【内容提要】 共同法律行为相对于契约行为,具有表意人身份相同、意思表示内容相同、意思表示方向相同、意思表示所指向的目标实体相同等特点,这些特点是共同行为理论创立的基础。共同法律行为在成立和生效要件、法律效果、特别是在责任救济方面,有着不同于契约行为的独特之处。共同行为的本质特性是指向特定的目标实体,违反共同法律行为,必然首先损害目标实体的利益,同时也可能直接损害其他行为人的利益,导致双重责任的产生。共同行为理论在对公司法现象的解释力上要明显优越于公司契约理论。
【关键词】 法律行为 共同法律行为 公司契约理论
引言:隐匿于民法角落里的共同法律行为
共同法律行为(以下简称共同行为)这个术语对于大陆法系的民法研习者来说并不陌生,但似乎也谈不上有多么深刻的印象。因为,除了民法总论有关法律行为的一般分类中涉及共同行为的简单介绍外,其他地方几无踪迹可循。共同行为似乎都被契约挤在了一个丝毫不起眼的民法角落里,以至于人们甚至会忽略它的存在。
我国2006年生效实施的《公司法》第28条规定:“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额..。股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”我国学者对此条给出的解释通常是:“本条第二款进一步规定了有限责任公司股东的出资违约责任,即股东如果不按照本条第一款的规定缴纳所认缴的出资,就应当向已按期足额缴纳出资的其他发起人承担违约责任..,未足额缴纳出资的发起人在承担了出资违约责任以后,仍然继续承担着足额缴纳出资的义务。”〔1〕
按照传统民法关于法律行为的分类理论,公司章程显然属于共同行为,但公司法却将其视同一般契约加以处置,并确定违反章程者要向其他“履约”人承担违约责任。
遗憾的是,契约理论在解释共同行为时,有着不可克服的、我们可以信手拈来的障碍。例如:此种股东间的违约责任应该如何承担? 公司在此法律关系中的地位如何? 股东向公司承担的是什么性质的责任? 为什么一份章程“契约”,能引发出两种责任? 此处凸现的“理论无法解释现实现象”的障碍提示我们,或许不是现实出了问题,而是理论出了问题。本文尝试从共同行为的理论视角出发,为私法上常见的共同行为现象给出一个切合实际的一般性诠释与刻画。
一、共同行为传统理论表述的简陋与单薄
(一)法律行为的一般分类
法律行为的分类,因划分的标准不同而有不同的分类结果,且对于该问题,“传统法学努力之方向几已定型”, 〔2〕唯各国或地区用语不同,而有表象上的差别。〔3〕在法律行为理论的发源地德国,法律行为最简单的分类,是依据法律行为成立所需的意思表示的数量而进行的划分。德国学者弗卢梅( Flume)依此标准将法律行为分为两大类:单方法律行为与多方法律行为,后者包括契约(Vertrag) 、共同行为(Gesamtakt) 、决议(Beschluss)与协议(Vereinbarung) 。〔4〕梅迪库斯(Medicus)依此标准将其分为四类:单方法律行为、双方法律行为、多方法律行为以及决议。〔5〕德国著名的贝克法律词典亦将法律行为划分为单方法律行为与多方法律行为,后者首推契约,次为共同行为。〔6〕在同为大陆法系的日本,按照同样的标准,法律行为可分为单方行为、契约与合同行为(即共同行为) 。〔7〕在我国台湾地区,依据相同的标准,法律行为通常被分为单独行为、契约行为和合同行为(即共同行为) 。〔8〕我国大陆学者通常依行为人人数的不同将法律行为分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为。〔10〕这些分类,用语虽略有不同,同时也存在一定程度的交叉重叠,但实质大同小异,其大同者,在于所分的类型大体相似;其小异者,在于决议是否可归入共同行为,意见不一,多数主张区别开来。〔10〕
(二)过于简单的“共同行为理论”表述
传统民法理论上,几乎看不到对共同行为完整的理论表述,关于共同行为的论述大都是从分类的需要出发寥寥数语,一笔带过,其着墨甚至不如单方法律行为来得多,如史上论述法律行为的巨篇、德国学者弗卢梅所著的《民法总论之二:法律行为》即是著例。再比如著名学者史尚宽先生的《民法总论》中有关共同行为的论述不过一页,且着眼点偏重于共同行为与契约、决议之间的比较。综合民法论著的相关论述,可知关于共同行为的内容要点主要有二:其一,所谓共同行为,是两个以上同向的意思表示之一致而成立的法律行为,如社团法人之设立、合伙人之开除等。〔11〕其二,单方行为、契约与共同行为区分的实益仅在于“异其成立要件”,即法律行为成立的要件不同,所需意思表示的数量不同,共同行为中一人的法律行为不成立或无效,并不当然使整个法律行为不成立或无效。
