1. 当代中国法治话语体系的构建

顾培东

内容提要：近十余年来，社会各方面对中国法治的应有形态及理想图景认识出现了一定分歧。形成这种分歧的实质原因是，在"什么是法治"的问题上，人们更多地受到西方自由主义法治理论的影响。自由主义法治理论所建构的法治模式以及所描绘的法治的某些特征，一定程度上已成为人们对于法治的深刻记忆，并成为认知和评判我国法治现实的依据。为此，应当在充分揭示和深刻认知自由主义法治理论乖谬的基础上，加强我国法治意识形态的自主化建设，以社会主义法治理念为基础构建中国特色法治话语体系。在此过程中，应注重社会主义法治理念与法学传统理论及知识谱系的对接，把社会主义法治理念转化或体现为具体的法律思想、法学理论、法律原理、法律文化、法律知识以及法律思维，藉以确立社会主义法治理念作为我国法治的"元理论"和"元知识"的权威地位。

关键词：法治意识形态 社会主义法治理念 法治话语体系 法学理论

2. 中国法治的人文道路

胡水君

内容提要：现时代需要一种融合中西人文主义之精髓、兼济人的认知理性与道德理性的新人文主义。从人文主义的视角看，道德人文维度与民主政治维度是构建中国法治需要着力加强的两个方面。在法治发展道路上，中国需要协调好法治的道德、功利、政治与行政四个层面，沿着自身的文化传统，打造政治和社会的理性与道德基础，开拓一种具有厚重人文底蕴的"道德的民主法治"，实现仁义道德与自然权利、民主法治在现代的历史衔接。

关键词：法治人文主义 宪政 认知理性 道德理性

3. 分权改革背景下的地方财政自主权

徐键

内容提要：为实现政治统治的合法化，近现代国家在民主的基础上形成了以规范为中心的权力认知模式。建国与改革为主题的国家制度建设所呈现的渐进性和试验性，使我国在中央与地方的财政关系上，形成了规范内外不同的权力生长与存续机理。碎片化的规范，赋予了地方在特定领域内的财政自主权。同时，依赖政治过程的分散化策略，引致了权力的制度外溢，形成了诸多所谓的"事实上的财政自主权"。尽管正当的制度只能逐步建设和改进，但如果始终存在超越于法律规范之上的权力，法治秩序终将会崩裂。地方财政自主权，必须在规范主义的立场上循序形成。

关键词：分权改革 财政自主权 规范权力 事实权力

4. 补偿博弈与第三方评估

赵骏 范良聪

内容提要：从对公共利益、公众参与、公平补偿的强调来看，《国有土地上房屋征收与补偿条例》相比《城市房屋拆迁管理条例》进步显著。然而，引入经济学中博弈论概念工具对该征收条例的解读表明，公平补偿能否实现在很大程度上取决于评估机构。该征收条例中一些模糊的规定，以及《国有土地上房屋征收评估办法》赋予评估机构以垄断地位的制度设计，为政府和评估机构的机会主义行为留下了极大的空间。由此，构建有效的第三方评估市场，并在政府报价之后赋予被征收人以真正的自由选择评估机构的权利，是构建法治社会中和谐的征收关系的关键。

关键词：房屋征收 公平补偿 第三方评估市场 征收条例

5. 私人自治与私法品性

易军

内容提要：我国学界普遍忽视私人自治与作为其生存环境与运行背景的私法之间的关系。私人自治与私法品性之间具有密切关联。由于实行私人自治原则，私法呈现出抽象性、目的独立性、否定性、程序性、形式性、自治性、工具理性等形式主义品性。由私人自治在民法中的基石性地位所决定，形式主义品性在私法中居于主导地位。民事立法应坚守形式主义品性，若必须创设例外，应有正当充分的理由。中国现行民法还存在着上述诸品性程度不高的缺憾，形式主义品性有待提升。

关键词：私人自治 私法品性 形式主义 形式性 自治性 工具性

6. 不动产一物二卖问题研究

许德风

内容提要：对于不动产一物二卖，社会一般观念认为，出卖人失信背义，应保护第一买受人。学说与判例的主流观点则认为，第二买卖合同的效力并不因第一买卖合同的存在本身而受影响，若第二买受人先完成登记，即可取得标的物所有权。不动产的一物二卖应区分不同情形，产生出卖人交出其第二次出卖所获利益、第二买受人不能取得所有权以及出卖人与第二买受人承担侵权损害赔偿责任等法律效果。在这一背景下，当前学说与判例的主流观点殊值检讨与修正，以重回守信与公平的轨道。

