侵权法的经济学理论：一个思想史的札记
徐爱国
【摘要】“法律与经济学”理论运动在40多年的时间里成为当今美国主流法学流派之一，这在法律思想史上实属罕见。法律与经济学对法学和法律的冲击是全方位的，通过以“思想史的角度”对法律与经济学之“侵权法理论”展开讨论，重点表现在科斯的成本理论、卡拉布雷西的规则理论和波斯纳的侵权法经济分析理论。
【关键词】侵权行为法；法律经济学；思想史
Law and Economics on Torts：A Review from History of Legal Theory
【英文摘要】Reviewed the tort theories of law and economics from the view of history of legal theory，discussed respectively on Ronald Coase’s social cost theory，Cuido Calabresi’s Cathedral theory and Richard Posner’s economic analysis，we can contrast different points within law and economics and comment on its defects from the point of moral philosophy．
【英文关键词】tort law；law and economics；history of legal theory
引言
“法律与经济学”理论运动在短短40多年的时间里形成了独特的法律方法论、提出了一系列新的理论命题、渗透到了法学的各个领域并扩展到世界其他国家和地区、影响到了律师们的思维方式，成为当今美国主流法学流派之一，这在法律思想史上实属罕见。
法律与经济学的起点，一般追溯到芝加哥大学的迪雷克托（Aaron Director）和列维（Edward H．Levi）所倡导的法律和经济之间关系研究，以及1958年所创立的《法律和经济期刊》。学术的起点一般追溯到经济学家科斯（Ronald coase）于1960发表的《社会成本问题》和卡拉布雷西（Guido calabresi）于1961发表的《关于风险分配与侵权法的一些思考》。[1]其他代表人物还包括贝克（Gary Becker）、波斯纳（Richard Posner）、兰德斯（william Landes）、曼尼（Henry Manne）、波林斯基（Mitchell Polinsky）、德姆塞茨（Harold Demsets），以及布坎南（James Buchanan）等人。[2]
按照科斯的理解，“法律与经济学”可以分为两个部分，第一部分源于波斯纳用经济学来分析法律，可称为“法律的经济分析”。这种方法首先用经济学的方法和概念来讨论律师们所面临的法律实际学说，其次讨论法律体系的运作状况。[3]第二部分则是科斯自己的发现，那就是考察经济制度在法律背景下的运作，或者说，法律体系对经济制度所发生的效果。比如，不同的法律制度会发生什么样的不同经济效果？法律发生了变化之后，经济效果有什么不同？不同的法律规制导致哪些经济上的差异？[4]每个学者研究的重点和研究方法各不相同，在本文中，因为他们理论中存在的“法律与经济学”的共性，以及他们与法律的政治学派和道德学派的差异，我们统称为法律的经济学理论。
法律与经济学对法学和法律的冲击是全方位的，本文只是从侵权法的角度展开讨论。如果我们把目光集中在侵权法及其理论上，那么本文的重点就会落在科斯、卡拉布雷西和波斯纳的侵权法经济学理论上。因此本文的前三个部分分别评介这三位教授的侵权法理论，后一部分从经济分析法学内部和道德法哲学外部对侵权法的经济学理论做出必要的分析和评论。
一、科斯定律及其在侵扰案件中的应用
经济学对侵权法领域的进攻，源于科斯的那篇《社会成本问题》（1960）。在这篇论文中，科斯将经济学的原理应用于分析法律问题，他让法学教授们从法律的道德层面转向法律的效率层面。
在这篇论文中，他提出了一个基本的法律定律，这个定律是讲：在交易成本为零的情况下，交易双方可以通过协商的方式达成“损失一赔偿”的最佳协议，这个协议可以同时增进纠纷双方当事人的效率。在这样的情况下，法院如何配置权利和如何判定损害赔偿，对社会财富增长而言并没有实质性的影响。{1}比如，一个家禽饲养主与一个农场主相邻，家禽跑到农场里吃庄稼，家禽主是一种收益，农场主是一种损失，而且家禽越多，农场主的损失越大。家禽主赔偿农场主对家禽主来说是一种成本，而家禽增多又是一种收益，另一方面，农场主得到家禽主的赔偿是一种收益，庄稼的损失是一种损失。当家禽增多的收益大于给农场主赔偿的时候，家禽主愿意给农场主损害赔偿；当从家禽主那里得到的收益大于庄稼损失的时候，农场主愿意让家禽进入到他的土地吃庄稼。如果双方赔偿协议达成，那么不管法院如何判决，双方的财富都会增加，都比损害发生前的经济状况变得更好。如果法院判定家禽主没有权利侵犯农场主的土地，那么家禽主要向农场主“购买”家禽进入农场主土地吃其庄稼的权利；如果法院判定家禽主的家禽有权进入到农场主的土地，那么农场主则要向家禽主“购买”家禽不进入其土地的权利。这种可以同时增进交易双方经济效益的“科斯定律”（Coase Theorem），可以达到帕累托最佳（Pareto Optimality）。