共同行为如此单薄的内容,实在无法称得上是一种理论。形成此种局面的原因,笔者认为,首先在于近代社会以来,个人主义思潮在社会经济文化各个领域无比兴盛的缘故。由于“契约为个人法上法律行为之典型,而合同行为为团体法上法律行为之典型”,〔12〕因而,共同行为内容的粗陋在个人本位的近代民法上也就不足为怪了。民法以个人为本位,法人团体之人格很大程度上也不过是比拟自然人而来;加之民法理论受民商分立主义的影响,典型的共同行为,系社团法人的设立行为,而最重要的法人团体莫过于各种类型的公司法人,即营利性社团法人,这些社团的设立往往由商法规定,这也造成了对这些社团法人之设立行为游离于民法理论的重点关注之外。
面对此种理论的简陋,我们不禁要问,此种传统共同行为理论能够满足社会生活的实际需求吗? 回答是否定的。这里我们可以根据一个真实的案例做出判断:原告系被告与另一股东共同设立的有限责任公司,被告未按照出资协议履行出资义务,作为原告的公司起诉未履行出资义务的股东被告,要求被告履行出资义务,结果被判败诉,理由是主体不适格,因为我国2005年修改之前的《公司法》第25条规定:“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额..股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资,应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”〔13〕此案发生在2006新公司法生效之前,依照当时的《公司法》,法院的判决不可谓不正确。2006年1月1日生效实施的新《公司法》第28条规定虽然增加了“除应当向公司足额缴纳外”这样的表述,解决了公司作为独立的诉讼主体行使其独立的请求权的法律依据问题,但新《公司法》该条规定的理论基础依然不明,同时所保留的“向已足额缴纳出资的股东承担违约责任”,也有可商榷之处。公司的设立,按传统民法理论,为典型的共同行为,但传统民法理论却不能给这样的案例以任何有益的指导。譬如,公司为何可以起诉作为出资人或者股东的被告,此种责任是何种性质的责任,被告是否需要、以及如何向公司并向其他履行出资义务的股东承担双重责任? 公司与其他守约股东之间在此是什么性质的关系? 对这些疑问的解答,迫切需要相关法律理论的深化和拓展。
二、共同行为的概念、类型与内在特性
(一)共同行为的概念
本文主张依据法律行为所需意思表示的数量以及意思表示的方向,将法律行为分为单方法律行为、契约行为与共同行为。所谓单方法律行为(单独行为) ,是仅需单方意思表示即可成立的行为;契约行为,是以双方或多方主体因目标相反的意思表示的一致而成立的行为;共同行为,是由同一方向平行的两个以上意思表示一致而成立的行为。
需要特别说明的是,本文弃用“双方法律行为”和“多方法律行为”的提法而采用“契约行为”和“共同行为”的用语,是因为两个民事主体亦可成立共同行为,如两人共同设立有限责任公司;同样,多人亦可成立契约行为,如房屋共有人将房屋出租给一对夫妻或一组商户而缔结的租赁契约。本文为突出与共同行为的对应,采用单独行为、契约行为与共同行为的并列结构;同时,本文赞同王泽鉴先生的观点,认为决议属于共同行为的一种特殊类型。因为是否采用多数决,只是形成最终的团体意思的方式有所不同,在多数人同向的意思表示方面,决议与共同行为没有本质区别。
笔者认为,相对于契约行为,共同行为具有如下特点:第一,意思表示的同向性。共同行为中行为人的意思表示内容相互一致,方向相同,且通常指向另外一个主体或目标实体;而契约行为的意思表示方向相对,且均指向对方当事人。此点是共同行为与契约行为的最基本的区别。〔14〕第二,身份的一致性。契约行为通常有所谓债权人债务人之对称;而共同行为的彼此身份则为一致。第三,效力的整体性。共同行为所形成的内容对所有行为人皆有约束力(尤其是在多数决场合) ,对未参与缔结共同行为的相关当事人(如公司章程对公司董事、经理)也有约束力。第四,关系的团体性。共同行为人彼此之间常常因共同的目标而具有一定的关系,如公司股东,结婚行为的夫妻双方等。第五,合作的长期性。共同行为人为实现某一共同目标而自愿维系长期的合作关系。第六,目标的涉他性。共同行为通常会指向一特定的目标实体,它可能是公司,也可能是家庭,还可能是共同遗嘱的受益人。这里,涉他性的“他”,不单单指这样的目标实体,还包括所谓的外部第三人,如公司债权人等。