关键词：一物二卖 善意取得 登记公信力 第三人侵害债权 实际履行

7. 雇主责任的归责原则与劳动者解放

班天可

内容提要：我国学界的多数观点认为雇主责任是无过错的替代责任，而我国"人身损害赔偿司法解释"第9条不以雇员的侵权责任为雇主责任的要件，并规定轻过失的雇员可以免责，与替代责任说的原理相矛盾，因而遭到学界的批判。于此相对，我国司法实务界多认为雇主责任是过错责任，学界与实务界在问题意识和基本立场上存在着明显差异。结合对德国、日本和英国的比较法研究，笔者发现，纯粹无过失的雇主责任是不存在的，替代责任并非世界法律发展的潮流。雇主责任的本质是组织过失责任，其根源在于雇主在企业组织上的瑕疵，因此雇主责任的成立无须以雇员的侵权责任为要件，倘以之为要件反而会招致诸多弊端。雇员的轻过失只是雇主组织瑕疵的衍生物，为雇主的经营行为所吸收，雇员可以从赔偿责任中解放出来。"人身损害赔偿司法解释"第9条体现的正是劳动者解放的法理。

关键词：雇主责任 替代责任 组织过失责任 求偿权的限制 劳动者解放

8. 情节犯之情节的犯罪论体系性定位

王莹

内容提要：在我国刑法定性加定量犯罪定义模式下，如何对刑法分则中的情节和数额要求即所谓定量因素进行教义学解释，明确其在犯罪论中的体系性地位，继而确定其与行为人主观方面的关系，是当代中国刑法学上难解的"理论之结"。通过剖析构成要件的不法类型本质与诠释学特征以及我国学界关于构成要件质与量关系的见解，可以看到被司法解释补充与修改的我国犯罪构成所具有的特性它不仅是德日刑法理论意义上的为行为不法与结果不法划定预设空间的不法类型，也是一个包含了基本构成要件、加重结果、客观处罚条件以及其他刑事政策因素的"类构成要件复合体"。由基本构成要件的行为不法和结果不法组成的"构成要件基本不法量域"，为界定我国刑法中情节和数额要求的犯罪论体系性地位提供了重要的方法论工具。

关键词：不法类型 不法含量 构成要件 基本不法量域 整体性规范评价要素

9. 刑事强制措施体系及其完善

易延友

内容提要：刑事强制措施可以分为以抓捕、截停、带到为目的的措施和以保证被告人出席审判为目的的措施两大类。为防止政府权力的滥用，西方国家从适当根据、令状主义、迅速带见法官等方面对羁押之前的抓捕、截停进行了规制；从羁押适用的法定理由、决定主体、上诉救济以及迅速审判等多个角度对审判前的羁押进行了规制。在我国，刑事强制措施也涵括了以拘留为中心、以留置盘问、公民扭送为补充的抓捕、截停、带到措施，以及以逮捕为术语标志的审前羁押措施和以取保候审、监视居住为形式的审前释放措施，并对这些措施设置了与西方大体相当而又略有差别的规制机制。尽管我国现行刑事强制措施体系较为完备，但仍需从拘留的临时化、逮捕羁押的司法化以及监视居住的自由化等方面进行完善。

关键词：人身自由 强制措施 逮捕 拘留 监视居住

10. 我国刑诉法应增设证据保全制度

张泽涛

内容提要：在刑事诉讼中，被追诉方申请证据保全与申请取证存在本质差异。增设刑事证据保全制度可以制衡追诉方取证过程中的随意性，避免证明犯罪嫌疑人、被告人无罪和罪轻的关键证据在以后难以取得，又能使无罪的被追诉者尽快摆脱涉讼之苦。同时，增设刑事证据保全制度有助于保持法律体系的完整性和系统性。其他一些国家和地区的立法中规定了刑事证据保全制度。我国刑事诉讼法中应该增设刑事证据保全制度，明确规定决定是否实施证据保全的机关、保全申请权的主体、申请证据保全的条件和方式、证据保全材料的审查及处理、实施证据保全的措施以及申请权的救济。

关键词：证据保全 申请取证 救济权

11. 明清家族司法探析

原美林

内容提要：明清时期国家注意对乡里社会的控制，鼓励各地家族在自己的谱牒中制定约束族人的规范，并赋予家族尊长对这些规范进行裁断和强制执行的权力，家族司法由此产生并发展。此时期的家族法规对家族内部的司法组织、辅助人员、管辖、告诉、审断、执行等主要制度和程序都有所规范，地方官府也在不同程度上承认其司法效力。家族司法有着鲜明的特点，对古代国家州县一级的司法活动产生了重要的影响。

关键词：家族法 明清法律史 家族司法

12. 从使用武力法看保护的责任理论

黄瑶

内容提要：保护的责任是21世纪初国际上出现的新理论。将该理论中的军事干涉因素与《联合国宪章》关于使用武力的规定进行比较，观察近10年来国际社会的有关实践，可以认为该理论并未在国际法上改变现行的使用武力法规则，国际社会对该理论中军事干涉问题并未形成共识。现阶段对以军事手段实施保护责任应持谨慎态度。

关键词：保护的责任 军事干涉 《联合国宪章》 国际法