同样，穿过农场主土地，火车轮与铁轨撞击所发出的火花损坏了农场主庄稼。火车的发车量与铁路公司的收益成正比，与农场主的“收益”成反比。铁路公司的收益（铁路营运收益减去对农场主的赔偿）与农场主的收益（从农场主得到的赔偿减去庄稼的损失）之间存在着一个边际效益的连接点，在这个连接点上，铁路公司与农场主的效益达到帕累托最佳。这种理论上的假定，经常被后来的法律经济分析者们所引用和评论。{2}（P63）
科斯分析了两个具体的判例。第一个案件是讲，一个糖果制造商与一个医生是邻居。糖果商使用两台灰浆棒槌机生产糖果，其中一台机器在同一地点使用了60年，另外一台使用了26年。医生在自家花园但靠近糖果商厨房的地方搭了一座房间，准备用作诊室。糖果生产机器发出的噪音和震动，导致诊室无法使用。医生提起了诉讼，法院判定医生胜诉，禁止糖果商噪音和震动的侵权行为。[5]这是一个侵扰（或称私害，Nuisance）的案件。按照传统的法律规则和理念，土地所有人依据财产法对自己土地的权利“上达苍穹下至地心”；按照侵权法“每个人都有权利充分享受自己土地的乐趣，不妨害他的邻居享受他的乐趣”，是否构成侵扰，其际准是被告行为的“合理性”，这个合理性是一个朴实的“理智之人”的标准。糖果制造商妨碍了医生对其土地的使用权，法官就可以发出了禁止令。
但是，科斯对此案件的分析却不同于法官通常的分析，他以经济效率的角度分析双方当事人之间的成本与收益，探讨法院资源配置与社会财富之间的关系。他认为，纠纷发生之后，糖果商未尝不可以与医生协商。医生放弃自己的权利，从糖果制造商那里得到赔偿。当医生得到的赔偿超过医生使用该诊所所得的时候，且糖果制造商生产糖果所得超过给医生赔偿的时候，糖果制造商可以继续使用他的机器设备。在这样的情况下，糖果商与医生都可以增加自己的财富。反过来也一样，如果判定糖果制造商胜诉，医生也可以支付给糖果商必要的费用，让糖果商停止使用该机器设备。当医生使用该诊所所得超过糖果商停止使用机器设备所失的时候，医生与糖果商也同样可以增加他们的财富。这个情形就类似于家禽饲养者与农场主之间的关系。科斯由此得出结论说：
假定市场交易成本较小，那么法院关于损害赔偿责任的判定并不影响资源的配置。……本案法官判定了土地应该如何使用，但只是在如下的情况下他的观点才是正确的：市场交易的必要成本超过了权利重置所得的收益。……（但是）社区清静的价值是否超过了蛋糕的价值？这是本案法官所没有意识到的问题。{1}
科斯所分析的第二个案件是讲，原被告是相邻的房屋使用者，他们的房子从前一样高。1876年以前，原告在自己房子里生火，不会产生烟囱冒烟的现象。1876年，被告撤除原有的房屋，在原址建新房。他在靠近原告烟囱的地方修了一面高墙，且在房屋顶上堆放了大量的木材。高墙和木材阻挡了空气的流通，只要原告在家生火，烟囱烟雾就弥漫了房间。原告提起诉讼，一审法院认定被告的行为导致侵扰，因此判定被告赔偿40英镑。二审法院改判，认为是原告自己生火才导致了烟囱冒烟，被告的高墙与木材不足以产生损害。[6]
科斯对二审的判决不以为然，他说究竟是谁导致了烟雾侵扰，答案是清楚的。烟雾的发生是由“被告修高墙”和“原告生火”共同造成的，“墙”和“火”缺少任何一项，烟雾都不会发生。因此，双方都应该承担责任，都要承担烟雾所造成舒适减损之成本。科斯说，双方同样存在着交易的可能性，被告要修高墙并堆放木材，他就应该支付原告适当的费用，这个费用等于原告消除烟雾所需要的费用。本案法官做出该判决的理由，是基于被告在自己土地上享有修房的权利。但是，科斯说，
如果我们谈论因果关系问题，那么结果是双方当事人都导致了损害。如果我们要获得资源的最佳配置，那么双方当事人采取行动的时候就应该将损害的效果考虑在内。如同我们解释过的那样，通畅的价格体系运作是产品的一种价值，因此损害的结果应该是双方当事人的一种成本。{2}（P1）
在这里，科斯提出了社会成本内化的概念。如果绝对地认定并保护被告修墙和堆积木材的权利，那么被告对原告造成的损害就不构成被告行为的成本，却成了对于被告来说“外在的成本”。要使社会财富最大化，就要求将这种外在成本“内化”，将被告对原告造成的损害变成被告行为“内在”的成本，唯有如此，才能够最大限度地增加经济效益。
科斯也承认，上述的分析只是一个假定，因为所有的分析都基于一个前提，即双方当事人之间的交易成本为零或者很小。但是，实际的交易是有交易成本的，有的时候交易成本很高以至于双方当事人无法达成交易。比如，谁要交易、与谁交易、何种条款、讨价还价、起草合同、审查合同、合同的履行等等，都有成本在内。既然如此，那么“一旦将市场交易的成本考虑在内，权利重新配置就会在如下条件下发生：重新配置所带来的产品价值的增长大于它所带来的成本。”{1}而在权利重新配置活动中，法律制度则起着关键性的作用，司法活动和立法活动都会影响权利和资源的有效配置。
二、卡拉布雷西的事故成本与规则体系
科斯将经济学带到了法学，但法律经济学要成为美国的法学主流派，则需要法学家们来完成。这就不得不提到耶鲁法学院的前院长、如今联邦第二巡回法院法官卡拉布雷西。