上述共同行为的特征,未必同时符合共同行为的全部个体类别,但可看作是共同行为常见的、普遍的特征,并决定了共同行为在瑕疵处理和责任补救上的独特性。尤其是共同行为目标的涉他性,构成共同行为的独特行为标志,对此,笔者将在后文重点阐述。
(二)共同行为的类型
可以认为,私法上的共同行为种类颇多,其中尤以公司法领域为甚,对共同行为的详细分类和列举本身也是共同行为理论的一个重要论题。限于篇幅,本文以下仅就公司法、婚姻法与继承法等部门法领域内典型的共同行为作一筛选和分析。
1. 公司的设立协议与股东会决议
公司设立协议又称发起人协议,是在公司设立过程中,由发起人订立的关于公司设立事项的协议。目前我国学者大多赞同公司设立协议的契约性质,主张“设立协议是任意性文件,虽然公司发起人通常都会订立此种协议。但除了中外合资公司和中外合作公司外,法律并不强求当事人一定要订立设立协议”〔15〕。按照此种思路,则在该协议生效期间内(从设立行为开始到设立过程终止) ,基于合同相对性原理,仅能对当事人产生约束力,并且应当适用合同法的有关规定。然而,发起人协议显然会在发起人之间基于平行的意思表示和组建公司的目的,在设立公司的意思方面以及设立公司的目的和设立后果等方面,表现出共同行为的特征。法国著名商法学家伊夫·居荣就明确指出,“很难认为,各参股人之间订立了什么合同。当参股人人数众多时,他们相互并不认识..参股人之间根本没有订立任何合同;我们也不能认为参股人是在与公司订立合同,因为这时公司本身还没有法人资格..这种(参加公司的)‘同意’意愿却是按照某种‘非合同技术’来表现的。〔16〕从这种技术上看,设立公司的行为与‘集体性法律行为’很接近。”〔17〕此段论述可谓一语中的,而这里的集体性法律行为与德国法系上的共同行为在性质上应当是相同的。
值得一提的是公司的章程,公司章程是指公司必备的、规定公司组织及活动的基本规则的书面文件,是以书面形式固定下来的全体股东共同一致的意思表示。〔18〕公司章程固然以合意为前提,且共同行为总是由隐含的契约行为作为其行为基础。但章程显然不是契约,而是社团法人的自治规则,同时也是一种类型化的“决议”。基于前述共同行为的判断标准,公司章程行为是一种典型的共同行为,具体表现为:意思表示方向一致;意思表示针对意思形成机构或目标实体本身;对全体股东和公司机构具有普遍约束力;章程的创设或修改采多数表决制,少数异议者亦须服从。
至于股东会的决议行为,由于股东表决权的范围主要包括选任和解任公司董事或监事及决定其报酬、决定公司章程及组织结构的变更、决定与公司营业相关的重要事项(如重大投资或出售重大资产等) ,其中,凡由股东依法作出意思表示并产生私法上法律效果的决议,均属股东的共同行为。由于所有的决议必须在股东大会上进行,即遵循所谓的股东表决权的集体行使原则,因此,此类股东共同行为,其实也就是股东会或者股东大会的行为;同时,股东(大)会作为公司的最高权力机关,其行为亦被视为公司的行为。与创设公司章程一样,股东的表决行为是公司法上最典型的共同行为。
需要指出的是,国内有学者基于是否采用多数表决制的标准而将章程行为与决议行为作了区分,认为章程行为属于共同行为,而决议是作为与共同行为并列的一类法律行为存在的。〔19〕笔者认为这种观点也有可商榷之处。章程的修改自不必说,即便是章程的确立,也并非每种公司都要求全体发起人或股东对章程条款完全一致的同意,多数表决制在章程的确立上同样有存在的空间。例如,我国《公司法》第91条规定,股份有限公司的创立大会通过公司章程,只需经过出席创立会议的认股人所持表决权的半数以上通过即可。我国公司法仅要求有限公司的章程须由全体股东共同制定。因此将决议与作为共同行为的章程区别开来,并不一定是此是彼非的归类方法。〔20〕将决议归入共同行为一类,或许有其更大程度的合理性。
2. 业主规约
业主规约,是指建筑物全体区分所有权人为增进共同利益,确保区分所有建筑物及社区共同体的良好管理与和谐运行,经区分所有权人自治组织决议的共同遵守事项。业主规约,是业主最高效力的自治文件。就此点而言,它类似于公司之章程。关于业主规约的性质,学说上的见解大致可分为三类:契约说,认为规约乃区分所有人间之契约;团体协约说,认为规约乃集团性之协约,与一般契约有别,类似于劳工法规上的劳动协约;自治规则说,认为规约是区分所有权团体的自治法规。〔21〕
