马明亮:论企业合规监管制度
以独立监管人为视角
发布日期:2021-04-06 来源:《中国刑事法杂志》2021年第1期

【作者】马明亮(中国人民公安大学法学院教授,法学博士)

内容提要:从全球视野来看,科学、合理的监管制度是有效企业合规计划的前提与保障。在检察院合规不起诉的探索中,独立监管人引入合规监管制度是一个亮点。独立监管人不仅在发源地美国以及后续效仿的很多国家中大行其道,我国司法改革试点对此也甚为青睐,大有独立监管人决定合规监管制度走向的态势。但独立监管人并非超级英雄,即便是在制度与经验都比较成熟的美国仍然难逃实践困境与学术批评。本文首先解读美国独立监管人的主要争点,在此基础上,结合我国国情,建议执法机关以参与社会治理为出发点与旨归,重塑当下的合规监管制度。围绕执法机关、独立监管人与企业之间如何分配权利义务这一中心,重点解决监管的高成本与费用分担、监管人如何实现独立第三人角色、监管有效性标准以及无效监管的惩戒等问题。唯此,独立监管人才不至于功能异化并导致合规监管制度走向预设的反面。这也是确保企业合规在社会治理层面发挥正当功能绕不开的前提。

关键词:企业合规;独立监管人;监督报告;合规成本;无效监管


引  言

  近来,浙江、江苏、广东等多地检察机关积极探索在现行刑事诉讼制度框架内将企业合规引入司法实践的路径。在办理涉企业刑事案件过程中,检察官充分发挥检察机关参与社会治理的积极作用,试图摒弃以往偏重“制裁”的思维,采用“刑事制裁”与“合规营救”并重的理念,督促企业依法合规经营,由此形成了诸多“合规不起诉”的范式。从域外经验来看,监管制度在确保合规计划有效性方面至关重要。不无例外,检察院在探索的合规不起诉的同时也积极探索监管制度建设。其中的一个亮点是引入了独立监管人制度。在美国,除司法部外,证券交易委员会、财政部、商务部、联邦贸易委员会等机构都可以指定监管人。目前,我国的司法行政机关、熟谙合规业务的律师等诸多主体对此都甚为期待,大有独立监管人的适用情况决定合规监管制度走向的态势。

  但独立监管人并非超级英雄,仅在制度层面就涉及监管人的资质、选择、职责范围、工作机制、利益冲突规则等内容,即便是在制度与经验都比较成熟的美国仍然难逃诸多实践难题与学术批评。我国对此的理论研究与司法实践经验都处于起步阶段。美国由于企业合规的实践较早,积累了相对丰富的合规监管经验并形成了相对稳固的模式:针对大型企业的企业合规,基于事先惩罚理论,由被监管企业承担监管费用,执法机关聘请独立监管人,通过暂缓起诉协议、不起诉协议与辩诉交易协议(下文简称处置协议)具体约定监管人的权利,如此形成了以“独立监管人”为基石与中轴的监管体系。虽然随着美国海外反腐执法实践的发展,独立监管人制度也漂洋过海对英国、法国、德国等国家产生影响,他们在移植过程中也结合本国的特点作些创新与修正,但至少目前来看,独立监管人在美国实践中暴露的问题更多,理论探讨与规则应对也最为成熟。基于制度原理的相似性,这些问题在我国现在或将来同样难以避免。鉴此,本文首先深度分析美国独立监管人所面临的实践困境与争点,主要包括:如何控制监管的高成本以及如何合理分担?独立监督人的中立性何以可能?监管的公开性与有效性问题。在此基础上,结合我国具体的情况寻求困境的破解之道,这是构建正当合规监管制度的重要组成部分,也是推动企业合规良性发展的重要制度支撑。

一、独立监管人在美国司法实践中的主要争点

  事实上,独立监管人参与合规计划监管工作,在美国不断遭遇各种争执与质疑,相关的讨论与学术建议值得我们借鉴,主要有如下几方面:

  (一)独立监管人的高成本及其控制

  从独立监管人的适用原则来看,它是收益与成本衡量的产物。因此,如果聘用独立监管人的成本高昂,给企业带来沉重的负担,这将成为该制度适用与发展的瓶颈。这种担心在美国已经成为现实。由于合规监管的硬性和软性成本越来越多,由此带来的高成本可能超出避免惩罚的收益预期,再聘用独立监管人无异于雪上加霜。那么,多少合规性支出是合理的?以及如何降低监管成本。

  在美国,对监管高成本、过度监管费用问题的关注由来已经,旷日持久的合规计划必然价格不菲,比如进行内部调查就会产生各种各样的费用。而由外部专业人员提供合规服务(即外包给独立监管人)的费用可能更高,企业通常聘请律师、审计师和其他专业人员(例如“道德官员”)。费用也不限于专业方面的投入,与合规计划相关的内部调查会带来不正当的时间耗损、生产力降低,以及员工注意力从正常业务过度转移而降低士气所增加的成本。而且,企业为避免刑事罚金而用于合规的费用支出,有时会远远超过其受到刑事制裁的风险成本。

  监管成本之所以出现这种极端现象,原因至少有二:一是企业在选择监管人方面的谈判力量薄弱。比如《Morford备忘录》对监管人的资格设定了系列标准,并且必须经过多层审批方可出任,这种复杂的审批流程使企业难以对监管人的遴选发挥有效的作用与影响。二是监管人与企业的监督关系一旦确定下来,一般不再更改。潜在的监管人都知道,企业必须接受政府批准的监管人来运行监督程序,因此,监管人几乎没有动力降低费用。

  如何将监管费用控制在合理的幅度,学界提出了许多解决方案:比如,将数字技术引入合规计划来降低成本。鉴于合规数字化、基于算法的大数据、日益复杂的合规数据分析和企业的广泛治理、风险和合规综合系统(简称“GRC”)不断走向融合,这种融合将很快取代笨重和陈旧的系统和软件。因此,可以通过融合下一代机器学习技术、全球合规标准,甚至包括基础评估科学,高透明并有效地降低合规成本。还比如,修正合规监管的费用结构以保障支出的合理性。具体有三种方法:1、督促控诉方协助受监管企业找到一个彼此都同意的监管人,并以具有竞争力的价格提供服务。2、加强对监管人的司法监督,由独立的司法官评估和审查监管人的费用。3、要求律师监管人遵守美国律师协会的《职业行为示范规则》所规定的费用义务。当然,如果独立监管人制定的工作计划注定要失败或者太繁重,即使费用结构是合理的,监管费用仍然可能会飙升。鉴于问题的复杂性,目前并没有形成一致的解决方案。

  (二)企业独自负担监管费用的批评

  实践中,监管费用由企业独自承担,这也不断遭遇批评,学界戏称为企业自筹资金。由此引申的话题是,在现代企业治理视野下如何合理分配监管费用。目前,企业独自承担监管费用的理论依据是,合规计划是对企业施加先发制人的惩罚(preemptive penalty),申言之,合规计划所引发的无限支出被视为是对企业先发制人的惩罚,这是监管机构让公司为其责任“黑数”的错误行为支付公平份额的一种方式。基于此,企业聘用监管人视为一种制裁,被纳入案件的处置协议之中。但是,质疑先予惩罚理论的声音不曾间断,比如,该理论隐含不公平性,有监督成本从政府、社会转移到公司的执行成本之嫌疑。鉴此,提出一种分配方案:虽然因企业责任让检察官承担费用存在理论上的不自恰,但从社会公平的视角来看,让代表政府的检察官承担一部分费用是合理的。

