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《中国法学》2015年第3期
发布日期:2015-06-12 来源:《中国法学》编辑部  作者:佚名

特稿

论以审判为中心的诉讼制度改革 沈德咏 5

本期聚焦:互联网法治问题

论互联网法 周汉华 20

从隐私到个人信息:利益再衡量的理论与制度安排 张新宝 38

网络诽谤的争议问题探究 张明楷 60

互联网金融风险规制路径 杨 东 80

学术专论 

论行政行为的违法性继承 王贵松 98

商标法律制度的失衡及其理性回归 杜 颖 120

人格权确认与构造的法律依据 韩 强 138

论土地承包权与土地承包经营权的分离 丁 文 159

中国在南海的历史性权利 贾 宇 179

核心国际人权条约缔约国报告制度:困境与出路 尹 生 204

立法与司法研究

先公司合同问题研究 方斯远 222

我国食品安全责任强制保险的法律构造研究 于海纯 244

案例研究 

寻衅滋事罪的法教义学形象:以起哄闹事为中心展开 陈兴良 265

争鸣 

重大行政决策概念证伪及其补正 熊樟林 284

中国法学纪事 陈贻健 304

论以审判为中心的诉讼制度改革

内容提要 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要推进以审判为中心的诉讼制度改革。这一重大决策符合诉讼规律、司法规律和法治规律是破解制约刑事司法公正突出问题、加强人权司法保障的必由之路。以审判为中心其实质是在刑事诉讼的全过程实行以司法审判标准为中心核心是统一刑事诉讼证明标准。此项改革有利于更好贯彻分工负责、互相配合、互相制约的刑事诉讼原则。改革要坚持循序渐进,规划近景、中景和远景三个目标,并分段加以推进。

关键词 以审判为中心 刑事诉讼 司法审判标准

沈德咏,最高人民法院常务副院长中国政法大学兼职教授博士生导师。

论互联网法

内容提要 互联网带来了生产方式、生活方式与信息传播方式的巨大变化。互联网法应根据社会关系的变化和互联网本身的规律进行整体结构设计。关键信息基础设施、互联网服务提供商与互联网信息构成互联网法的三个主要调整对象。在这三个不同领域互联网法的立法宗旨、法律原则、治理手段、执法机制等均有差别应分层处理。只有尊重互联网规律才能充分发挥互联网法的不同作用处理好互联网法与其他法律的关系实现自由、安全、创新、秩序等不同价值。

关键词 互联网法 关键信息基础设施 互联网服务提供商互联网信息

周汉华,中国社会科学院法学研究所研究员。

从隐私到个人信息:利益再衡量的理论与制度安排

内容提要 传统隐私权保护法主要考虑的是隐私权人与其他人(义务主体)在隐私保护与言论表达自由、知情权实现等方面的利益衡量问题,尽管公共利益是重要的制约因素,但国家尚未以利益主体的身份登场,立法政策倾向于对个人隐私提供绝对的保护。在个人信息保护法治中,尽管这组利益关系仍存在,但国家不再单纯以超然利益关系的治理者出现,它同时也是最大的个人信息收集、处理、储存和利用者。更重要的是,信息业者作为独立的主体出现。个人信息保护法需要衡量更多的利益关系。在新的利益衡量格局下,我国的个人信息保护法应以两头强化,三方平衡理论为基础,并为实现该理论设计一组相互关联的制度方案。

关键词 个人信息保护 隐私权 利益衡量 两头强化三方平衡

张新宝,国家社会科学基金2014年重大项目《互联网安全主要问题立法研究》(项目批准号:14ZDC021)首席科学家,中国人民大学法学院教授,本刊总编辑。本文是该项目子课题《个人信息安全保护立法研究》阶段性成果,由张新宝、葛鑫、张乐执笔。子课题成员还有:李长喜(国家互联网信息办公室政策法规局处长)、王旭(中国人民大学法学院副教授)、姜强(最高人民法院民一庭法官)、陈璞(中国人民大学副研究员)、张乐(河南师范大学法学院副教授)、葛鑫(中国人民大学法学院博士研究生)。