笔者认为,自治规则说乃是对规约所作的功能主义的描述,并未触及其内在特性;就规约本身的性质而言,契约说不能成立,团体协约说可资赞同。理由有二:其一,业主规约不仅约束参与制定规约的业主,而且也及于特定继受人与管理人,此点与契约的相对性截然有别,更类似于公司章程;其二,我国《物权法》第76条明确规定,业主规约的制定与修改采多数决原则,且只需简单多数即可。因此,业主规约绝非契约,而是一种团体协约,从各方面特征来看,这也是一种典型的共同行为。此外,时下许多城市的住宅小区中一些住户将用于生活居住房屋改为商事营业或者出租给他人用于营业的现象为一些城市的地方立法所禁止或者限制本身,多少带有以强制的手段来限制某些行为人背离共同行为目的的意蕴。
3. 结婚行为与共同遗嘱
首先要强调的一点是,结婚行为的性质不完全等同于婚姻的性质。史尚宽先生曾经指出,“婚姻就其为关系之意义,谓为‘状态关系’、‘制度’,抑或为男女生活共同体,甚至为‘人法的结合’、‘本质的社会结合’、‘共同的社会团体’、‘身份关系’,均道出其真相之一面,然就其进入或使成立婚姻关系即结婚行为而言,在近代法制史上则一般均认为是法律行为”。〔22〕换言之,尽管婚姻的本质可能十分复杂,不能简单加以定性,但结婚行为的性质则属另外一个问题,〔23〕且人们大都认同其为法律行为,有成立与否、生效与否等属于法律行为所包含的共同问题。接下来的问题是,结婚行为是何种法律行为,是契约还是共同行为? 史尚宽先生赞成契约说,其最主要的正面理由是:共同行为是“以有同一内容之平行的意思表示之一致为要素之法律行为..其法律效力对于当事人全部,有同一意义之点,与契约不同。然夫妻关系之设立,夫与妻之身份在法律之效力上,不能谓完全相同”。〔24〕笔者以为,此理由并不充分。恰如公司设立中,并非所有发起人均享有相同的地位,参与完全相同的权利义务关系,股东持股类别(如优先股和普通股等) 、转让股权或股份所受限制等方面的不同,其法律地位也并不相同,但这不影响公司之设立行为的性质,相应的,“夫与妻之身份在法律之效力上,不能谓完全相同”的论断,如果系指角色不同,那是先天有别和后天社会形塑之结果,未必表明法律地位的不同,至少在我国现行婚姻法中,夫妻双方的身份完全平等。因此,以此来否认结婚行为是共同行为,理由稍欠充分。笔者认为,结婚行为乃是男女双方以创设一个婚姻共同体[可视为带有户籍意义的家庭]并共同生活为目的而实施的法律行为,其意思表示内容相同,方向相同且平行,基本符合共同行为的特征。〔25〕
遗嘱本为单方法律行为,但共同遗嘱一般认为是共同行为。广义的共同遗嘱,“谓二人以上依同一证书作成之遗嘱”;〔26〕狭义的共同遗嘱,又称实质意义的共同遗嘱,是指两个或两个以上的遗嘱人将其共同一致的意思,通过一个遗嘱表现出来,形成一个内容共同或相互关联的整体遗嘱。〔27〕狭义的共同遗嘱不包括形式意义上的共同遗嘱,因为后者实质上是两份独立的遗嘱,只不过载体同一而已。英美法系以及大陆法系的德国、奥地利、韩国均承认共同遗嘱的效力。就实质意义上的共同遗嘱而言,因为它不是双方当事人基于各自的目标和利益而形成的相对应的表意合致,而是各方当事人为追求一个共同的目标所实施的法律行为,各方的意思表示内容相同,方向相同且平行,因此,其性质乃属一种共同行为,而非契约。
4. 合伙协议
之所以把合伙协议放在最后来讨论,是因为大陆法系一般均将合伙协议认定为有名契约之一种,且大都写入立法,如《德国民法典》第705至第740条,我国《台湾地区民法典》第667条至第699条。德国法系传统民法理论众口一词地将合伙协议定性为契约,而不是其法律行为体系中的共同行为,除了能够以不承认合伙企业或合伙组织体的法律人格作为其理论支撑之外,实在令笔者想不出其他理由。对比一下合伙协议与公司设立协议的异同,〔28〕它们的本质区别究竟在哪里呢? 难道说仅仅是因为合伙无法人资格,而有限责任公司与股份有限公司有法人资格吗? 如果是这个理由,则是站不住脚的。合伙无法人资格不影响合伙协议的共同行为属性。因为,共同行为的根本特征是各行为人基于同一目的而发出方向相同的意思表示,合伙协议恰恰具有这样的特征。而这同一目的多半指向第三方实体,但该实体是否具有法人资格则再所不问。况且,合伙企业虽然不具法人资格,但其作为除自然人和法人之外的第三类民事主体,正在获得越来越多国家的认同。合伙企业不仅在诉讼上具有相对独立的法律地位,而且在实体法上也正在获取其独立的地位。合伙拥有自己独立的财产,这种区别于合伙人个人财产的独立性体现在很多方面,如析产之限制、合伙债权抵消之禁止、合伙人代位权行使之限制、扣押之限制,〔29〕以及债务清偿之“双重优先规则”等方面。〔30〕此种财产上显著的独立性是否意味着,合伙企业本身具有区别于合伙人的独立的资格。在合伙人未按照合伙协议出资时,对该合伙人享有出资请求权的不仅可以是其他合伙人,而且还可以是代表合伙企业的合伙事务执行人。〔31〕这种双重请求权是“合伙协议契约论”难以解释得通的。