  (三)独立监管人中立角色的实现路径

  为了保证监管的中立性,《Morford备忘录》将独立监管人的角色定义为独立第三人(independent third party)——既独立于企业又独立于代表政府的检察官。在合规计划执行期间,企业,政府和监管人之间应进行“公开对话”。备忘录试图通过角色设定与三方公开对话的工作模式来实现监管人的独立性与中立性。但遗憾的是,这样的设计与理想蓝图似乎是司法部的一厢情愿,现实的冲击与学界抨击不绝于耳,概括起来可以归为两大争点:一是监管人如何独立于检察官?虽然《Morford备忘录》明确指出,独立监管人并非企业或检察官的代理人,但他却经常被公众和企业视为检察官的代理人,因为监管人是由政府授权,代表政府监督企业,他享有调查权并将监督报告呈送检察官,检察官以此为主要依据决定是否恢复控诉。从权力来源来看,很难让独立监管人摆脱检察官的“指手画脚”。这还会延伸一个话题:他需要向政府提供报告的数量与信息广度如何把控?监管人是企业与政府之间的纽带,信息通过它流向政府机构。那么,除了监督报告之外,他还应提供多少信息给政府?因为监管人与企业之间不受“律师-客户关系”所约束,这就相当于消除了政府获取企业信息方面的障碍。而,无限制访问公司信息可能给企业造成不合理的负担并有损企业业务。其中的悖论是,严格限制信息流向政府可能会妨碍监管目的,难以确保企业合规并遵守和解协议。

  二是监管人如何独立于企业?虽然《Morford备忘录》将独立监管人视为独立第三人,但从实践来看,独立监管人的职能更接近于双重角色:合规计划的外部监督人与合规质量的服务人。从外部监督职责来看,独立监管人与企业的董事、高级管理人员、员工和其他代表截然不同,他不是企业的律师,因此,企业无权向他寻求获得合法合理的建议。但是,合规监管人并非限于监督,也有为被监督企业提供服务的职责,与企业一道确保合规计划的有效性,发现与减少未来可能的不法行为。甚至有人称,独立监管人是涉案企业有罪答辩的组成部分。从这个角度讲,监管人是企业的发展合作伙伴。如此以来,监管人与企业之间既含有对抗因素,又有合作伙伴关系的潜质,何者为重就看政府更重视企业的追责性还是整改性了。结果,独立监管人与企业在实践中会出现两个走势:一是强调监管人的独立性与监督的权威性,这会促成企业与监管人的对抗紧张关系。二是,强调监管人改进、完善企业合规计划的职责,这会促进两者走向合作甚至亲密无间。显然,这都背离了监管人的中立角色。

  独立监管人在实践中的角色混乱,本质是独立监管人与企业、检察官的三方权利义务布局出现了问题。有人认为,主要原因在于,监管人的权限由案件处置协议具体约定,司法部并没有提供强制性的通用规则,因此,政府应当制定明确的规则,为参与监督的各方提供一套可预测的规范。

  (四)监管保密所面临的压力及其应对

  根据《Morford备忘录》,独立监管人享有调查权并有义务提供监督报告。为了保护企业基层员工、第三人、利害关系人利益与社会公共利益,独立监管人的监督工作需要公开与透明,以确保相关主体的知悉权与社会监督权,也为了发挥合规计划的警示与教育功能。但是,这种公开、透明与企业信息保密之间会产生冲突与矛盾,因为包括监督报告在内的合规计划与审计材料不仅会泄露企业商业秘密,而且可能用于刑事侦查以及针对企业的民事诉讼。所以,这种披露可能在根本上摧毁作为激励机制的企业合规计划。实践中,虽然公众获取监督报告的诉求不绝于耳,但司法机关对监督保密还是公开这一问题并没有形成通用的强制规则,而是交由案件处置协议临时约定。考虑到监管人的调查权以及监督报告内容的广泛性——可能包括产权的、财务的、机要的和竞争性的商业信息,处置协议一般会对监督报告保持高度保密。

  (五)无效监管的预防与制裁

  引发无效监管的因素有很多:独立监管人在选任过程中存在腐败行为;独立监管人除了丧失监管资格的惩戒之外,并不承担监督无效的民事责任;监管人的职责边界一直存在模糊地带,等等。围绕独立监管人的监督工作如何更有效,学界提出了很多的应对思路,比如,不能将独立监管人视为不受约束能力的超级英雄,必须加强监督和道德改革,包括在公司和监管程序之间再度引入中立的第三方和裁判,并施加有关监督的道德规则,以确保双方之间的公平。还比如,立法应当围绕如何保护三方之间的信息交流建立特权规则,甚至考虑建立新型的“监督者—客户”关系;强化监管人对企业的忠诚、勤勉义务,将律师的《职业行为示范规则》第2.3条款视为监管人角色标准,并鼓励其与企业之间展开坦诚的沟通。司法部的努力则体现于2018年的《Benczkowski备忘录》,通过进一步明确独立监管人的遴选标准、政策和程序,以期实现监管的有效性。