网络诽谤的争议问题探究

内容提要 司法解释关于明知是捏造的损害他人名誉的事实在信息网络上散布情节恶劣的捏造事实诽谤他人的规定属于平义解释而非类推解释。作为诽谤罪对象的他人并不排斥公众人物但根据我国宪法的规定刑法必须适当降低对公众人物名誉的保护规格。司法解释关于网络诽谤情节严重规定的缺陷不在于客观归罪与扩大处罚范围而在于不当缩小了网络诽谤的处罚范围。告诉的才处理并不意味着必须由被害人自诉,而是指不得违反被害人的意愿进入刑事诉讼程序。

关键词 网络诽谤 捏造事实诽谤 他人 情节严重 告诉的才处理

张明楷,清华大学法学院教授博士生导师。

互联网金融风险规制路径

内容提要 互联网金融对金融风险结构的创新在缔造以金融消费者为中心的竞争型融资市场的同时也让金融消费者在金融风险分散与利用中首当其冲。符合市场理性、回归金融本质的交易结构变革引发了实现金融消费者风险吸收能力与金融资产风险匹配的金融风险规制路径。金融消费者保护对我国互联网金融之风险暴露、风险分散和鼓励竞争的新型风险规制范式的作用机制亦折射并检验了依循法律规则的金融消费者风险吸收能力是否合乎投融资便利和公正价格形成的理性这也成为互联网金融消费者保护之风险规制进路的逻辑中枢,并有利于实现形成公正价格的金融法目标。

关键词 互联网金融 金融消费者 金融风险

杨 东,中国人民大学法学院副教授、中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。本文是2014年度国家社会科学基金重大项目《互联网安全主要问题立法研究》(项目批准号:14ZDC021)部分成果。

论行政行为的违法性继承

内容提要 若两个行政行为之间存在法定的先后关系在先行行为无法争讼后能否在后续行为的撤销诉讼中主张审查先行行为的合法性这就是行政行为的违法性继承问题。固然可以通过立法明确禁止在后续行为中审查先行行为的合法性、或者灵活运用救济时效的例外事由允许直接针对先行行为提起撤销诉讼但法院始终都可能直面违法性继承问题。公定力与不可争力因仅针对行政行为的效果而言故而均不构成承认违法性继承的障碍。违法性继承论应作为行政救济法上的问题来理解,其实质在于私人权利救济的必要性与先行行为的法安定性需求之间的权衡问题。在先行行为的权利保障程序并不充分、安定性需求不甚强烈的情况下,法院可给违法性的继承论作出肯定的回答,拓宽私人权利救济的可能性。

关键词 违法性继承 公定力 不可争力 法的安定性 权利保障程序

王贵松,中国人民大学法学院副教授,法学博士。

商标法律制度的失衡及其理性回归

内容提要 商标法律制度不断扩大商标权人的权利使得商标权保护的基础从防止消费者混淆向保护生产经营者标记权转移这导致商标法律制度的失衡。在数字网络化时代,商标的公共产品属性更加强化,消费者在品牌塑造过程中发挥的缔造者作用愈加突出。因此,商标法律制度设计中应该科学界定商标保护中的公共领域,完善商标权利限制制度,重申消费者混淆在制度中的灵魂地位,强调对消费大众的公共利益关怀,实现商标法律制度的理性回归。

关键词 消费者混淆 商业信誉 公共领域

杜 颖,中央财经大学法学院教授。本文为国家社科基金项目《网络交易平台提供者商标侵权问题研究》 (项目批准号:14BFX105)的阶段性成果。

人格权确认与构造的法律依据

内容提要 抽象的人格整体以及承载人格的若干具体要素如生命、身体、健康、姓名、隐私、肖像等因其伦理价值而应受法律保护成为法秩序的组成部分被称之为法益。对人格法益应以侵权责任法加以保护。作为主观权利的人格权须满足权利客体确定、权能明确的要求。人格权作为支配权、绝对权只能对身体、姓名、肖像、声音、个人信息资料等人格要素加以支配利用或者可许可他人使用。由此人格权便可能具有财产权的属性,也因而获得可继承性。在这一理念下,具体人格权仅有身体权、姓名权、肖像权、声音权和个人信息资料权。其他受保护的人格法益没有成为主观权利的素质。所谓一般人格权也仅是对无限多样的人格法益的概括性保护,并不是一项主观权利。很多新类型人格权均难以成立。既然具体人格权类型很少,且各类人格法益已经获得侵权责任法的保护,故在未来民法典中人格权法不宜独立成编。