(三)共同行为的内在特性:目标指向的涉他性
通过对以上几种类型的共同行为的介绍,我们不难发现,在共同行为中,不仅各行为人意思表示内容相同,意思表示方向一致,而且,各行为人的意思表示均指向一个特定的目标实体或者关系实体。之所以称之为目标实体,而不是目标主体,是因为避免陷入所有的这类对象都具有独立的实体法上的资格或诉讼资格的误区。
在公司设立方面,发起人的意思表示指向的目标实体是公司。传统上,把股东与股东之间的关系称之为内部关系,把股东与公司债权人之间的关系称之为外部关系,对于股东与公司之间的关系,除“社员与社团”的关系一说外,则没有给予清楚的说明。事实上,由于共同行为本质上就是各行为人为着同一目标实体而为同一内容、同一方向的意思表示,因而,存在这样一个目标实体来接收和承载各行为人的意思表示并从中受惠,进而达到各表意人所欲求的效果,最终实现各行为人的目标,就显得再自然不过了。设立公司就是发起人意思表示所欲求的法律效果,公司就是各发起人的目标实体。
公司章程中,股东的意思表示指向的目标实体也是公司。在公司决议(包括股东会决议、董事会决议等)中,股东或董事的意思表示也各有其目标实体———公司或董事会。在业主规约中,各区分所有权人意思表示指向目标实体———业主大会或业主委员会。〔32〕在合伙协议中,各合伙人的目标实体是合伙企业。在共同遗嘱中,各立遗嘱人意思表示指向的目标实体是受益人。结婚行为的情形稍显复杂,按照前述逻辑推演,此目标实体应为婚姻共同体或者家庭,但从一般的抽象意义上说,子女亦可看作是男女双方的目标主体。〔33〕而且,从法律层面看,子女更是影响“夫妻”双方权利义务关系的关键角色。这一点在结婚这种共同行为不存在或被撤销或无效的情形下就子女监护权问题、扶养费的支付问题甚至姓氏随从问题等方面,都体现得尤其明显。
有无目标实体,可称得上判断是否为共同行为的试金石。现以普通共有中的分管契约为例加以说明。所谓分管契约,是指普通共有人之间就如何管理和使用共有物而达成的协议。这种分管契约与共同行为所达成的协议(如公司章程)之间存在性质上的区别。其理由在于:普通共有的本质是把一个所有权分成数个抽象存在的部分所有权,各共有人彼此各有各的生活目标,不存在任何基于合意(合伙、夫妻共同财产)或身份(继承遗产)的共同关系,“分管契约的功能不是在共有人之间建立什么共同奋斗的目标,如合伙或夫妻,并藉人的合作创造超乎物质的利益,而只是消极地让这些无共同目标的共有人仍能尽量无窒碍地共同利用该共有物,使物的使用价值不至因共有而减少太多,如此而已”。〔34〕
正因为分管契约没有共同的奋斗目标,也就不可能存在承载各共有人共同目标的目标实体,同时也决定了在普通共有人缔结的分管契约中,各行为人的意思表示不可能是同向的、平行的,各方的权利义务关系也不可能是同一的。目标实体的有无,对法律关系的层次性有着直接影响。在典型的共同行为(如章程行为)中,一般至少存在四对关系:股东与股东之间的关系;股东与公司的关系;公司与其内部各类工作人员(如董事长、总经理)之间的关系;公司与外部第三人之间的关系。分管契约由于缺乏目标实体这一关键环节的存在,其所涉及的法律关系大为简化。我国台湾地区“大法官会议”对分管契约是否有拘束后加入的第三人的效力作成“释字第三四九号解释”,〔35〕该解释理由书中明确指出,分管契约为债权契约,仅能拘束当事人双方。可见,分管契约仅有内部关系与外部关系之分,且分管契约只对那些实际参加缔约的当事人有效,不能拘束其他人;这与章程的效力显然不同,章程不仅拘束公司,还拘束后加入的股东以及公司非股东的管理人员等;章程涉及的法律关系也远较分管契约复杂,前者的规则具有三维性(内部、外部、关系) ,而后者的规则只具有内外二维性。这种差别决定了二者在责任救济上的明显差异。
三、共同行为的成立与生效要件
(一)共同行为的成立要件
共同行为作为法律行为的一种,自然也有成立、生效的问题。法律行为的一般成立要件包括当事人、目的及意思表示。〔36〕共同行为的成立,其一般要件也为这三项。唯需注意者,在三人以上的共同行为(如股东会决议)中,个别意思表示不成立,不影响整个共同行为的成立。法律行为的成立要件,是对法律行为事实层面的考察,也是表层次的判断。因此,合意是契约、共同行为一般成立要件中的核心要求,而这种合意仅仅形成表面上的意思合致即可。