二、合规监管制度的中国探索

  检察院在企业合规运行机制的探索中,虽然主要适用于中小微企业,并不涉及大型企业,但仍如雨后春笋,别出心裁并不断推陈出新。其间,有的设立独立监管人并初步形成了涉及三方的监管体系,不设独立监管人的,则由检察院直接监督考察。

  (一)合规监管制度的三种模式

  以有无独立监管人为标准,合规监管制度可以为分为三类模式:检察院自我监管模式、委托行政机关监管模式与委托独立监管人协助模式。

  检察院自我监管模式,顾名思义就是由检察院自己完成合规计划的监督考察,例如,青岛市检察院充分发挥检察建议在参与社会治理中的积极作用,采取以下合规介入步骤:首先了解与考察企业。检察官与企业负责人开展多次沟通,并前往企业考察,建议企业继续经营发展。其次,向企业提出检察建议。建议企业建立风控部门,完善业务审批机制,堵塞系统漏洞,更改系统设置,加强法制培训。最后,向企业公开送达检察建议,要求案涉企业认真整改、合规经营。涉案企业将根据检察建议进行有针对性整改,完善企业内控制度,规范合规做好相关业务。这种模式,往往针对小微企业,直接由检察院自己承担监管职责。作为主导机关的检察院,有的还内设刑事合规专员。

  检察院委托行政机关监管模式,是指检察院对涉案企业合规建设情况的考察主要委托给相关行政主管部门负责,比较典型的是宁波市检察院的作法。2020年9月,宁波市检察院探索建立涉罪企业合规考察制度,出台了《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》。在制度设计上,宁波市检察院将案件适用范围限定为直接责任人员依法应当判处3年有期徒刑以下刑罚的企业轻微犯罪案件,以契合轻微犯罪依法从宽处理的司法政策。在合规考察上引入行政监管手段,将考察期间对涉罪企业合规建设情况的考察主要交由相关行政主管部门负责;在结果处理上将合规建设情况作为最终对涉罪企业是否起诉的主要依据,对于涉罪企业在考察期内按照合规计划完善治理结构、健全管理制度、规范生产经营的,一般均作不起诉处理。该制度发生在审查起诉阶段,设定6个月到12个月的考察期,在审查起诉期限结束之前进行考察,所有活动都发生在审查起诉环节,在审查起诉结束前作出起诉或不起诉决定。该模式引起热议。支持者认为,行政监管部门参与合规监督考察,完成刑事执法与行政监管有效衔接,既是检察机关履行刑事诉讼的主导责任,也是帮助企业改善治理结构,督促消除犯罪潜在的原因。但也有人心存疑虑,认为企业合规监督考察机关是由政府行政主管部门或者企业所在辖区街道、乡镇政府部门担任,在相对缺乏合规计划统一范本前提条件下,要求考察机关审查发现合规计划缺陷,存在专业技术难度。据悉,宁波市检察机关正进一步完善涉罪企业合规考察制度,并将联合税务、银保监局、市场监管、海关等单位细化健全工作机制。

  委托独立监管人协助模式,即检察院委托独立监管人协助监督。目前,独立监管人的名称虽然在各地并不相同,比如合规监督员、独立监控人等,但其内涵并无二致。根据独立监管人产生的途径、费用支付方式以及检察官与独立监管人的关系,又可以细分为两类范式:一是检察机关携领型。即检察院支付费用,目的是防止监管人受资本驱动进而监管不中立,深圳南山区检察院即采此范式。二是监管人独立监督、检察机关听取意见型。深圳市宝安区的作法即为典型。宝安区司法局于2020年8月28日发布了《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定(试行)》(下简称宝安《规定》),为合规不起诉机制的落地执行提供了配套措施。《规定》定义为独立监控人,是指受犯罪嫌疑企业委托,对企业刑事合规情况进行调查、规划、监督的律师事务所。犯罪嫌疑企业可以委托刑事合规独立监控人对企业的合规情况进行调查,协助企业制定合规计划并监督执行,针对企业合规建设出具阶段性书面报告,作为检察院对犯罪嫌疑企业作出相应处理决定的参考。