早在1961年，也就是科斯发表《社会成本问题》的第二年，29岁的卡拉布雷西就在《耶鲁法律评论》上发表了《关于风险分配和侵权法的一些思考》一文。在这篇长文中，卡拉布雷西应用庇古的福利经济学理论（Economics of Welfare）尝试性地分析“企业责任与资源配置”和“竞争性工业与独占性工业在资源配置上的差异”，在具体法律问题上，他经济学地分析了“侵扰”、“雇主的替代责任”和“可转让票据”。{3}由于这个原因，卡拉布雷西有时与科斯一道，被称之为法律经济学的开山鼻祖。{4}（P353）那个时候，年轻的卡拉布雷西是耶鲁大学的法律副教授，这篇冗长并生硬地表达了法律的经济学分析的论文，要被法学界所认可，还要待以时日，具体地讲，要等到10年后卡拉布雷西发表《事故成本问题》之时。
1970年发表的《事故成本问题》的主题，就是要用经济学的方法来找到减少交通事故成本的方法。他把减低或者避免事故成本的方法分为两类，他称之为“第二性事故成本缩减”（the secondary accident cost reduction avoidence）和“第一性事故成本缩减（the primary accident cost reduction/avoidence）。前一种方法主要看重事故发生之后的补救，比如医疗救助以防止伤害恶化，保险与风险分散等措施；后一种方法则是通过减少事故本身的数量和严重程度来缩减事故成本。在他看来，第一性事故成本缩减方式优于第二性事故成本缩减方式。”第一性事故成本缩减是两种策略的联合，其一为特殊威慑，意指禁止超常的风险行为。一种行为是否具有超常风险的性质，应该由市场做出判定，而实现的途径则是立法或者行政条例。其二为一般威慑，意指让导致事故的行为人承担事故的成本。卡拉布雷西相信，“如果让行为人承担其行为所导致的所有成本，那么就会在事实上减少事故或者降低事故的严重性。”{5}（P74）每个人都知道对自己最有利的事情．都会在风险与收益之间进行比对和权衡，他永远会选择带有一定风险但可带来收益的行为。
卡拉布雷西喜欢用设计的雅典和斯巴达模式进行分析。他假定，在雅典，驾驶员对自己交通事故承担责任，他必须为自己购买汽车保险；而在斯巴达．人身伤害全部通过来自税收的公共基金进行赔偿。托尼（Taney）想购买一辆二手汽车，假定买车和行驶费用成本为200美金，另外购买的保险为每年200美金，但是如果他不买车而采取其他替代的交通方式，比如乘出租车，那么他每年的成本是250美金。这样，如果他生活在雅典，他就不会去买车，因为买车的成本400美金多于乘出租车的成本250美金；如果他生活在斯巴达，他就会去购买一辆车，因为购买和使用汽车的成本仅为200美金，而乘出租车的成本则为250美金。{3}卡拉布雷西认为，雅典模式是理想的减少事故成本的方式，因为其原理就是他称道的“第一性事故成本缩减”之“一般威慑”，因为这种方式使驾车者内化了他行为的外在成本。
卡拉布雷西最后上升到了事故成本的分配问题。他说，其一，要摈弃事故成本外化的分配模式，换言之，驾车人不承担伤害的个人赔偿责任，也就是要拒绝斯巴达模式；其二，要区分特定的风险行为，不让无辜的人承担他不应该承担的风险成本。比如，“少年驾车”、“老年驾车”和“夜间驾车”的风险成本高于一般的驾车，因此，对这些驾车方式应该提高其驾车的成本，以避免他们成为“搭便车者”，使他们内化其更高风险所带来的成本；其三，如果事故成本的信息费用过高，那么我们应该将成本分配给那些以最低成本避免事故的人或者行为。{6}（P853）
1972年，卡拉布雷西与他的学生梅拉米德（Douglas Melamed）在《哈佛法律评论》上发表了长文《权利规则、责任规则和不可转让性：一个全景视点》，系统地阐述了他的法律经济学的理论。他认为，法律的基本作用就是在冲突利益双方当事人之间决定“权利”的归属，比如制造噪音的权利与享受安静的权利，污染的权利与吸收新鲜空气的权利，这可以称之为初步的判定；其次，权利是可以用来买卖的，因此除了决定权利归属之外，法院还要对随后的权利进行保护，从而形成胜诉方与败诉方特殊的法律关系。他们的论文因此也就是要解决这两个问题：第一，在什么样的情况下，我们应该授予何种权利。第二，在什么样的情况下，我们采取权利规则、责任规则和不可转让性来保护这些权利。我们分别来看这些问题：
1．权利设定的考量因素
权利设定要考虑到三个方面的因素：其一、经济效益；其二、财富分配；其三、某些正义的考量。就经济效益而言，卡拉布雷西提到了科斯定律，也就是帕累托最佳。他说，权利的设定会影响到资源的配置，最初的权利配置目标，是使获有者与受损者都能够通过该权利配置而更加富裕。虽然实践中，交易成本为零不可能存在，但是零交易成本的假定却是一个有用的分析起点。具体而言，卡拉布雷西提出了几个权利设置的原则：第一，设定权利是一种理智的选择，在进行选择的时候，要将社会收益与获得该收益所要承担的成本进行比较，也要将社会成本与避免该成本所发生的成本进行比较；第二，在社会收益/成本不肯定的情况下，成本应该加在这样的当事人或者行为身上：他们易于进行收益/成本的分析；第三，在特定的情况下，比如污染或者交通事故，成本应该加诸那些避免成本最低的当事人或者行为；第四，如果当事人或行为不肯定，那么成本加诸这样的当事人或者行为：他们在市场上能够以最低的交易成本来矫正权利配置中的错误，或者说，他们能够以最低的成本来引导那些能够避免社会成本的人们去如此行为；第五，虽然交易成本在实践上不能够为零，但是权利设定的理想仍然是帕累托最佳。{7}{8}
