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《中国政法大学学报》2021年第2期
发布日期:2021-03-17 来源:中国政法大学学报

【习近平法治思想专栏】

1.习近平法治思想之宪法理论研究论纲

江必新 蒋清华    5 

【法治文化】

2.由礼乐到礼法 

——宋初理学转向中的张载的礼法思想         

张学炳    26

【热点聚焦】

3.突发公共卫生事件背景下网络交易平台社会责任的立法完善 

——以新型冠状病毒肺炎疫情为例           

施小雪    35

4.新冠肺炎疫情中人体试验受试者自我决定权与公共利益的协同                

王丽莎    53 

5.数据认证:模式选择与应用规范             

张继红   64

6.论医疗美容纠纷的消费者保护路径            

夏晓宇   78

7.淮河流域水资源保护专门立法路径探究         

黄鹏辉   98

【私法前沿】

8.公民提起民事公益诉讼的学理分析和制度构 

杜 闻    112

9.投服中心持股行权的限度研究           

——兼议比例原则的适用                     

方 乐    124

10.公司治理视域下公司表意机制之检讨         

刘 斌    137

11.证券虚假陈述民事赔偿诉讼前置程序研究 

——公共执行与私人执行关系变迁的考察视角

李海龙  148 

12.我国债券市场监管分割及统一路径             

李 敏   166

13.论附义务赠与合同中赠与人的救济            

赵 峰   179

14.论反不正当竞争法一般条款的适用逻辑

杨同宇 191

【公法视点】

15.警察盘查权行使条件的法治化          

郭旨龙   204

16.刑法本身:透过刑法文本看刑法                                                            

刘 远   216

17.我国学生学籍强制处理的合宪性检视 

——以普通高中为视角的具体分析

周维栋   227

18.论监察全覆盖下的监察对象                 

夏金莱   240

【文学艺术】

19.中国传统意象理论发展历程刍议 

——观念的萌发期到审美转化的起始期        

简圣宇   251

20.荣格理论与严歌苓笔下的人物               

李 晔    264

21.严歌苓创作中的动物叙述及其嬗变 

——从《小站》看严歌苓动物叙述新探索                                  

刘 艳    276

【海外采英】

22.经验与柔性司法改革 

——科沃斯与女性主义法律现实主义的源起                   

梅·奎恩 著 王新宇 译        286


【习近平法治思想专栏】

1.习近平法治思想之宪法理论研究论纲

作者:江必新、蒋清华(中南大学法学院)

摘要:习近平法治思想包含一系列关于宪法理念、宪法制度、宪法实施的重要论述,涵括宪法概念、地位作用、基本原则、国体政体、国家结构形式、政党制度、基层群众自治制度、党和国家机构、宪法修改、宪法实施与监督、宪法宣传教育等宪法学的主要理论要素,构成一整套科学完备的宪法理论体系,呈现出深厚法理基础、强烈问题意识、科学制度自信等突出特点。要学习贯彻习近平法治思想中的宪法理论,加强党对宪法实施的领导,健全以宪法为核心的法律和制度体系,完善宪法解释与合宪性审查具体制度,把保障人民权益作为全面实施宪法的根本目的,继续拓展宪法宣传教育途径形式,从而把我国宪法优势转化为治理效能。

关键词:宪法理念 宪法制度 宪法实施 宪法自信 体系化整理


【法治文化】

2.由礼乐到礼法 ——宋初理学转向中的张载的礼法思想

作者:张学炳(首都师范大学文学院)

摘要:作为北宋五子之一,张载在对抗佛老,重建儒家价值体系中,通过规范祭祀之礼、设计宗子之法、提倡井田制度,建构了其礼法体系,奠定了理学基础。张载一方面重新确立丧葬祭祖的礼仪程式和宗子之法的封建秩序,另一方面倡导恢复作为经济基础的井田制。其中,宗子之法是关键环节,井田制度是根本保证,祭祀之礼是仪节表征。由上述三者相辅相成所构筑的张载的礼论中,“礼”从外在方面突出强化教化功利目的,变为“法”;从内在方面褪去情感色彩变为“理”,“法”与“理”成为“礼”的两面。三纲五常的伦理规范成为扼杀人的感性自然欲求的刚性法度,礼法体制取代了礼乐文化的古老传统。