  (二)面临的困惑与困境

  从实践来看,无论哪类监管模式都面临一些相似的困惑与困境。其中,有的归因于中国特殊的企业合规时代背景,比如涉罪主体主要是中小企业甚至是小微企业,难以承受合规计划成本;合规计划的制定、考察与评估的专业人才相对匮乏;检察机关在合规监管体系中如何发挥作用,是主导还是监督?虽然实践中,检察机关在合规不起诉制度中居于主导地位,并对敦促企业完成合规整改承担主要责任。但是,全程监控涉罪企业的合规整改、推进企业建立合规机制、敦促企业依法依规开展业务活动,实际上要求检察机关承担部分行政监管的责任,与其作为法律监督机关的“本色”有明显不同。那么,检察机关作为司法机关,在对侦查机关、法院、执行机关进行诉讼监督的同时,应不应当、能不能够额外承担行政监管责任?

  有的困境则具有全球共通性的属性,比如,如何确保独立监管人的适格性?如何围绕执法机关、独立监管人与企业之间如何分配权利义务?如何衡平监管的公开透明与企业信息的保密冲突问题,等等。这些问题在美国所面临的责难与争议,我国应当引以为戒,针对这些质疑必须防微杜渐地找到合理的应对方案,否则,独立监管人无法发挥作用进而导致合规监管无效。

三、独立监管人制度的完善方案

  独立监管人制度作为合规监管体系中的重要组成部分,在未来的适用过程中,应当围绕三方主体(执法机关、独立监管人与企业)之间如何分配权利义务这一中心问题进行制度完善。据目前的资料来看,在独立监管人的实践探索中,深圳市宝安区的范式比较有代表性也最为成熟。本文便以宝安《规定》为蓝本,探讨制度完善之道。目前,亟待回应如下关键问题:

  (一)独立监管人的适用范围

  有人会主张,考虑到域外的经验——独立监管人只适用于大型企业,又考虑到合规的高成本与聘用独立监管人的“必要性”原则,因此,我国应当根据企业的规模确立二元化方案,即独立监管人只适用于大型企业,中小微企业则依靠企业自己的合规人员与检察院的外在监督,完成合规计划的监督考察。但笔者认为,该方案的优势在于追逐了经济效益、节约了合规成本,但在社会治理的层面却并不妥当。麻雀虽小,五脏俱全,不能仅仅根据企业的经营规模,认为规模小难以承担合规成本就因噎废食,执法机关与立法机关应着力研究如何降低监管成本、如何合理分配监管成本。要回归企业合规的制度初衷,要考虑企业经营中的风险及其补救的社会意义,更要考虑独立监管人独特的、不可替代的角色价值——专业的、独立的第三人。因此,中小微企业也应当适用独立监管人制度,不能用内部的法务或风险内控人员,来简单代替独立监管人。

  (二)符合“场景”的独立监管人资格

  宝安《规定》定义为独立监控人,为保障其履行职责的有效性,独立监控人的适格性是基本的前提条件。该《规定》主要作了三个方面的制度安排。首先,设置监控人的入选标准与条件,主要分为专业知识、技能条件与中立性条件。前者主要依据经验与工作年限来界定,比如律所拥有专职执业律师十人及以上,从事相关法律服务业务两年以上,并有企业合规及法律风险防控的相关经验,具备承担独立监管职责的专业知识及技能,获得省级以上优秀律师事务所荣誉的优先选任。而关于中立性条件,则要求监控人与承办的案件、监控的企业无利害关系。其次,通过检察院与司法局联合通过培训、考核惩戒与资格免除的方式来确保适格性。针对企业刑事合规工作的开展情况,区司法局和区人民检察院适时举办相关培训,对独立监控人进行年度考核,考核结果作为对独立监控人免除资格、续任的重要依据。在资格免除方面,主要针对在选任时弄虚作假,提供不实材料的,以及在履职过程中的违规、违法情况等等。第三,引入社会监督机制来确保适格性。区司法局在选任工作开始三十日前发布独立监控人选任公告。选任公告内容包括:独立监控人的选任名额、选任条件、报名 方式、报名材料、意见反馈方式等相关事项。

