第二,从被害人的遭遇以及提起自诉来看,她本人内在的名誉情感遭受损害。同时,从社会舆论的反映来看,也普遍认可其外部的社会名誉遭受损害。即使诉诸规范的名誉概念,被害人的人格尊严没有得到尊重,而是成为物化和消费的工具。
  第三,在本案中,被害人只是到小区门口取了一个快递,就遭受了无妄之灾。这样的被害人,完全可能被置换成任何一个与犯罪嫌疑人毫不相识的普通公民。这充分说明,本案的犯罪对象具有不特定性,诽谤行为针对的是毫无关系和因果纠葛的陌生人,这意味着社会中的每一个公民,都可能成为潜在的侵害目标。而针对不特定个体的威胁,就是对由无数个体组成的社会秩序的威胁。
  名誉受损的风险,由此溢出到由无数不特定个体组成的社会中,公众在人格权和隐私权方面的安全感下降,在名誉安全感方面人人自危,会感觉到“被偷拍、被诽谤”是防不胜防的,这种恐慌情绪甚至可能引发社交自由萎缩。对平安中国的社会治理而言,已经构成了对社会秩序的威胁。此时,以诽谤罪追诉行为人,成为公诉机关应当履行的责任。 

三、遵循规则应对个案才是有德行的法治而非德治
  在杭州案中,被害人遭受恶意偷拍和无端诽谤,完全可能出现在每一个不特定的人身上,成为网络暴力中的下一个“社会性死亡者”。对此,司法机关及时启动公诉程序,激活了以往常年沉睡的诽谤罪公诉条款,表明了司法者的担当,这是值得充分肯定的。
  只有遵循规则应对个案,才是有德行的法治而非德治。不能把本案由自诉转为公诉,简单化地理解为一旦出现了民情激愤的影响力案件,司法机关就急于要给公众一个顺应民意的交代。应当看到的是,在这个过程中,司法机关实现政治担当的首要职能和方式,就是在法治的轨道中按照规则去处理个案。
  规则是普遍适用的,不能一案一议。如果说在某个案子中有舆情了,就严办快办来顺应民意,下个案子没有舆情就拉倒了,缺乏前后一致的、可普遍适用的规则,那么,司法者越有担当,就越不是法治而是德治。不同的是,坚持按照一般性规则办案,但对于法律规则的理解和适用,是朝着有利于让普通老百姓感受到公平正义的方向,这才是有德行的法治。希望杭州诽谤案,能够成为一个在这个方面有指导意义的典型案例。

责任编辑:杨燕
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