关键词:张载 礼法 礼乐 理学


【热点聚焦】

3.突发公共卫生事件背景下网络交易平台社会责任的立法完善——以新型冠状病毒肺炎疫情为例

作者:施小雪(中国人民公安大学法学院)

摘要:近年来,突发公共卫生事件不断发生,给网络交易带来了特定情境下的新问题,然而我国现行的法律规范均缺乏对于突发公共卫生事件背景下网络交易平台作为方式的明确规定。从传统层面进行伦理考量,以及结合特殊时期的特定情境进行特殊考量,网络交易平台都应当在此时期承担起维护公共健康、维护市场秩序、维护消费者权益的社会责任,立法应当与时俱进地进行特殊调整。在法律规制路径上,应遵循促进创新发展的原则,在现行《电子商务法》中增设相应的法律条款,明确及完善特殊时期网络交易平台的渠道管理义务、特定商品及服务禁止交易义务、交易信息披露义务、交易秩序管理义务、信息保护义务的具体内容,增强重大事件中企业社会责任法律强制力的实施保障,以充分发挥网络交易平台协同参与社会治理的积极作用,完善我国的国家治理体系。

关键词:突发公共卫生事件 新型冠状病毒肺炎 网络交易平台 社会责任


4.新冠肺炎疫情中人体试验受试者自我决定权与公共利益的协同

作者:王丽莎(北京中医药大学法律系)

摘要:为了遏制新型冠状肺炎的传播,有必要开展疫苗和药物人体试验的研究。在此紧急情况下,仍然需要从康德哲学中的自由、自由主义哲学等哲学理念,以及传统“家父”主义和技术进步促进自由主义勃兴的社会学基础出发,探讨人体试验受试者自我决定权的理论基础。通过借鉴德国法上人体试验受试者自我决定权内容,确立我国新冠肺炎疫情中人体试验受试者自我决定权的基本内容。尊重人的自由与争取人的最大利益之间的不同是生命伦理学中存在的深刻冲突,所以,新冠肺炎人体试验受试者个人利益与社会公共利益也存在着冲突,不过,可以根据协同理论和生命伦理原则来实现二者的协同。

关键词:新冠肺炎 人体试验受试者 自我决定权 公共利益


5.数据认证:模式选择与应用规范

作者:张继红(上海政法学院)

摘要:作为一种“软性”约束工具,数据认证可以快速评判不同企业的数据合规情况,实现数据保护质量的可视化评定。鉴于数据认证机制在数据治理中的重要作用,欧盟《通用数据保护条例》正式引入认证制度。传统数据认证模式涵盖国家认证、第三方认证和自我声明三种,形成“政府—社会—市场”的“三元”架构,但各有利弊。欧盟数据保护法律框架则在已有监督模式基础上创造性发展出政府监管下的数据认证模式,形成了国家与社会共管模式,彰显了多元合作治理精神。我国数据认证尚在初创期,可在已有认证机制基础上结合数据认证的特点从基本规范、法律责任以及行业自律等方面加以补充和完善。

关键词:人工智能 数据认证 国家认证 第三方认证 自我声明


6.论医疗美容纠纷的消费者保护路径 

作者:夏晓宇(武汉大学法学院)