  其中,面临的问题集中体现于监控人入选标准与条件的设定方面:(1)选任范围、遴选资格过于单一,无法应对复杂多元的合规计划。目前只局限于律师事务所,根据涉案企业的业务类型与涉案情况,理应包括其他专业领域。(2)专业能力的要求。独立监控人需要对企业的合规计划是否充分有效发表意见,这必然需要对企业的经营与管理模式等具有相应的知识储备。但目前的规定却只是笼统要求应当“具备承担独立监管职责的专业知识及技能”。(3)在中立性方面以“无利害关系”来界定,但无利害关系本身即为一个弹性概念,需要在日后的工作中根据具体场景予以细化。

  笔者认为,“根据场景确定监管人资质”应作为普遍性原则。因为,企业不同的经营范围、不同的行业,经营中的风险点与合规监管重点也不同,由此产生不同类别的专项企业合规计划。在这些专项合规计划中,虽然也有共性的地方,但更多的是差异与个性,因此,未来的合规监管人资质要求,不能“一刀切”地适用统一标准,而是以专项合规计划为范本,根据不同的监管场景作出相应的入选标准。

  (三)监管费用的合理标准与分担机制

  聘用独立监管人可能会带来高额的合规费用,考虑到监管费用本质上是监管人提供的服务报酬,同时,为保证监管考察评估的权威性,监管人往往是由不同部门的专业人员组成,包括律师、会计师、评估师、税务师等。如此以来,很难拿出固化的标准来判断多少费用额度是合理的。围绕该问题的争论在美国也无定论,但毋庸置疑的是,不能简单地通过经济计算来判断。目前代表性的观点是,判断合规支出的合理性标准不能仅仅考虑刑事制裁的风险,相反,应取决于公司业务覆灭或中断、生产力降低、费用和其他非法律成本投入后的前景。这是值得我们借鉴的,应从制裁风险避免的收益与企业的发展等综合衡量监管费用。当然,为了合理控制服务成本,可以参考律师服务收费的管理与指导经验,司法局与物价局应尽快联合出台《企业合规服务收费管理办法》与《企业合规监管费用指导价标准》,确保合规监管费用有章可循。至于具体数额,执法机关或企业需要结合案情、是否损害公共利益(比如,企业具有破坏生态环境和资源保护、食品药品安全的损害社会公共利益的行为的)以及企业规模等要素,通过招投标的方式,在聘用独立监管人时一并解决为宜。

  除此之外,立法者还应当思考费用的合理分担问题。尤其是中小微企业的合规监管过程中,从承担社会治理职责的视角来看,由执法机关分担一部分合规费用是合理的。另外,笔者认为,对中小微企业根据其经营范围分类引导、组织开展合规制度建设,是工商联、企业协会等自律组织的公共服务供给的重要组成部分。鉴此,为了缓解中小微企业的合规费用压力,根据企业的经营范围,由自律组织“打包”组织开展合规监管。具体方案是,由商会、行业协会协调、统一购买合规的商业责任保险,一旦企业被纳入合规计划,从保险费中支付独立监管人的合规费用。

  (四)“执法机关——独立监管人——企业”三方的合理关系

  根据宝安《规定》第12条的内容,独立监控人不仅仅是监督者,更是企业整改的参与者。因为他要在调查的基础上协助制定合规计划,协助涉案企业制定合规计划。就监督而言,协助人民检察院监督合规计划的执行,具体分为两种方式:一是定期向区人民检察院报告合规监控情况,包括针对涉案企业履职情况、企业刑事合规建设出具阶段性书面监控报告,作为区人民检察院作相应处理决定的参考。二是发现涉案企业、犯罪嫌疑人曾隐匿的或者新出现的不合规行为,应及时向区人民检察院报告并督促企业、犯罪嫌疑人整改。其中不清晰的是,监督与参与整改的双重角色何为主要?独立监控人与企业的关系,中立的监督无法避免对抗式的关系,而重在整改难免导向合作伙伴关系甚至亲密无间。这非常像美国独立监管人所面临的困境,这种双重角色可能导致监控人在实践中沦为迷茫的摇摆人。