权利的设定直接决定了社会财富的分配，因此财富的分配也是权利设定的一个需要考虑的因素。在一个遵循财富平等的社会里，制造噪音者肯定比一个喜欢安静的隐士富裕；一个欣赏个人精明的社会与一个各尽所能按需分配的社会，社会财富的分配肯定不同。社会完美平等不可求，但是这个社会必定要选择达到平等的权利设定标准。国家可以规定非强制征兵的制度，从而引导人们去参军；国家也可以规定强制征兵的制度，但是可以允许人们支付钱财不去当兵。除了直接的财富分配之外，一个社会还会最大限度地提供人们最低限度的价值商品，比如教育、服饰和身体的完整性。当这个社会认为这些价值至关重要的时候，还可以规定这些价值的不可转让性。
卡拉布雷西谈到但未深入探讨权利设定的公正考量，比如对安静的偏好和法律的同等对待。不过，他同时强调，这些公正的考量实际上也依附于效率和分配的考量。作为一个以经济学方法构建法律制度的学者来说，卡拉布雷西不会抛开经济因素而强调不可实证的正义要求。也许在他专门区分和强调不可转让权利的时候，他给法律的道德哲学留下一个空间，从而避免了来自传统道德哲学的攻击。在这一点上，卡拉布雷西不同于波斯纳，后者将其经济学扩展到包括传统上属于法律道德哲学的领地。
2．权利的法律保护
权利初始设定之后，随后的问题是法律如何来保护这些初始的权利。卡拉布雷西提出了三组规则，那就是权利规则（Property rules）、责任规则（Liability rules）和不可转让规则（Rules of inalienability）。“权利规则”保护着私人的财产权，任何人不得剥夺财产主的权利，除非他与财产主协商并愿意支付财产主所开出的价格。在此情况下，当事人之间通过自愿而发生交易，价格由双方协议而成，一般体现了双方特别是卖方的主观价值，否则交易不可能达成。在这个时候，国家干预基本不存在。当事人对价格无法达成一致，或者一方当事人侵犯了财产主的利益，那么“责任规则”立即产生。比如，从事具有社会功效的侵扰或者环境污染行为的人，为了避免禁止令，就可以通过赔偿财产主而获得其财产权。为了从财产主那里得到“侵扰权”或者“污染权”，或者说为了交易的便利，这种规则则需要交易所需要的“外在和客观价值标准”，比如市场价格来进行。在这个时候，国家干预不可避免。“不可转让规则”则是这样的情形：权利一旦初始设定，那么当事人之间禁止发生交易。
采用责任规则而非权利规则，效率并非是唯一的原因。如同初始权利经常决定于分配的原因一样，责任规则常常达到效率和分配的共同结果，这个结果仅仅依靠权利规则是难以实现的。{7}
3．权利设置与规则保护在侵扰——污染（Nuisance—polution）案件中的运用
侵扰一污染纠纷发生后，双方当事人之间同时涉及到权利设置和规则保护问题。卡拉布雷西认为传统的法律主要存在着三种情形：第一，权利授予不受污染者（原告），污染者（被告）不能够从事侵扰的活动；侵扰者或污染者（被告）要从事侵扰的活动，就必须征得原告的同意并支付原告所提的价格。这里，权利配置给原告，权利保护适用财产规则。第二，权利同样授予给不受侵扰或者污染者（原告），不过，侵扰者或污染者（被告）可以从事侵扰的活动，但是他必须赔偿原告。这里，权利配置给原告，权利保护适用责任规则。第三，权利授予给侵扰者或污染者（被告），他可以按照自己的意愿污染环境；不受侵扰者或污染者（原告）可以让被告停止侵扰或者污染，但是原告要从被告那里“购买”“不侵扰一污染的行为”。这里，权利配置发生了变化，权利授予给了被告，权利保护适用财产规则。
按照逻辑排列，应该有第四种情形，这就是卡拉布雷西自认为他最大发现的第四条规则。这第四条规则是讲权利授予给侵扰者或污染者（被告），而权利保护则适用责任规则。具体而言，被告可以实施侵扰或者污染的权利，原告可以让被告停止污染的行为，但是当他阻止被告行为的时候，他要向被告承担损害赔偿的责任。卡拉布雷西觉得，这第四条规则一直存在，但是一般都没有发生在司法的层面。比如，即使被告损害可以计算，但是众多的原告损害赔偿的分摊难以计算，而且，原告人数众多，难以达成一致的赔偿意见，内部的交易成本过高，不可避免地会出现“搭便车”的不劳而获者。
在卡拉布雷西看来，他的第四条规则是最理想的，它可以兼顾效率和分配，而其他三条规则并不能够达到这一点。他举了一个例子：假定原告生活在一个富裕的社区，被告则在该社区毗邻处雇佣廉价的工人用劣质煤生产穷人所需要的产品。依照第一规则，原告有不受到污染的权利，法院禁止被告污染。如果污染对原告的损害大于被告带来的收益，那么禁止污染是有效率的；如果避免污染的成本过高或者交易成本过高，那么禁止污染则是没有效率的。依照第二规则，原告有不受到污染的权利，被告向原告承担侵扰的损害赔偿。即使交易成本高，消除污染也可以进行效率的计算，但同时可能导致工厂破产或者产量减少，最后导致与第一规则同样的分配结果。依照第三规则，工厂有污染的权利。因为保护了工人的收入，因此该规则可以达到有利的分配效果。但是如果污染给社区居民带来的损害，大于避免污染所生的成本，且如果交易成本过高，那么规则三就是没有效率的。而规则四则不是这样：在这里，工厂有污染的权利，工厂可以继续进行生产活动，但是原告应该支付给被告一定的费用，以强制工厂使用优质好煤，而且社区居民所受损害的成本估价也被考虑在内，这样就同时实现了效率和分配的目标。{7}
卡拉布雷西的这篇论文给他带来了巨大的名声，文章发表25年后，“美国法学院学会法律赔偿分会”于1997年1月在华盛顿召开了一个专门的研讨会：“财产规则、责任规则和不可转让性：25年回顾”。卡拉布雷西出席会议并发表了自己对该文的看法。