摘要:受传统医疗关系理论影响,医疗美容纠纷采用消费者保护路径存在理论障碍,司法实务中也出现了裁判结果冲突、法律适用分歧、获赔范围不一的情形。相较于一般的医疗行为,医疗美容行为在性质、目的、对象、定价、宣传、服务者能力、就医者自主权等方面有显著差异,应当反映在法律适用上,不宜与一般的医疗行为相同对待。医疗美容服务是生活消费关系,属于《消费者权益保护法》的调整范围。医疗美容就医者处于弱者地位,将其纳入《消费者权益保护法》保护,契合《消费者权益保护法》的立法宗旨。此外,传统合同法和侵权责任法在过错认定、损害认定、赔偿范围、主体资格规则上不利于就医者。基于利益平衡,以及保护医疗美容就医者合法权益的现实需要,医疗美容纠纷存在适用《消费者权益保护法》的空间。

关键词:医疗美容服务 《消费者权益保护法》 利益平衡 诉讼路径


7.淮河流域水资源保护专门立法路径探究

作者:黄鹏辉(中国政法大学)

摘要:淮河流域水环境质量仍旧不容乐观,建立符合我国当前发展需求的淮河流域水资源保护立法意义重大。虽然我国已经基本实现淮河流域水资源保护的有法可依,但是现行淮河流域水资源保护立法在立法定位、立法内容以及管理体制机制的设置上仍存在问题,无法完全达到保护流域水资源的目的。制定淮河流域水资源保护专门立法是解决当前问题的有效途径,它能够厘清流域水资源保护和水资源管理立法的关系、满足淮河流域水资源保护的特殊性需求、实现流域水资源经济价值与生态价值的平衡以及推动流域属地治理向协同治理模式的转换。建议构建以“有机整体主义”为指导思想,流域生态红线、生态补偿、公众参与等法律制度为核心内容,协调管理机制为运行保障的淮河流域水资源保护专门立法。

关键词:淮河流域 水资源保护 生态价值 协调管理


【私法前沿】

8.公民提起民事公益诉讼的学理分析和制度构想

作者:杜 闻(中国政法大学民商经济法学院)

摘要:就公民个人能否提起民事公益诉讼的问题,学界主要分为否定和肯定两派。就后者而言,其又可细分为激进派、折衷派和稳健推进派。其中,稳健推进派一方面持肯定态度,但另一方面也主张我国公民仅能提起非纯粹的民事公益诉讼(含复合型及扩散型民事公益诉讼),但不得提起《民事诉讼法》第55 条规定的狭义民事公益诉讼。在此基础上,本文以稳健推进派的视角对配套制度加以设计并做合理性论证。

关键词:公民起诉 民事公益案件 学理分析 制度设计


9.投服中心持股行权的限度研究——兼议比例原则的适用

作者:方乐(华东政法大学经济法学院)

摘要:投服中心持股行权在回避普通股东行权动力不足难题的同时,携来了抑制控股股东自治、侵损投资者权益等不当行权风险。围绕“定位”“负面清单”“决策程序”铺开的既有限权规范因陷入行权事项挂钩行权不当的思维误区而易在实践维度遭遇阻碍。对此,宜以行权程序和行权标准为抓手厘清投服中心持股行权的应有限度:程序端,以行权手段的严重性为分类标准,安排行权立项会审议对上市公司有较大或严重影响的立项事项;实体端,由于比例原则内含“禁止过度”意蕴,同矫正投服中心强势地位的诉求相契合,出席人员应依序遵从适当性、必要性、均衡性三方面的要求,完成行权手段的择取。


10.公司治理视域下公司表意机制之检讨

作者:刘斌(中国政法大学民商经济法学院)

摘要:传统法人理论对公司表意机制的关注聚焦于公司意思表示的形成机制与行为效力问题,但对公司表意与公司治理机制的联动关系关注不足。在我国现行公司法上,公司表意机制呈现出强制性过度而自治性不足的根本缺陷。通过法定代表人所进行的代表表意机制,对建立在分权制衡基础上的公司治理机制具有明显的负面影响:与作为治理核心的董事会产生了执行代表权的冲突,在我国股权集中的公司治理实践中更加剧了公司权利集中,削减了公司治理机制的预期效用,增加了公司表意的环节与成本,对公章等表意外观标志的功能异化亦有助力。在具体制度上,现有公司表意机制无法协调公司内外部关系,代表人的权利义务和责任处于失衡状态,亦有违组织治理的基本原则。从公司治理视域出发,我国公司表意制度应当正本清源,将表意机制归位于公司治理体系,在公司自治基础上进行表意权利配置。具体而言,未来立法应当废止强制性过度的法定代表人制度,削减对公司代表人的任职资格规制,明确公司代表人经由董事会任免的机制和权责,并明确公司代表人的决议生效和登记对抗效力。