  所以,未来的制度完善必须在顶层合理设计执法机关——独立监管人——企业的三方关系。就独立监管人与企业的关系而言,立法机关首先应当明确主导思想,应着力于企业的整改而不是预先惩罚,应该淡化监管人与公司之间的对抗性关系与事先的惩罚关系。但同时,不仅需要预防监管人与企业的“合谋”,共同欺骗执法部门。而且要预防监管人怠惰失职给企业造成不应有的损失。其间的得失拿捏最终落脚为独立监管人的职责与权力边界,“方寸之间”极度考验制度设定者的功力。这可以借鉴域外的经验,首先,未来的制度改革必须明确独立监管人的调查职责,同时设定清晰的权力限度。根据宝安《规定》,独立监控人的职责分为调查职责、监督与参与整改职责。其中,调查是基础性权力,是监督与参与整改的前提。如果涉案企业想得到司法和监管机关的谅解,就必须分析导致违规的根本原因并采取确实有效的补救措施,进而证明公司充分认识到了违规行为的严重性。这就需要监控人发挥其调查职能,及时、彻底地对违规行为展开调查。但遗憾的是,该《规定》第11条没有限定调查权限,这种笼统授权模式意味着监控人享有广泛的调查权,有可能超越涉案的信息而调查所有的历史问题,这可能引发监控人与企业之间的冲突与纠纷。其次,完善独立监管人的监督责任和道德责任,确保其尽职调查。比如进一步明确勤勉尽责的认定标准与保障机制,这可以参照民商事、证券业律师服务领域中关于勤勉尽责义务的判断与处罚模式。独立监管人如果在尽职调查中未勤勉尽责,因遗失重要证据、泄露商业秘密、超越代理权限;或者导致审计流程和财务报告信息不全甚至存在虚假信息等等,执法机关应当取消其监管资格,也可以考虑同时予以罚款,并赋予涉案企业提起民事赔偿之诉的权利。

  就执法机关与独立监管人的关系而言,既要保障监管质量,主要是防止监管人沦为执法机关的代言人。前者相对容易,比如完善独立监管人的有效监管标准以及无效监管的惩戒机制,具体包括设定监督报告的合理性与科学性标准。后者比较困难,可以通过构建检察机关、独立监管人与企业三方关系的再监督机制,比如通过听证程序强化社会监督功能,对其间发生的争议,或者考虑涉案企业向上一级检察院申诉,或者合规计划失败,检察院提起公诉之后,结合我国的不起诉制度救济程序,涉案企业向法院申请再监督,在法院审判阶段重拾合规计划。

  (五)独立监管人的保密义务

  如前所述,监控人依据其广泛调查权,获得大量企业经营信息在所难免。虽然宝安《规定》第14条明确要求独立监控人在工作过程中负有保密义务,对监控过程中知悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私和未成年人犯罪信息,以及其他依照法律法规和有关规定不应当公开的案件信息,都不得泄露。但是,如果这些信息是整改计划的基础材料,是书面监控报告不可缺少的内容,该如何处理?书面监控报告不仅是人民检察院作相应处理决定的参考,而且,第三方、其他利害关系人都想获悉其中的内容。为了满足广泛的知悉权,有的地方检察院采用公开听证的方式来验收整改计划是否成功,即整改期满经公开听证,合规监控人(监督员)应在场接受询问,检察官汇总各方意见后视情形从宽处理。也有人主张,在验收整改方案时,让被害方、公安机关、行政监管部门等参与,以专门条款形式规定听证制度,以公开透明发挥最大社会效果。笔者认为,这种围绕知悉权的监管模式仍然要遵循保密原则,适用不公开的听证方式,否则,内容丰富的监督报告极易泄露企业的经营信息甚至是商业秘密,进而激发监管有效性与企业正当经营之间的矛盾。