除合意等法律行为的一般要件外,各具体类型的共同行为还各有其特殊的成立要件。就公司设立行为,我国《公司法》第23条规定了诸如发起人人数的最高限制等;就公司章程行为而言,行为人必须具有股东资格,且必须有所谓的“章程必要记载事项”的不欠缺等;在股东会决议的场合,为共同行为的股东必须有表决权;就业主规约来说,共同行为人必须是区分所有权人;共同遗嘱中的立遗嘱人可为夫妻,亦可为其他家庭成员;结婚行为的当事人只能为两人,且须为异性,并且以建立夫妻关系为目的,同时还必须履行法定结婚手续或存在身份生活的事实(即以夫妻名义共同生活,公众也认其为夫妻)〔37〕。
另外,在法律行为是否允许代理方面,共同行为与契约行为不同。契约行为中,法律通常禁止“双方代理”;而在共同行为中,除非基于人身法上的特殊考虑,“多数代理”则为普遍的做法。这种差异的实质源于意思表示反向与同向的差别。
(二)共同行为的生效要件
法律行为的生效要件,是指法律行为完全生效所必需具备的事实,有着一般生效要件与特别生效要件之别。前者为各类法律行为所共通的生效要件,后者则为具体法律行为所特有的生效要件。一般生效要件分为两类,一为内容,二为意思表示。前者指内容确定、可能、合法及社会妥当性;后者包括主体行为能力、意思表示方法、意思与表示一致、意思表示自由、相对人受领等。〔38〕生效要件是对法律行为价值层面的考察,也是深层次的判断。法律行为缺乏生效要件,一般会有三种结果:无效、可撤销可变更、效力待定。共同行为的生效存在如下一些特点:
首先,由于共同行为通常系三人以上所为的法律行为,因而其中一人的意思表示效力有瑕疵,并不影响整个共同行为的效力。这是共同行为的一般性特征之一。〔39〕
其次,共同行为无效、被撤销时,一般不具有溯及既往的效力。这是共同行为的本质所决定的。共同行为的目标大多是为共同目的而建立起长期性的“合作”关系,且会涉及目标实体和众多行为人的切身利益,甚至牵涉到所谓的“外部关系”。共同行为的长期性特点意味着在一段较长时期内行为人的行为发生了许多的法律关系,若该共同行为被确认无效、被撤销之后赋予其溯及既往的效力,则势必从根本上导致法律关系的溯及性变动,从而给持续较久的法律秩序带来极大的负面影响;〔40〕共同行为所具有的团体性特点也意味着,共同行为如若被确认无效或被撤销,往往牵涉面较广,受其影响的行为人数量众多。
再次,共同行为的无效、被撤销相对于契约的无效、被撤销而言,受到更严格的限制。正如法国著名商法学家伊夫·居荣所言:“公司之无效,应由更为严格的规则,要比普通法上有关无效的规则更为严格。公司无效,使人更多地想到婚姻无效所适用的规则。”〔41〕笔者认为,由于共同行为具有团体性、涉他性特征,共同行为的无效、被撤销的情形必然限于更少的若干情形(如公司标的非法等) 。涉他性(目标实体、外部第三人)这个特点也决定着共同行为的无效、被撤销溯及既往的效力,可能会给无辜的目标实体或善意的外部第三人造成巨大的损失,损害法律关系的安全。如公司被撤销,对于善意股东以及与公司开展交易的第三人来说不啻是一场灾难。再如公司股东会决议之瑕疵,也要比民法一般原则的规定严格得多,这主要是因为“此一决议可能已发生各种社团上或交易上变动的法律效果,为保护股东及公司债权人计,实宜另设规定”。〔42〕
最后,共同行为通常存在一个特别生效要件,即需要履行一定的手续,即共同行为多半为要式法律行为。比如公司设立行为,除法律、行政法规规定必须报经批准的设立行为外,公司的设立均需经过登记,此处的批准和登记即属特别的生效要件,公司更换法定代表人的决议行为也须经过登记方才对外产生对抗效力;又比如共同遗嘱,应限定其只能采用自书、代书和公证三种形式。〔43〕共同行为的要式特性主要是基于对行为成立、内容公开和一定范围内周知的需求,同时也是由共同行为团体性、长期性、涉他性特征所决定的,当然也有亲属法上的特别考量。
四、共同行为的法律效果及双重责任
(一)共同行为的法律效果
与契约一样,共同行为成立并生效后,也会产生一定的法律效果,但该效果与契约的效力相比,有其独特的一面。
首先,共同行为对所有行为人、目标实体、目标实体的所属人员均产生拘束力。这与契约效力的相对性形成鲜明对比。其原因在于共同行为往往直接指向的是目标实体的利益,因而必须对所有上述人员或机构均产生拘束力,才能最大限度地维护目标实体的利益,实现共同行为的原本目的。