关键词:公司治理 意思形成 法定代表人 公司决议


11.证券虚假陈述民事赔偿诉讼前置程序研究——公共执行与私人执行关系变迁的考察视角

作者:李海龙(浙江财经大学法学院)

摘要:学者对证券虚假陈述民事赔偿诉讼中的前置程序自始就争议不断,于今尤甚。近年来,有不少美国学者提出赋予证券监管机构决定是否可以因证券虚假陈述向法院提起私人诉讼职权的观点,这为我国应保留证券虚假陈述诉讼前置程序的观点提供了有力的学术支撑。在美国,法官创设“默示诉讼”推动私人执行在证券维权中的勃兴,其典型代表是集团诉讼在证券虚假陈述领域中的大量运用。在司法实践中,证券集团诉讼暴露了诸多弱点,在其他应对建议不力的情况下,学者提出赋权证券监管机关重新界定个人诉权的观点。该观点既不违反合宪性原则,也充分重视了公共执行的优势。鉴于此,我国应该在保留诉讼前置程序的基础上继续向前推进,即建议立法机关赋予证券监管机构就证券虚假陈述纠纷应否向法院提起诉讼予以审查的职权。

关键词:诉讼前置程序 证券虚假陈述 私人执行 公共执行


12.我国债券市场监管分割及统一路径 

作者:李敏(中央财经大学法学院)

摘要:银行间债券市场是否适用《证券法》之争,并非纯粹的法解释路径下将本质上为债券的中期票据纳入证券监管范围问题。背后反映了我国债券市场监管分割这一历史遗留问题。债市分割产生监管套利、提升交易成本、引发监管逐底竞争。在注册制背景下,银行间债券市场游离于《证券法》之外的最大问题是缺乏强有力的证券监管执法来维护市场秩序和保护投资者利益。债市统一的呼声由来已久,具体路径包括:统一平等适用《证券法》或由国务院单行立法。我国《证券法》自身的制度供给存在缺陷,以债券市场实践去适用难免削足适履。我国建构型债券市场下的既有监管历史所固化的部门利益格局,也使得银行间债券市场统一适用《证券法》困难重重。替代路径为国务院出台适用于整个中国债券市场的行政法规,统一债券法制。

关键词:银行间债券市场 中期票据 债市分割 证券监管


13.论附义务赠与合同中赠与人的救济

作者:赵峰(中国政法大学民商经济法学院)

摘要:义务为赠与合同之附款,通过受赠人给付义务的履行,以实现赠与人的赠与目的。附义务赠与,混合了赠与和义务的双重功能,但其重心仍在赠与,赠与之价值不宜低于义务之价值,且二者之间不构成交换关系。附义务赠与合同属单务有偿合同,赠与人不得援引履行抗辩权、合同解除等救济手段。作为赠与原因与信用原因的合并,赠与和义务之间具有因果性关联,赠与人必须已移转赠与物的所有权,才能主张救济,同时,仅需受赠人存在义务不履行之行为即可,无须主观归责。在受赠人不履行义务时,赠与人不仅可以主张违约责任救济,而且享有履行请求权和法定撤销权。《民法典》第663 条的法定撤销权应做“解除”理解。

关键词:附义务赠与 义务 信用原因 继续履行 法定撤销权


14.论反不正当竞争法一般条款的适用逻辑

作者:杨同宇(中国人民大学法学院)