  (六)有效监管的保障机制

  保障独立监管人的有效监管是核心的问题,其中的关键是如何设定有效监管的标准。从理论上讲,应当从过程与结果两个维度来判断。在监管过程中,监管人要确保独立、中立与公正性;从结果来看,独立监管人提供的书面监督报告应当具备科学性、合理性。否则,皆可视为违规监管与无效监管,监管人对此应当承担法律责任。可喜的是,宝安《规定》第14条从禁止的视角设定了监管过程有效性的四个标准:不得妨碍案件公正处理;不得泄露企业与相关人员的信息;不得干扰企业的正常经营活动(比如以监督考察为名随意干扰企业正常生产经营活动,以及其他任何损害犯罪嫌疑企业合法权益的其他行为);不得有收受财物等违反廉洁纪律的行为。而且,明确了违规监管的法律责任,独立监管人履职中有上述行为之一的,视情节给予劝诫或免除其独立监控人资格,构成犯罪的,依法追究刑事责任。但是,监管人是否应当民事责任?另外,书面监督报告应该由哪些内容组成,其性质与效力如何界定,科学性、合理性标准如何设定等等,这些重要问题目前皆付之厥如,未来的制度改革应当予以回应。

  如果不能在理念与制度层面有效回应上述实践争点,独立监管人制度可能因为高成本、监管人角色的摇摆与职能边界模糊、监管有效性缺乏审查标准、无效监管缺乏救济程序等原因而功能异化,这将使合规监管制度走向预设的反面,也必然影响企业合规的适用前景。

四、展望:企业合规监管的协同推进模式

  综上所述,企业合规实现有效监管面临很多现实障碍,实属不易。因此,除了解决这些技术性问题,更需要从宏观上确立符合中国国情的合规监管推进方式。笔者认为,要保障监管的有效性,必须构建协同推进模式。针对部分试点单位探索的独立监管人制度,最高人民检察院检察长张军曾指出,企业的合规承诺想要落实落地,就必须建设好、使用好第三方监管机制,第三方包括律师、审计师、会计师,也可以包括工商联、企业协会等。检察机关要会同公安、法院及市场监管等部门,发挥好指导、监督作用。据此,协同推进模式可以分为两个板块:一是执法机关与第三方监督机构的协同推进机制。除了理顺执法机关与独立监管人的关系之外,更要推动工商联、企业协会等组织机构发挥作用。实践中,第三方组织机构已经着手相关工作,目前已经初见成效。那么,执法机关如何引导与支持这些组织机构参与合规监管工作便是未来的制度完善重点。

  二是,检察机关、公安机关、法院及市场监管等执法机关之间的协同推进机制。可喜的是,执法机关之间的协同推进探索在实践中也已悄然兴起,比如2020年8月21日,杭州市滨江区成立了全国首家“企业刑事合规促进会”,旨在围绕“共建、共享,自治、智治”理念,按照“党委领导、公安主导,部门联动、企业主体、社会参与”的总体架构,携手网易等7家企业和“拾贝保”,提升企业安全合规水平。另外,2020年12月16日,辽宁省检察院等十机关联合制定了《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》。其中,对于拟作不起诉决定的合规考察案件,要求检察机关进行不起诉公开审查,并邀请行政监管机关、参与合规考察的专业人员参加,全面审查涉罪企业的合规建设情况。除了实践探索,有检察官还进一步细化了协同推进的路径:在合规计划的考评环节,检察机关应充分行使提出检察意见的权利。根据《刑事诉讼法》第177条第3款的规定,检察意见对有关主管机关具有约束力,他们应当将处理结果及时通知人民检察院。检察机关通过发出《检察意见》,督促行政执法机关积极履行职责,综合运用刑事、行政、民事、经济处罚手段,发挥检察机关与行政执法机关的合力。

  企业经营活动的复杂性决定了,在合规监管过程中,执法机构与第三方监督机构、执法机构之间,基于不同的视角,必须协同推进并形成合力,如此才能避免监督考察流于形式,也才能最大程度地降低或避免权力滥用风险,最终保障企业合规监管的有效性。此举意义重大,因为合规监管的有效性在执行层面直接决定整个企业合规计划的有效性。

责任编辑:徐子凡
本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题请与我们联系。
^