关键词 人格法益 具体人格权 一般人格权

韩 强,华东政法大学副教授,法学博士。

论土地承包权与土地承包经营权的分离

内容提要 源于土地承包经营权流转实践并得到政策确认的三权分离在理论上存在较大争议其焦点是土地承包权应否从土地承包经营权中分离出来。土地承包权与土地承包经营权在权利主体、权利内容、权利性质以及侵权形态、救济方式和责任方式等方面均存在较大差异两者应当分离。土地承包经营权包含土地承包权已造成理论上的混乱与纷争导致土地承包经营权的功能超载妨碍土地承包经营权的有序流转,影响承包人土地权益保护等不利影响,两者必须分离。寻求土地承包权与土地承包经营权分离的途径,既要对现行理论进行反思,关注改革实践以形成权利分置的理论共识;又要重视在《农村土地承包法》或《物权法》中进行土地承包权的制度设置以及土地承包经营权的立法完善等权利分置的制度构建等问题。

关键词 土地承包权 土地承包经营权 三权分离

丁 文,华中师范大学法学院教授,博士生导师。本文系作者主持的教育部人文社会科学重点研究基地重大项目《深化农村土地制度改革中农民土地权益的法律保障研究》(项目批准号:14JJD810015)、司法部重点课题《土地征收制度改革的法律保障研究》(项目批准号:13SFB1004)的研究成果之一。

中国在南海的历史性权利

内容提要 历史性权利是国际法上的基本理论问题之一产生于确定领海基线的国家实践之中。历史性权利的内涵主要包括历史性所有权、传统捕鱼权和历史性航行权。沿海国对历史性水域的历史性所有权是一种主权性质的权利传统捕鱼权和历史性航行权是历史性权利的题中之义。对大陆架非生物资源一般不能主张和取得历史性权利。中国开发、管控南海的历史以及中国的实践表明:中国对南海诸岛享有领土主权,在南海断续线内海域享有历史性权利,主要包括对琼州海峡等历史性水域的历史性所有权、传统捕鱼权和历史性航行权。南海断续线代表了中国对南海诸岛的领土主权和在南海的历史性权利。

关键词 南海断续线 历史性水域 历史性权利 历史性所有权

贾 宇,国家海洋局海洋发展战略研究所研究员。

核心国际人权条约缔约国报告制度:困境与出路

内容提要 缔约国报告制度深陷低效困境却盛行于九大核心国际人权条约,这是由国际法生成机制、利益集团博弈、国际经济、社会、文化发展水平和制度的路径依赖等因素决定的。条约机构的改革、统一和加强进程已初见成效,非政府组织和普通民众更多参与报告程序也增强了其实效,但很难触及其体制根源和文化根源。报告制度属发展型制度因而具有光明的前景,未来它仍将沿着循序渐进的改革路径前行,其命运取决于制度供需状况和制度博弈,其根本出路在于继续提高报告制度的实效、提升其人权法理学功能和尝试打造多样化的报告准则。

关键词 缔约国报告制度 核心国际人权条约 条约机构 非政府组织 人权法理学

尹 生,中南财经政法大学法学院副教授,法学博士。本文为国家社科基金一般项目《国际人权监督:缔约国报告制度发展趋势研究》(项目批准号:10BFX093)的阶段性成果。

先公司合同问题研究

内容提要 围绕发起人在公司设立阶段签订的先公司合同各国的立法与司法实践采取了不同的规制方式力求在既存规则、商业需求以及交易安全之间实现平衡。从我国的实际情况出发,宜借鉴大陆法系做法,承认设立中公司的特定主体地位,并将先公司合同分为设立必要合同以及非必要合同分别规制。对于前者,应当承认其得直接对成立后的公司产生约束力;对于后者,则需要在司法实践中应当对案情进行更为全面的考察,探寻当事人内心真意并在此基础上适用相应的默认规则。

