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《中国法律评论》2021年第2期
发布日期:2021-07-08 来源:中国法律评论

目录

特稿

徐显明:论坚持建设中国特色社会主义法治体系

专论 ·  “一带一路”数字经济与网络空间国际治理

王贵国:网络空间国际治理的规则及适用

洪延青:推进“一带一路”数据跨境流动的中国方案——以美欧范式为背景的展开

赵 骏: “一带一路”数字经济的发展图景与法治路径

思想

於兴中:人与科技:从智能间的平衡到人性的平衡

秦天宝:论风险预防原则在环境法中的展开——结合《生物安全法》的考察

刘思达:浅谈法律社会学的三种叙事方式——以新冠肺炎疫情为例

李学尧:应急法治的理想类型及其超越

胡 凌:健康码、数字身份与认证基础设施的兴起

贺 剑:网约车保险的私法规制——以危险增加通知义务和平台涉保险义务为中心

影像

李雪梅:谜一样的独角神兽(一)

批评

季卫东:案例与法典之间的睿智——以《法学的知识谱系》为线索的议论

郑 戈:探寻法学的内在品格

徐爱国:法学知识谱系中的论题修辞学——《法学的知识谱系》前传

陈景辉:法学性质争议的历史——评舒国滢著《法学的知识谱系》

策略

梁 鹰:2020 年备案审查工作情况报告述评

黄宇菲:全国人民代表大会组织法的发展历程和法治意义

曲 頔:全国人民代表大会授权常务委员会行使相关职权研究

冯 果、余 猛:当期货交易遇到赌博——期货交易与赌博的法律关系之辨

廉玲维:试论发展完善我国法律职业资格考试准入制度的基本面向



特稿

本期特稿 《论坚持建设中国特色社会主义法治体系》由全国人大常务委员会委员、全国人大监察和司法委员会副主任委员徐显明撰写。建设中国特色社会主义法治体系,是习近平法治思想提出的具有原创性、时代性的概念和理论,是以习近平同志为核心的党中央为新时代全面依法治国设定的总目标和总抓手。全面推进依法治国,加快建设法治中国,必须紧紧围绕这个总目标、牢牢抓住这个总抓手,发挥其纲举目张的作用。建设中国特色社会主义法治体系是一个系统工程,其基本任务包括建设完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系以及形成完善的党内法规体系。

专论 “一带一路”数字经济与网络空间国际治理

全球化依然是世界的主要趋势,网络技术、信息技术等极大地促进了电子交易、资金和数据的跨国流动、数字经济的发展,成为当今世界的最重要特征。随着新冠肺炎疫情暴发的防疫抗疫措施、疫苗研发与分发、疫苗接种、疫苗护照等无不需要依赖互联网和数据,从而也彰显了数字经济的活力、张力和潜力。

网络空间、数字经济等的形成和发展需要相应的规范机制。就此,国际社会的共识是包括《联合国宪章》在内的国际法适用于网络空间,包括数据跨国流动和跨国数字经济。易言之,国家主权平等、不干涉内政、自卫权、知识产权保护、贸易自由化、投资便利化、公平公正待遇、包括隐私权的人权保护、政府决策决定的透明度原则、客观和公平原则以及基于理由的决定等构成规范网络空间、数据跨境流动和跨国数字经济的国际秩序。至于哪些国际法原则和规则可适用于此秩序,则应依个案的具体情况而定,依照解释国际条约的习惯国际法规则予以解释。

“一带一路”倡议已得到众多国际组织和国家,特别是发展中国家的认可及承诺合作,为疫后恢复世界经济提供了希望和保证。数字经济的发展对推动“一带一路”建设有重要作用。然其亦有一些障碍需要移除,包括哪些国际法原则和规则可以适用于“一带一路”交易与交往,网络生态和数字经济与国家安全的平衡,各参与国内国法(如数据本地化规定、隐私保护机制等)与国际规则的协调,以及如何形成一套既反映各参与国文化、社会、法律、经济诸元素又能与现有国际秩序吻合的“一带一路”法律秩序等。

针对前述及其他相关问题,本期专论栏目由王贵国教授主持,组织了此关于网络空间治理及数据跨境流动、跨国数字经济与“一带一路”倡议等的系列论文,发出中国声音,提出中国方案。

浙江大学文科资深教授、浙江大学国际战略与法律研究院院长王贵国撰文《网络空间国际治理的规则及适用》,认为网络空间主权保护及不同层面网络安全的维护都离不开各国的合作,因此应以联合国宪章为基础,兼顾主权原则、国际合作原则,特别应注意新的及特别习惯国际法规则的形成和出现以及特定的具体习惯规则与原则在网络空间治理方面的适用,以顺应全球化之大势,实现网络空间的国际治理。

北京理工大学法学院洪延青教授撰文《推进“一带一路”数据跨境流动的中国方案——以美欧范式为背景的展开》,认为目前美欧划定数据流动“小圈子”的做法,并不符合中国倡导共建“一带一路”的指导精神。中国应当在尊重各国主权、安全、发展利益的前提下,通过双多边数据保护合作,切实促进基于“一带一路”的数据跨境流动,充分释放国际合作发展的潜力。