其次,共同行为的成立和生效会产生多元的较为复杂的权利义务关系。这与典型的双务契约中,一方的权利即为另一方的义务(反之亦然)不同。以发起人协议为例,典型情形下的发起人协议会涉及到四方面法律关系:内部关系、外部关系、股东与设立中的公司的关系、设立事务执行人与设立中的公司及股东的关系。〔44〕这些层次繁多的法律关系中的权利义务内容绝不像契约关系中的权利义务内容那般单一、明了。例如,对于共同行为人而言,他们最大的义务都是出资义务,这种义务是对公司、而不是对其他行为人履行的;再如,发起人协议中有关限制股份转让的内容便是对股东义务的增加,发起人也必须予以遵守,否则便要承担相应的法律责任。
最后,共同行为对各主体产生的拘束力,相对于契约而言,其强制性更大、任意性更小。表现在:其一,一些基本的权利义务内容,相关法律往往予以明确规定,不容当事人自行改变其内容,如公司、合伙中有关出资种类的法律规定;其二,在特定情形下,权利方不得放弃其权利或允许以其权利与其他义务相抵销。如股东的出资义务,公司不得单方面加以免除,也不得允许其以其对公司的债权相抵销。
(二)违反共同行为的双重责任
缔约人若违反契约要承担相应的违约责任。那么,共同行为的参加人,若违反共同行为的协定,应如何承担责任呢? 如上所述,共同行为的一个关键特性在于其通常指向一个目标实体。此目标实体的存在对于违反共同行为之人(以下简称“瑕疵行为人”)的责任承担将发生重要的影响。因为该目标实体承载着共同行为人的意思表示,是实现共同行为人目标的载体和手段,行为人违反共同行为,首先产生的影响便是给目标实体带来的损害。
1. 基本责任———瑕疵行为人对目标实体的责任
依责任发生之依据为标准,民事责任可分为契约责任、侵权责任和法定责任, 〔45〕自耶林提出缔约过失责任后,民事责任又多出了一种类型。瑕疵行为人对目标实体承担的又是何种责任呢? 笔者认为,若以现行民事责任体系框架来套用,则该责任只能说是一种法定责任。因为契约责任中的请求权人要么是缔约人,要么是利益第三人,但共同行为的目标实体(如拟成立的公司)显然既不是缔约人,也不是利益第三人。〔46〕因此,瑕疵行为人对目标实体所承担的责任不是契约责任。同样,该责任也不可能是侵权责任和缔约过失责任。
所谓法定责任,是指法律明文揭示,在某种情况下,一方应向他方承担的责任。在笔者看来,法定责任是一个概括责任类型,契约责任、侵权责任从某种意义上本来都是一种法定责任,只不过由于它们的发展都相对成熟、定型,因而完全可以独立出去,自成一个责任类别。法定责任之下,又可细分出若干类情形,如危险责任、诉讼保全责任、无因管理、合法使用他人之物责任等。〔47〕笔者认为,共同行为的瑕疵责任,理应成为法定责任类型下的一个子项。
公司设立中的股东未按照发起人协议履行出资义务时,基于上述法定责任,公司有权直接向该行为人主张多种方式的责任,要求继续履行并缴纳迟延利息,甚至必要时还要赔偿公司因此所受的损失,包括可能被公司除名。〔48〕值得注意的是,对于股东的出资义务,不仅公司有请求权,而且其他股东也有请求权,在一定条件下(如涉及法人人格滥用) ,公司债权人也有请求权。这也恰好说明了共同行为本身所具有的复杂性。〔49〕正因为这种责任是法定责任,不是契约责任,因此,接受履行的公司一方也无权自行免除或与负有出资义务的股东通过协议免除该项义务,否则可能损害其他股东的利益,有违股东平等原则。
在股东会决议的场合,股东违反决议造成公司利益受损的,公司有权请求该股东为损害赔偿。在业主规约中,若区分所有权人违反业主规约,则业主大会或业主委员会可对该区分所有权人主张法定责任。〔50〕婚姻行为中,若该法律行为被判无效或被撤销或者双方自愿终止婚姻,在已生育有子女的情形下,子女自然有权对夫妻任何一方主张抚养责任。共同遗嘱的一方违反共同遗嘱的约定,处分相关财产的,受益人可以直接诉请救济。
2. 特别责任———瑕疵行为人对其他行为人的责任
在契约与共同行为两种场合,各行为人之间都存在一种约定。因此,纯粹从理论上说,瑕疵行为人对其他“守约”的行为人承担的责任理应也是一种违约责任。但事实上,由于契约关系中不可能具备的目标实体,在共同行为关系中显得非常重要和关键,就使得契约理论上那种行为人彼此之间承担的“违约责任”与瑕疵行为人对目标实体的责任相比较相形淡化,乃至在某些场合下变得无足轻重,或者若没有更明确的责任约定便难以实现。以公司设立为例,我国公司法对于瑕疵行为人规定的就是“违约责任”。但在“违约”股东向公司补足应缴出资后,还应该如何向其他守约方承担违约责任? 违约责任的具体数额该如何确定? 此损害赔偿数额如何在股东之间分配? 这些问题,单纯地依照违约责任理论来解决,显然盲点很多。