关键词 先公司合同 发起人 设立中公司 违约责任

方斯远,最高人民法院中国应用法学研究所、中国社会科学院法学研究所联合培养博士后。

我国食品安全责任强制保险的法律构造研究

内容提要 食品安全责任保险有助于保障大规模侵权中的受害人权益、激励经营者强化主体责任意识及能力、构建合理的风险分担机制。强制立法不仅有助于做实上述效应且与当下通过政府综合治理增进食品行业信用的实际需要相契合。立法形式应从部门规章向行政法规、法律过渡,采取政府主导与商业基础相结合的运营模式;通过试点确立强制保险中食品、食品企业及行业的基准范围,限定保险人资质并加强激励,赋予受害人直接请求权;通过合同的订立与解除创造投保人的选择权与保险人的竞争市场,由监管机构制定基准保费并以此指导保险人确定具体保费,强化保险费的奖惩功能,完善保费确定与调整中的第三方评估与听证机制;责任范围应限于人身损害并应设定责任限额,超出责任范围和责任限额的损害应通过风险救助基金、基本险加附加险等模式拓展赔偿能力;投保人应具有如实告知、配合检查与事前防范等义务,因受害人故意引发的人身损害属于保险人的免责理由;最后还应完善行政与司法治理等配套制度建设。

关键词 食品安全责任强制保险 食品安全治理 信用增进 风险分担

于海纯,对外经济贸易大学法学院副教授法学博士。本文是司法部2014年度国家法治与法学理论研究课题《我国食品安全责任强制保险的法律构造研究》(项目批准号:14SFB20033)阶段成果;本文亦受到对外经济贸易大学学科建设专项经费资助(XK2014410)。

寻衅滋事罪的法教义学形象:以起哄闹事为中心展开

内容提要 寻衅滋事罪是我国刑法中一个引人注目的罪名近年来本罪存在着口袋化的倾向因此对本罪的法教义学研究十分必要。本文以我国《刑法》第293条以及司法解释关于寻衅滋事罪的规定为根据,对起哄闹事型寻衅滋事罪的规范构造、司法认定以及网络传谣等问题进行了理论探究。本文从保护法益、行为类型和主观违法要素三个方面,对起哄闹事型寻衅滋事罪进行了规范考察;结合案例,从刑法教义学出发对起哄闹事型寻衅滋事罪的具体行为类型进行了分析;并对网络寻衅滋事罪的司法解释进行了研究;对网络传谣行为不能等同于起哄闹事,因此不能以寻衅滋事罪论处的结论进行了论证。

关键词 寻衅滋事罪 保护法益 行为类型 主观违法要素

陈兴良,北京大学法学院兴发岩梅教席教授,博士生导师。

重大行政决策概念证伪及其补正

内容提要 行政法学现有的概念群无法给重大行政决策提供容身之所它要么只能被作为程序性行为加以解释要么便只能被作为行政立法或具体行政行为的替代品加以解释。无论是在概念内涵上还是在外延上重大行政决策都没有独立意义可言。为此我国行政法学界曾试图通过实用主义行政过程论的方法加以补正但效果并不理想。现阶段较为可行的替代方案拟有两种:其一是将重大行政决策的法治化问题置于每一类行政行为的法治化进程中一并完成彻底改变试图对它做整齐划一的程序规范之类的做法,只将其作为一种政策性宣传或程序性理念,贯彻到各部门行政法之中,逐一规范,而不再在地方性行政程序规定中为其单设篇章;其二,是类似于我国某些地方一样,采用诸如目录制度之类的权宜之计,强制性地将其概念缺陷予以固化,从而解决其变动不居的天然缺陷。

关键词 重大行政决策 行政程序 行政决策

熊樟林,东南大学法学院讲师法学博士。本文系2014年度教育部人文社会科学研究青年项目《行政处罚上的有责性问题研究》(项目批准号:14YJC820060)、司法部2014年度国家治理与法学理论研究中青年课题《行政处罚上竞合问题的判断规则》(项目批准号:14SFB30012)的阶段性成果。日本早稻田大学法务研究课研究员储陈城为本文日文资料提供了翻译两位匿名评审专家提出了十分有益的修改建议在此一并致谢。

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