浙江大学光华法学院赵骏教授撰文《“一带一路”数字经济的发展图景与法治路径》,认为推动“一带一路”倡议走深走实需要数字经济赋能。数字经济在经济全球化过程中有其社会效能与治理面向,但也存在多元的治理困境与法治障碍。为此,在“一带一路”数字经济的治理进程中需要在宏观层面处理好四组关系,并实施三个维度的法治路径,助力全球数字治理体系建设。

思想

人与科技:从智能间的平衡到人性的平衡

於兴中,康奈尔大学法学院王氏中国法讲席教授;杭州师范大学特聘教授

摘要:从复合智能的角度审视人工智能,不难发现人工智能只是人的智能的某些层次的展现,并不是全部,而人的智能的许多层面并不是可以计算或者进行逻辑分析的。人的智能之间有一种并不需要刻意追求的自然的平衡。但人工智能的发展应该寻求反映人的智能的各个层次的自然平衡。智能间的平衡给人工智能的开发提供了一种可欲的前景。 但是,比智能间的平衡更重要的是人性的平衡。智能间的平衡增强了人的理性的力量,而高度发达的理性很可能会牺牲人的情感和灵性,从而使人单向度发展,使人性失去平衡。从人的智能的多种层次和人性的多种层面来看,人工智能是无法代替人的智能的,即便是在计算方面人远不如机器。为了避免人性单向度的发展,人工智能的研究必须考虑智能间的平衡和人性的平衡。

论风险预防原则在环境法中的展开——结合《生物安全法》的考察

秦天宝,武汉大学环境法研究所教授、博导,所长

摘要:科技理性的纯粹化带来了生态风险的社会化,生态环境的安全保障被国家视为必需肩负的义务,注意力从末端向前端的转移成为环境法的发展趋势。应运而生的风险预防原则被环境法接纳为形态各异且具备一定约束力的法律规范,意在以政府干预限度的妥适为要义,指明事先采取预防行动的类型化和协作化方向。风险预防无意追求最大程度或无限度的安全,而是试图探明尽可能妥当的路径与目标。生物安全风险颇具不确定性,预防行动势必要求手段与界限等方面的弹性和适应性,并应敦促风险决策安排和规制措施执行形成程度妥当的动态平衡。《生物安全法》全方位体现风险预防原则并以分类管控制度和联防联控体制机制为承接;但日后仍应进一步示明权力约束路径,续展联防联控体制机制的优化作业,并对分类管控条款与制度的内容进行一定的调整与补充。

浅谈法律社会学的三种叙事方式——以新冠肺炎疫情为例

刘思达,多伦多大学社会学系、法学院副教授,上海交通大学法与社会研究院副院长

摘要:法律社会学研究应当如何叙事?本文以2020 年以来波及全球的新冠肺炎疫情为例,通过对中、美、加等几个不同国家的疫情应对政策、制度与实践的比较,探讨数字、制度、人心这三种法律社会学叙事方式的长处和不足。数字和访谈材料、历史文献一样,都只是社会科学研究的原材料,数字和叙事的关系并非彼此对立,而是相辅相成的。从“书本上的法”与“行动中的法”之间的差异和互动入手,分析和理解法律制度的制定和实践过程中的各种与社会语境有关的因素,是法律社会学研究的基本功。而要写出有情感的叙事,研究者必须让自己沉浸在要讲述的故事里,和其中的人物和事件同悲喜、共命运。这种关于人心的叙事是民族志等质性研究的经典叙事方式,在我国的法律社会学研究中也占据举足轻重的地位。

应急法治的理想类型及其超越

李学尧,上海交通大学凯原法学院教授、应急管理学院双聘教授

摘要:在对法治与紧急状态关系的类型化基础上,对应急法治的概念及其实践做了理想化的定义,认为应急法治的理论是施密特理论与规范分析视角的某种妥协。既从政治现实主义角度,试图对规范分析视角下的“应急法治”理论做超越式反思,也从人性的普适性出发,对过度由事实推导规范的“中国特色论”法治观表达了审慎性的警惕。对于紧急权力行使的研究,应该借助于一种能够贯穿群体行为与个体行为的跨学科研究的理论工具。

健康码、数字身份与认证基础设施的兴起

胡凌,上海财经大学法学院副教授、副院长

摘要:从基础设施角度讨论健康码问题,须理解健康码如何从一种普通的媒介工具(二维码)转化为一种在流动性环境中增强对社会主体进行健康认证的工具,并塑造了与之相应的社会行为惯习和身份制度。在新冠疫情期间,二维码继身份证、电话号码、身份证网上功能凭证(CTID/eID)、人脸之后成为一种新型基础身份标识符,限于行政体制因素,在疫情发生的不同阶段发挥的作用也不尽相同。健康码帮助促成了更多流动以及围绕“关联性”展开的相关技术—制度创新,且在疫情好转之后延伸了数字基础设施建设,其物质性、制度性和公私合作特征值得深入思考和总结。