他说，该文创作于1971年，在那个时候，大家都把法律的经济分析当作是疯狂的胡言乱语。他（及他的合作者）与波斯纳开始用经济学的方法分析侵权法的问题，虽然他们俩并不是侵权法方面的律师。在那个时候，后来在经济分析法学者享有盛名的学者都还在成长，波林斯基（Mitch Polinsky）是麻省理工学院的研究生，列维莫（Saul Levmore）和泰德曼（Nick Tideman）还在哈佛攻读博士学位，科尔曼（Jules Coleman）则刚过青春期，而科饶斯（Jody Kraus）还是个穿着过膝短裤的孩子。因为这个缘故，这篇文章当时并不看好。当时，卡拉布雷西在哈佛做访问教授，他把文章投到《哈佛法律评论》。编辑们对文章的“怪异”大为吃惊，几乎予以否定。卡拉布雷西面对面地与编辑进行了交流，解释了他文章的价值，文章最后发表在《哈佛法律评论》上。
卡拉布雷西谦虚但中肯地评价了他这篇论文。他说该文后来能够产生一定的影响，其实也与该文的缺陷有关，那就是他只是开创性地提出了一种新的思考方法，只是构建了一个简单的大纲。它给后来者提供了可以进行批评、补充和发展的空间，它只想提供一个框架，一个简单思考的模式。我们造了一个盒子，意在鼓励学者们去找到现实世界里可以装进该盒子中的可能情形。它帮助我们发现隐藏在普通法暗处的某些东西。{9}
卡拉布雷西认为他的成功之处，便是他区分了财产规则与责任规则。他从贝克（Gary Becker）的犯罪经济分析中得到启发，财产规则基于双方当事人的协商，财产的价格体现了双方的主观价值。买卖双方价格达不成一致的意见，交易就不会发生；而责任规则则是基于市场的客观价值，实际上是公共设定的价格（collectively set price）。这样，他的第三条规则和第四条规则主要是指这样的情形：我们允许人们在支付了某种公众设定的价格后，他们能够自由地取走别人的某物。第三与第四条规则的区分就是财产规则与责任规则的区别，第四个规则就是隐藏在普通法之中、但是没有被法学家们发现的东西。这个规则把经济效率和财富的分配同样看作是侵扰一污染侵权法的目的。
三、波斯纳对普通法下侵权法的经济分析
如果说科斯和卡拉布雷西开创性地提出法律经济分析的思维模式，并在具体细节问题上提出了自己的理论模式，那么我们可以说，波斯纳则把法律的经济分析渗透到了整个侵权法领域，他试图用经济学理论覆盖侵权法的所有阵地。
波斯纳法律经济分析的前提是三个经济学的基本原理。{2}（P4—13）其一，价格与需求的反比关系。如果侵权行为受到的惩罚小，也就是说其行为成本低所获得利润高，那么有风险的侵权行为数量就会上升。提高侵权行为的惩罚严厉性（侵权法的威慑功能）和加大赔偿的幅度（侵权法的赔偿功能），可以加大侵权行为的成本，就会提高其价格，从而降低侵权行为的发生率，使行为从事其他的较低风险的替代活动。其二，机会成本与边际成本。机会成本指侵权行为人将资源用于一种侵权行为，因而放弃从事其他行为所得的收益。机会成本越大，价格越低。当价格高于机会成本的时候，更多的资源会投放到该产品的生产之中。边际成本则是指单位产量的变化所引起的总成本的变化。第三，自愿交换或者说市场交换有助于资源最有价值的使用。当资源被最有价值使用的时候，他们所产生的效率就最高。合同关系是一种典型的自愿交换，侵权行为和犯罪行为则是一种非自愿的交换，或者称之为强制的交换，或者说是一种规避市场的行为。侵权行为会导致资源的浪费和效率的减损，侵权法和刑法的目的则正是要遏制这种市场的规避行为。
1．过失侵权行为
过失侵权一直是英美侵权法的核心问题。传统上认为，被告是否对原告承担过失责任，要看被告对原告是否承担注意的义务，是否尽到了注意义务，以及原告损害与被告行为之间是否存在着因果关系。过失的标准是一个“理智之人”的标准，这个标准最终决定于特定社区人们对被告行为的道德评价，也就是被告行为的“道德可谴责性”。“理智之人”是个概念上的人．道德可谴责性又充满了模糊性。用清晰的经济学数据来确定理智之人的标准，是波斯纳的目标所在。在这里，波斯纳找出了汉德公式。
在United States v．Carrol Towing co．（1947）一案中，案件涉及到三方事主，第一个主体是驳船“安娜c”的船主康诺公司，第二个主体是拖船船主卡罗拖船公司，第三个主体是操作卡罗公司拖船的格里斯运输公司。格里斯公司的职员在操作卡罗公司拖船的时候，过失地导致了“安娜C”漂移。风驱动着安娜c，顺势撞击了一条油船，油船的驱动器在安娜c的船底撞开一个孔。康诺公司职员没有在船上，因此谁也不知道船已经发生了损害。假设安娜c上有职员在船上值班的话，格里斯公司的职员就会及时抽水而挽救安娜C。因为安娜C上没有水手，结果是驳船倾斜，货物倾泻，船体沉没。法院认定格里斯运输公司和卡罗拖船公司承担责任，但是在确定康诺公司是否有责任的问题上，法院有着不同的看法。问题的关键是：康诺公司的职员当时没有在安娜c船上，其职员不在岗位是否构成一种过失？如果是，那么就应该减少对康诺公司的赔偿数。
此案件最后上诉到了联邦上诉法院第二巡回法院，著名的汉德法官提出了他著名的法律意见。驳船上没有人值班，结果船体移动而发生损坏，在这样的情况下，该船的船主是不是要承担责任？汉德法官认为不存在一般的规则。但是这的确是有个问题，需要有一个一般性的规则来处理这样的案件。法官认为：