摘要:面对日益复杂的不正当竞争行为,反不正当竞争法一般条款的适用逻辑亟待缕清。从规范层面观察,一般条款的文本范围需符合一般性的内在特征,语词概念应呈现自洽的内在体系,通过一般条款与类型化条款的衔接适用保证文本规范的融贯性。从价值层面观察,一般条款的适用需体现立法目的,实现合法性与合理性的统一,亦应保持一定的谦抑性,使得个案认定符合市场竞争的固有规律。一般条款在网络环境中的适用需将基本原理与技术面向相结合,为维护网络竞争秩序作出有效的回应。

关键词:一般条款 类型化条款 市场竞争秩序 回应性 利益衡量


【公法视点】

15.警察盘查权行使条件的法治化

作者:郭旨龙(中国政法大学刑事司法学院)

摘要:警察盘查权行使条件的法治化框架具有促进国家强制力正当行使的时代寓意。普通法系国家为解决问题和争议,逐步侧重于警察权行使条件合理化、明确化。中国立法规范和执法案例中的不明确、不合理问题的解决,需要兼顾盘查权行使条件规范的明确性与合理性,需要跨学科、体系化的理路。在明确性上,应当全面考虑因人防罪和因罪查人的“双轨模式”与盘问、检查和留置的“三点环节”;在合理性上,应当进行特定罪行、公民权利和警察安全的合比例性“三面协调”,进行严重性、可能性、紧急性的“三要素考量”。

关键词:盘查 正当目的 可能的危害性 危害的可能性 危害的紧急性


16.刑法本身:透过刑法文本看刑法

作者:刘远(南京师范大学法学院)

摘要:无论在立法过程还是司法过程中,现象学方法使我们看到的都是作为社会互动关系的沟通,而不只是文本。刑法文本是刑法本身的基础性沟通媒介,刑事法庭是其关键性沟通媒介,两者同等重要,不可或缺。传统刑法学的文本主义刑法观的思维形态是抽象思维形态。我国学者在借鉴德日刑法学时,应从辩证思维上升到立体思维,而不应从辩证思维倒退到抽象思维。调处刑法正义的矛盾群,不仅要靠辩证逻辑,还要靠系统逻辑,二者统一为司法逻辑。在司法逻辑上,控方的基本立场是合目的性(预防刑论),辩方的基本立场是平等性(报应刑论),法官的立场则是立足于报应,兼顾预防。

关键词:刑法本身 刑法文本 刑法基本现象 司法逻辑 刑法正义


17.我国学生学籍强制处理的合宪性检视——以普通高中为视角的具体分析

作者:周维栋(东南大学法学院)

摘要:学籍强制处理分为取消学籍、注销学籍与开除学籍这三种类型,我国普通高中的教育立法与实践中普遍存在学籍强制处理的情形,该行为严重地限制了学生的受教育权,需要接受合宪性检视。在规范形式上,开除学籍与注销学籍缺乏明确的法律依据,从而违反法律保留原则;从权利限制的实质上看,开除学籍与注销学籍的处分方式不适合轻微违纪行为,并且过度限制了学生受教育法益,因而违反比例原则;从处分的程序层面考量,开除学籍与注销学籍并未给予学生严格的程序保障,违反了正当程序原则,故开除学籍与注销学籍处分是不符合宪法的。为了维护宪治统一,保护学生的受教育权,亟待对我国学生学籍强制处理的行为进行合宪性调整。首先,依据各省制定的“行政规范性文件制定和备案”规定,清理地方学籍管理办法中开除学籍与注销学籍条款;其次,在《教育法》中增加开除学籍与注销学籍两类学籍强制处理方式的规定,并将其适用条件严格限定在符合比例原则的限度内;最后,完善“学籍强制处理”的程序,保证限制学生受教育权行为的程序正当性。

关键词:学籍强制处理 合宪性审查 法律保留 比例原则 正当程序


18.论监察全覆盖下的监察对象

作者:夏金莱(广东财经大学法学院)