网约车保险的私法规制——以危险增加通知义务和平台涉保险义务为中心

贺剑,北京大学法学院助理教授

摘要:网约车保险的主要私法问题,涉及保险法上的被保险人的危险增加通知义务和一般民法上的平台涉保险义务。前者仍存在诸多未解难题,后者则为现有研究之盲区。快车、专车等网约车之营运状态的判断,以及其与顺风车等私人小客车合乘之界分,关键不在于营运,而在于危险程度之显著增加。在立法论上,比例责任不应适用于网约车场景;在解释论上,《保险法》第52 条第2 款之适用应考虑被保险人过错。在交强险场合,应采“内外有别”之技术,为保障受害人,《保险法》第52 条第2 款不适用于保险人与受害人之外部关系,保险人不能免赔;但为抑制道德风险,其仍适用于保险人与被保险人之内部关系,保险人可向被保险人追偿。平台之涉保险义务,主要为确保驾驶员投保之义务。无论公法上有无此等义务,平台在私法上均负有类似义务。

影像

本期影像题为《谜一样的独角神兽》(一),由中国政法大学李雪梅教授撰文并供图。

在传世和出土的典籍、文物上,独角兽的形象千变万化。而神奇莫测之处是,神兽的形象经常组合变幻,标志性的角,时而独一,时而成双。加之诸独角神兽早期、晚期形象和功能变异极大,即使它们近在咫尺,我们不一定能确认它是何方神圣。故给神兽尤其是独角神兽正名,成为千古难题。数千年来独角神兽大行其道,其所承载的理念和诉求,也同样值得探寻。

批评

舒国滢教授于2020 年出版《法学的知识谱系》一书。舒教授经积年累月的思考与沉淀成此大作,以五卷、1800 余页的巨大篇幅,描述了法学如何经由古希腊修辞学至20 世纪蜿蜒流变的“知识谱系”,希望从中寻求中国法学所继受之法学知识产生及流变的根源,并尝试求解法学的知识性质(以及科学性)问题。就该书的话题、学术雄心与完成度而言,颇值同行一评。

上海交通大学凯原法学院季卫东教授撰文《案例与法典之间的睿智——以<法学的知识谱系>为线索的议论》,文章虽为书评,却旁征博引,以该书为线索讨论大陆法系案例与法典之间的关系,既便于读者掌握该书精髓,又与著者展开学术对话。

上海交通大学凯原法学院郑戈教授撰文《探寻法学的内在品格》,以另外两本外国学者的书为参照,从结构体系上对该书做了评析,勾勒出法学的整体样貌,对读者清晰定位该书和理解其中法教义学源流实有启发。

北京大学法学院徐爱国教授撰文《法学知识谱系中的论题修辞学——<法学的知识谱系>前传》,实为该书的导读,详细梳理论题修辞学从古希腊罗马到现代的前世今生,对该书得失也有中肯评价。

中国人民大学法学院陈景辉教授撰文《法学性质争议的历史——评舒国滢著<法学的知识谱系>》,用层层递进的设问方式,从法学是否是关于法律的学问到法学是科学还是知识,从法学与法教义学的关系到法理学与一般法教义学的关系,在评价该书的同时都提出了自己的独到见解。

策略

全国人大常委会法工委法规备案审查室梁鹰主任撰文《2020 年备案审查工作情况报告述评》,2020年备案审查工作不断加强和改进,“有件必备、有备必审、有错必纠”得到进一步落实,作者围绕备案审查制度取得新突破和如何开创新局面展开深入评述。

全国人大常委会法制工作委员会宪法室黄宇菲副处长撰文《全国人民代表大会组织法的发展历程和法治意义》,面对即将修改的全国人大组织法和全国人大议事规则,文章回顾了人大组织法的曲折发展历程,探讨组织法制定及运行的法治意义,旨在为其修改完善提供经验和参考。

全国人大常委会法制工作委员会宪法室干部曲頔撰文《全国人民代表大会授权常务委员会行使相关职权研究》,在回顾和总结多年来全国人大授权常委会行使相关职权丰富的实践经验基础上对其主要特点进行研究。

武汉大学法学院院长冯果教授、中国证监会法律部干部余猛撰文《当期货交易遇到赌博——期货交易与赌博的法律关系之辨》,指出在推进期货市场法治化进程中,我们一方面须澄清期货交易与赌博的法律区别,肯定期货交易活动的法律效力;另一方面也应通过制度化设计防范期货交易赌博化。

司法部法律职业资格管理局廉玲维副处长撰文《试论发展完善我国法律职业资格考试准入制度的基本面向》,在论述我国法律职业资格考试制度建立发展的基本脉络和需要处理的基本问题之后,提出完善新时代我国法律职业资格考试准入制度的方向。

责任编辑:徐子凡
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