在其他的相似的情况下，所有者的责任决定于三个方面的因素，或者说决定于三种变量的函数关系：第一，驳船损坏的可能性，第二，所发生损害的严重性，第三，充分预防该损害所要承担的负担。这个函数关系还可以进一步演化成一个代数公式：损害的可能性称为P，损害称为L，负担称为B。法律责任取决于B是否小于P乘以L，也就是B＜PL。[7]
法官将这种思维方式应用到这个案件。他说，驳船发生移动而发生损害的可能性，随不同的时间和地点而有所不同。比如，如果有风暴，危险就大些；如果停泊在一个繁忙的港口，那么发生偏移就要更频繁一些。但是也要考虑的是，水手即使应该生活在船上，驳船却也不是水手的监狱。在适当的时候，他也要下船。在这个案件中，水手于1月3日下午5点离开驳船，驳船于第二天下午2点发生损害，也就是水手离开驳船21个小时以后发生损害。在这个期间，水手都没有在船上。法官说，水手在法庭编了许多的故事，但是我们认定他其实没有任何离开的借口和理由。而且，损害发生在日短夜长的1月，发生在潮水涌动的高峰期，这样的情况会使驳船不停地颠簸。因此我们可以合理和充分地认定：驳船没有充分地得到看护。因为这个缘故，我们认定：在白天的工作时间里，如果没有合适的理由，康诺公司应该有一个水手在船上，这种要求是公平的。最后，法院判定：没有水手在安娜c船上，康诺公司也存在一种过失，结果是减少康诺公司能够获得的赔偿数额。
这个判例在美国法中经常被援用，是一个很有影响力的判决。汉德法官和他在这个案件中确立的这个B＜PL代数公式因此而扬名于美国法，学术上称为“汉德公式”。随着经济分析法学的兴起和传播，汉德的法律经济分析模式越来越为人们所认同。这种模式有时称为“成本一效益”原则，也就是在一个判决中要体现以最小成本获得最大效益的原则，最大限度地发展生产力。后来，波斯纳称汉德公式为“过失的经济含义”，他从学理的角度发展了汉德的这种方法。波斯纳在他的论文中假定：驳船因无人看管而发生损害，每年平均为25000美金，而24小时保证有一个水手在船上值班，每年开销为30000美金，那么，按照汉德的公式，上述案件中的康诺公司就不存在着一种过失。波斯纳认为这是正确的，原因是这样的判决合乎经济效益的原则，因为我们不能够付出较多的成本来防止一个较小的损失。
这样B是被告预防事故所付出的成本，PL是事故发生的可能损害，当预防成本小于损害的时候，被告不去积极地预防结果导致损害，那么被告就应该承担过失的责任。比如，一个16岁的儿童在一家煤矿公司废弃的充满泉水的露天矿里游泳，该儿童因为水下的隐藏物而受到严重的损害。该儿童起诉了该煤矿公司。法院认为，被告应该意识到该废弃的露天矿可能被人用作游泳场，也知道水下有危险物，但是煤矿没有有效地控制该危险，结果发生损害。法院判定被告向原告承担过失侵权责任，这里，“整个水面只要用价值1．2—1．4万美元（B）的钢丝网就能被封闭起来。与小孩受伤害的风险（PL）相比，这一成本是微不足道的。”{2}（P215）
2．故意侵权行为
一般地讲，在英美侵权法中，满足“故意”的要求并不难，它并不要求被告蓄意地追求一个特定的法律结果。也就是说，在大多数情况下，只要是被告具备了一种攻击或者侵犯他人的意向，或者被告放任了某种损害的可能性，被告就可以构成“故意”。就法理而言，被告因故意而承担责任，传统上还是在于被告主观道德的可谴责性。这个意义上的故意与上述的过失联合在一起，就构成了侵权法上完整意义的过错责任。
如何在故意侵权行为法中找到经济学的理由，波斯纳分析过两个典型的案件，一个是bird v．Halbrook（1828），另外一个是Katko v．Briney（1971）。前一个案件，波斯纳在其《法律的经济分析》中做了较为详细地分析，后一个案件，他在《法律与经济杂志》上发表专文予以分析。这里，我们看波斯纳对后一个案件的分析。
在这个案件中，被告贝莎继承了一间一直没有使用的农家房产。十年来，该房屋总发生破门而入的事件，造成了一些损害。贝莎和她的丈夫用木板封住了窗户，贴出了禁止入内的标识，最后在一间房屋里设计了一个猎枪射击的机关。该枪安装在一个旧铁床上，枪膛指向房门。一根电线将门把手和枪扳机连在一起，电线可以引发该猎枪。这种设计的目的是射中入侵者的腿。贝莎的丈夫后来也承认他当时“疯了，的确厌倦再次被骚扰”，但是他也说并不想伤害任何人。没有任何警告标记来提示房间里该枪的存在。本案原告等二人以前曾经到过被告的这个房屋。这一次，他们来寻找旧瓶和旧罐。他们闯入了房子，原告走进了有机关的房间。结果猎枪发射，原告右腿受伤，部分胫骨被打开了花，他在医院住院40天。原告对贝莎提起诉讼，初审法院的陪审团判定给他2万美金的实际损害赔偿和1万美金的惩罚性赔偿。此案件最后上诉到了衣阿华州最高法院。
最高法院首席大法官莫尔首先复述了初审法院的理由。他说，原告表明：他知道在没有得到许可的情况下，他没有权利闯入该房间去偷瓶和水果罐。但他也进一步表明：他已经对此认罪，承认自己在夜晚从他人的私人房屋里盗窃价值低于20美金的财产。他说他被处以50美金的罚款和60天的监禁，在监禁期间他因为表现良好而被假释。被告在初审和上诉审中主要的抗辩理由是“为了防止夜盗和小偷的非法侵入，法律允许在房间和仓库里使用弹簧枪”。