笔者注意到,针对司法实践中大量出现的那些已经履行出资义务的股东起诉出资瑕疵的股东,要求其履行对公司出资义务的案件往往都得到法院的支持,个别法官对这种现象表示出了不同的看法,主张出资瑕疵不会导致瑕疵股东对其他股东承担违约责任。因为股东出资的相对方是公司本身,而非公司其他股东,因为我国旧《公司法》第25条所指的“违约责任”,是指公司成立之前,发起人如果不交付认缴的股本,就要对其他发起人承担违约责任。此时,各发起人之间尚处于合同关系阶段,若有人违约,当然要承担违约责任。一旦公司成立,发起人之间的相互关系也就转化为股东之间的关系,各股东基本上只与公司发生法律关系,相互之间已没有直接的法律关系,更不可能有因出资瑕疵而出现的违约责任了。〔51〕
如果说,上述观点更能够在一定意义上解释发起人于公司设立之前不履行出资义务所承担的法律责任是一种“违约责任”的话,那么,在我国2005年《公司法》对公司资本制度作出修改之后,《公司法》第28条对股东在公司成立后不履行出资义务所规定的责任,除了“应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”的规定就颇为令人费解了。〔52〕
实际上,瑕疵行为人在对目标实体承担责任之后,是否还应对其他行为人承担责任,主要取决于其他行为人是否受有共同行为的损害。鉴于无论是从理论上还是司法实践中,对瑕疵行为人因不履行共同行为义务给其他行为人造成的实际损害往往无法客观准确地加以评价和证明,并且这种行为对共同目标实体以及其他行为人所造成的潜在或者隐性的损害几乎是不可否认的,因而,除非有充分的证据对损害的存在加以证明,目前可以采用的技术上的简便救济方式便是,将行为人在缔结共同行为之时约定的违约金直接视为瑕疵行为人对其他行为人造成的损害。
这样说来,共同行为中行为人若违反共同行为义务,首要的是应当向目标实体承担债务不履行的法定责任,若承担该法定责任后,已无损害存在,则不宜另外让其承担责任;若共同行为中另有有关义务违反的明确约定(如对其他股东承担违约金责任) ,则应依据该特约向其他行为人承担约定责任;若协约无特殊约定,但行为人的瑕疵行为造成了其他行为人的直接损害,则前者可能要对后者承担侵权责任。其根据在于:共同行为中,行为人的义务主要是向目标实体承担,行为人违反相应义务,直接受损害的是目标实体而非其他行为人;若目标实体的损害得以填补,其他行为人也难说因公司损害而尚存有间接损害。在行为人之间有明确特约的情形下,则另当别论。对于这种行为人之间的特约,法律原则上不应予以禁止;若无特约,且其他行为人受有直接损害,则可能构成侵权责任的诉由。
综上,行为人违反共同行为所应承担的责任,应以其他行为人受到直接损害为依据,除非行为人之间存在特约。
五、共同行为理论对公司法研究的参考意义
相对于公司契约理论,共同行为理论在公司法领域更具有解释力,也更显精确和细致。以下首先对公司契约理论作一简要评述,然后再正面论述共同行为理论对于解释公司法相关问题的优越之处。
(一)公司契约理论的不足
所谓公司契约理论,是指:主张公司乃“一系列合约的连结”,是一系列自愿关系的组合,其中,各缔约人通过正式契约、法定规范、默示协议和市场约束而联结在一起。〔53〕“公司契约理论认为公司并非一个实体,而是一个法律拟制,是作为一个复杂的法律过程的集中载体而发挥功用的,其中,各方当事人(有些或许代表了其他组织)相互冲突的目标在契约关系框架中达到平衡”。〔54〕
按照学界对公司契约理论的解释,“公司股东之间的这种契约同一般民法或普通法所规定的契约并没有什么区别,一般民法或普通法所规定的契约理论完全适用于公司这种契约”, 〔55〕公司是一种长期合约、多数人合约、多面性契约、锁定的契约、附和契约、法定契约,公司的合同理论认为,“公司内部利益相关者之间及其与公司之间的关系是由合同联结的, ..公司章程在少数股东反对的情况下能够作出变更、且这种变更对少数股东有约束力,并不能改变它的合同属性。”
公司契约理论主张公司的本质为合同网络,指出了公司本质上的私法属性,倡导在公司法领域放松管制、增强当事人意思自治的开放性理念,〔56〕主张公司法立法应当树立对公司契约的漏洞添补和规范补充的立法导向,这对于公司的成长和发展无疑具有积极意义。但该理论本身存在下列缺陷。