摘要:监察体制改革旨在实现监察全覆盖,《监察法》将监察对象确定为行使公权力的公职人员。改革之前,我国反腐监督对象主要是公务员、中国共产党党员和国家工作人员,相比之下,行使公权力的公职人员这一概念更加周延。从内涵上看,监察对象的核心要素是实际行使公权力,而非仅仅是公职人员。从外延上看,它包含行使公权力的公职人员和有关人员,对有关人员的认定要持审慎态度,在实现全覆盖的同时要区分重点监察对象和一般监察对象。国有企业管理人员、公立医院的医生和公立学校的教师、人大代表以及法官等几类特殊主体能否成为监察对象需要特殊分析。

关键词:监察全覆盖 监察对象 内涵 外延 特殊监察对象


【文学艺术】

19.中国传统意象理论发展历程刍议 ——观念的萌发期到审美转化的起始期

作者:简圣宇(扬州大学美术与设计学院)

摘要:先秦两汉是中国传统“意象”观念的萌发期,而魏晋南北朝则是“意象”范畴

内涵从哲学向审美转化的起始期。“象”概念在先秦具备了以一种事物去指涉另外一种事物的内涵,南朝文人以此为共识,在审美的意义上初步构建起“意象”范畴。意象理论在这一时段的发展为日后的繁荣奠定了观念基础。

关键词:意象理论 象 《周易》 《文心雕龙》


20.荣格理论与严歌苓笔下的人物 

作者:李 晔(美国南卡州寇克大学)

摘要:严歌苓的某些作品深受荣格心理学“原型”、“自性化”理论的影响,带有明显的“荣格小说”的风格和特点。对她的这类作品以“荣格”的理论进行评析,能够帮助我们挖掘到作品主人公的深层意识,从而使我们进一步了解严歌苓的作品在阐释人性上所具有的高度。

关键词:严歌苓 集体潜意识 原型 自性化 荣格小说


21.严歌苓创作中的动物叙述及其嬗变——从《小站》看严歌苓动物叙述新探索

作者:刘艳(中国社会科学院文学研究所)

摘要:严歌苓从早期的长篇小说《雌性的草地》,就已经开始以多副笔墨写到动物——小说中有大量关涉动物的叙述,再到《穗子物语》中的一些篇章,以及晚近出版的短篇集《穗子的动物园》,及至晚近发表的长篇小说《小站》,严歌苓在叙述动物和与动物有关的人物叙述方面,表现出持续不断的叙事嬗变和叙事探索精神。众所周知,叙事上的求新求变是严歌苓在创作上的一贯追求,而如果能够结合文体学和叙事学的相关理论,由叙述学几种不同的人物观,引申出“心理性”动物观与“功能性”动物观的不同以及互补关系,结合动物、人物限知视角和视角越界现象等,或许可以更有力地洞悉严歌苓创作在动物叙述方面的嬗变和新探索,发现《小站》在动物叙述方面的特殊价值与意义,由之或可对于“动物小说”或者关涉动物叙述的写作,予以有益的启示。

关键词:“心理性”动物观 “功能性”动物观 动物叙述 视点 视角越界


【海外采英】

22.经验与柔性司法改革 ——科沃斯与女性主义法律现实主义的源起

作者:梅·奎恩 著 王新宇 译(华盛顿大学法学院、中国政法大学法学院)

摘要:按照传统的法律叙事,法律现实主义的发展史也是男性叙事史。但是男性叙事并不代表法律现实主义发展史的全部,女性叙事缺失的原因在于对史料有目的性的忽略和遗忘。本文以上世纪初女法律人科沃斯的经验脉络展开史料挖掘,内容既包括如何进行性别经验的法律理论建构,也包括进行女子法庭、家暴案等审判方式的改革。从性别视角来看这些改革对于女当事人法律地位、女法律从业者职业发展的实质影响,都具有女性主义法律现实主义的开创性地位。

关键词:女性经验 性别叙事 女性主义 法律现实主义


责任编辑:徐子凡
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