初审法院认为，原告和同伴在闯入被告房子的时候就实施了盗窃行为，初审法院的法律意见第二条引用并分析了使用弹簧枪的早期案例史，由此指出，只有在防止暴力重罪或者人的生命处于危险的情况下，法律才允许使用弹簧枪。法院意见第六条认为，“禁止房屋的所有人使用暴力的方式、有意或者故意地伤害一个非法闯入者，这种伤害包括侵害他人的生命和导致身体的严重伤害。因此，禁止房屋的主人设置‘弹簧枪’和相似的危险装置，因为这些装置可能侵害非法入侵者的生命或者导致他身体的伤害。非法入侵者违法的事实，也不能够改变这个规则。只有当非法入侵者实施暴力重罪，或者从事足以判定死刑的重罪，或者威胁他人生命的时候，使用‘弹簧枪’及其相似的危险装置才是合法的。”
莫尔大法官继续说，很多很具有权威性的教科书和判例法都可以用来支持初审法院对这个原则的适用意见。他说，侵权行为法重述第85节也认为，“人类生命和肢体的价值不仅属于他个人，而且属于整个社会。因此其价值高于土地使用人的利益。”土地使用人没有权利对进入土地的人和干预他动产的人使用暴力、侵犯他的生命和伤害他的身体，除非侵入者威胁土地使用人或者使用人的生命或者严重损害其身体。最后的结论是维持初审法院的判决。[8]
非法闯入是最古老的侵权行为之一。在古代法中，半夜侵入他人的住宅，房主可以将侵入者杀死。东西方古代法律都有类似的法律规定，因为在古代这种行为可以视为严重的犯罪行为。随着文明的进步，房屋使用人的这种权利越来越受到了限制，早些时候，限制房主不能够恶意侵犯或者伤害入侵者的生命或者身体，晚些时候，法律对房主加上了人道的责任，要求房主对入侵者承担一种合理注意的义务。本案两级法院的观点和美国侵权行为法重述的相关表述都清楚地划定了界限，这就是只有非法入侵者在危及房屋使用人生命和身体的紧急状况下，使用人才可以对非法入侵者采取非常的措施，比如包括设置枪击、伤害，在其他情况下还包括设置电网，放逐猎犬。除此之外，使用人要对非法入侵者承担合理的注意义务。其中的法理依据是：人的生命价值高于人的财产利益。
但是，波斯纳采用了另外一个思路，他试图用经济学来分析这个案件。他认为，本案件所面临的冲突是对生命的保护与对财产利益的保护的冲突。同时，对案件的经济分析可以启发我们在公共事务与私人事务之间如何配置法律的权威。责任规则的设定，应该最大限度地增进双方共同的价值。在这个案件中，如果被告在设置弹簧枪之前给出明确的警示，那么处在原告位置上的人所受到严重损害的可能性就会大大降低；而且，被告给出警示的成本很低（B），而原告因非法闯入受到伤害的损害则很高（PL），比如他的医疗费用、所得损失、精神痛苦等等。双方成本的差异决定了被告在设置弹簧枪之前有义务给出明确的告示，如果他没有做到这一点，被告就应该承担侵权责任。再者，小偷翻墙而入更多地发生在晚上，而在白天，更可能的则是意外地闯入，如果被告的目的是威慑或者攻击小偷，那么他只有权利在晚上设置弹簧枪。
如果从罪犯一原告与国家关系而言，那么也存在着成本的因素。如果小偷受伤，他就要得到照顾，其中的开销需要国家来承担。如果他残疾，国家就不能够放任、使他死于贫困。治疗和供养他的社会成本，并不少于对无辜受伤者和残疾者进行治疗和供给所要付出的社会成本。因此，在设置责任规则的时候，我们就应该让规则最大限度地减少这些成本，这样，法院在做出判决的时候，应该考虑到当下财产的价值、它的位置、给出警示的种类、弹簧枪之类机关的致命程度、相互冲突行为的特征、非法侵入者的注意程度及过失以及避免侵犯所需要付出的成本。
从这些前提出发，波斯纳针对这个案件提出了六条假定的规则。第一，在财产主有充分法律保护的地方，致命武器不应该被许可，因为生命和肢体的保护成本超过财产保护的价值。第二，在人口稠密和商业地区，致命武器也不应该被许可，因为在这些区域，警报、看守或者警察简单易行。比如，配置武装看守不仅危险较小，而且看守还可以区分具有伤害的入侵者和无伤害的入侵者，可以在阻止或者逮捕小偷的时候不发生实际的伤害。第三，如果致命武器设置者失于采取预防措施，未能减少事故伤害的危险，那么设置武器的权利丧失。如果盗窃只可能发生在晚上，那么白天设置武器则不合适。第四，在财产未充分圈起，不能够阻止动物、儿童和青年人的地方，设置武器的权利只限定于夜间。第五，在上述可以设置致命武器的地方，如果成年入侵者在偷盗或者损毁财产的时候被杀或者受伤，那么他不应该得到赔偿，因为这样可以避免财产的重大损失；如果无辜入侵者因为自己的过错导致了损害，那么他也不能够得到赔偿，因为其一，让入侵者承担自己的过错成本可以减少双方的共同成本，最大限度地增加价值；其二，让财产主用其他方式充分保护其财产不受到侵害，那么财产主的预防成本将会很高，以至于他不会采取昂贵的预防成本。第六，即使财产主和侵入者都无过错，损害也会发生。在这样的情况下，波斯纳认为应该让财产主承担责任，因为他控制着土地财产，并且，在设置武器的时候，他能够更容易地预测和避免意外事故的危险。{10}
波斯纳也想用汉德公式来说明故意侵权的经济含义。不过，他对故意犯罪的经济分析要比故意侵权的经济分析更加清晰。在他看来，犯罪人主观意图同样具有经济学的意义。设定两种情形，其一，我把他人的雨伞当作我自己的雨伞带走，其二，我想偷这把雨伞。第一种情形不是盗窃，第二种情形则是盗窃，但是，两种情形的外在表现是一样的。要区分罪与非罪的界限，就需要考察行为人的主观状态。这里，波斯纳运用了汉德公式，当B与PL接近的情况下，应该采用侵权法赔偿模式。当B与PL之间差距巨大的情况下，应该采用刑法惩罚模式。{2}（P308—312）当我误取他人雨伞的时候，我的预防成本与实际损害差距不大，而当我盗窃他人雨伞的时候，我的预防成本为负，预防成本与实际损害差距很大。在前者，不当得利规则足以解决问题，在后者，则要适用刑罚。就侵权法与刑法关系而言，刑法制裁的成本是很昂贵的，而侵权法的制裁则接近于无成本。当侵权法不足以威慑市场规避行为的时候，刑法就成为必要。{11}
3．过错责任与严格责任
过错责任与严格责任的区分，被认为是侵权法的基本理论问题。以道德哲学看待这个问题，那便是过错责任基于被告主观上道德可谴责性，而严格责任则破坏了侵权法的道德基础。因为责任依据不根据当事人道德上的善与恶，严格责任实际上就是在纵容被告道德上的邪恶。以政治哲学看待这个问题，过错责任则是在偏袒企业主被告，因为过失免除了被告行为所导致的不可预料的实际损害；严格责任却是在保护侵权关系之间的弱者，使强势的被告成为弱势原告损失的保险人。
当波斯纳用经济学的眼光来审查过错责任和严格责任的时候，侵权法便排除了其中的道德和价值成份。一个方面，“将过失和严格责任分成两类是一种错误。过失有严格责任的成份……严格责任有过失责任的成份”。{2}（P231）特别是当预防成本小于预期事故成本的时候（B＜PL），不管是遵循过错责任还是严格责任，被告都会采取措施避免事故的发生。另外一个方面，“过失责任与严格责任之间存在着重大的经济差异”，甚至有着不同的经济结构。{2}（P227）波斯纳从三个方面探讨了这种差异。其一，过错责任与严格责任以不同的方式影响着当事人的“注意程度”和“行为量”。如果采用过失责任，那么被告将对非过错行为所导致的损害不承担责任，在这个前提下，为了避免损害，受害人将要提高对自己的注意程度，以免受到损害；如果采用严格责任，那么被告想要降低自己的损害赔偿，他将调整自己的行为，因为损害赔偿不因为不可预料所能够避免，所以被告只能够通过提高自己的注意程度和减少自己的行为量来降低损害赔偿的数量。因此，严格责任会促进潜在加害人的活动量水平变化而阻止潜在受害人的活动量的变化，但过失责任则会促进潜在受害人的活动量变化而阻止潜在加害人的活动量变化。{2}（P229）
危险活动应该课以严格的责任，就是因为受害人避免损害的成本高，而加害人避免损害的成本低。其二，两种责任的实施成本不同，严格责任案件的审判成本低，过错责任案件的审判成本高，但是，低成本的严格责任反过来又导致严格责任案件诉讼量增加。其三，在严格责任下，加害人是受害人损害的保险人，而且，严格责任下的“保险”是一项很高的成本，因此，严格责任下的产业规模和经济纯利小于过失条件下的规模和纯利。{2}（P231）{12}（P72—74）
四、经济分析法学在侵权法领域中的成就与困境
从20世纪60年代至今，法律经济学已经发展了近40多年。在这40多年的时间里，美国法学界围绕着“法律与经济学”运动一直都存在着激烈的争论，既包括法哲学层面上的争论，也包括侵权法具体问题的争论。在经济分析法学内部，他们有着各自的研究课题和不同的研究方法，在经济法学的外部，他们共同面对着法律道德学派的质疑和攻击。要准确地分析和评价法律经济学理论，我们要进行如下的评析。
1．三位学者的理论特点与缺陷
从以上对三位学者理论的描述，我们可以发现，科斯将经济学的思路引入到了法律领域，而他“侵扰”的例证则是“财产法”与“侵权法”的交叉部分。也正是在这个部分，后来的经济分析法学家们成果卓著，他们以被告“效益”与原告“损害”的数据比较和边际效应，取代了传统侵扰法模糊的道德“合理性”的尺度。这就为侵权法的经济学分析提供了一个新的视角。可惜的是，科斯毕竟是一个经济学家，他无法将其经济学的理论广泛地和深入地渗透到侵权法。他认为，在交易成本为零的前提下，法律判决对社会经济效果不发生影响。对法律包括对侵权法的贡献，则是这个科斯定律的进一步推论，那就是实际上交易是有成本的，有了交易的成本，就涉及到成本一效益的边际效果。在这个基础上，法律对经济的作用才能够显现出来。可惜的是，在《社会成本问题》的法律应用部分，以及在他后来发表的《企业的性质》中，他回到了企业和与之相关的企业法，他对法律制度的贡献在于企业法而非侵权法。从这个意义上讲，他在侵权法领域提出了方法论的新思路，但是并没有对侵权法的具体理论问题有着实质性的贡献。
芝加哥学派较少提及耶鲁学派的卡拉布雷西，但是，从时间上看，我们可以认为卡拉布雷西实际上与科斯同时思考着法律经济学的问题，而且，从内容上看，卡拉布雷西的理论与科斯的理论有着紧密的相关性。两人都试图用经济学来构建法律的经济学体系，都关心法律制度与经济之间的互动关系。不过，从侵权法学的角度来看，科斯只是提供了思考的路径，而卡拉布雷西则将理论问题深化。特别是当他发表《财产规则、责任规则和不可让与性》之后，他提出了一套完整的法律经济学的理论框架，把侵权法的经济学理论纳入进了法律的经济学理论体系。在这里，双方当事人的自愿交易属于传统的财产法和契约法领域，财产规则适用；当双方当事人自愿交易不成功的时候，法律制度作为第三方出场，以责任规则确定当事人权利义务，[9]责任规则既可以适用于传统的侵权法，同样也可以适用于刑法；当双方当事人无法交易或者与社会公平发生截然冲突的时候，法律禁止这种交易，宣布他们为不可让与的权利。在侵权法的具体问题上，卡拉布雷西早期涉及到了侵扰和替代责任，后期侧重于事故成本以及侵扰一污染法，实际上这是法律经济学家们所～一直热衷讨论的领域。
值得注意的是卡拉布雷西的“不可转让性”理论。在这里，他预感到了侵权法中经济学与道德哲学的冲突。犯罪、性侵害、出卖身体（器官）所涉及的法律问题，是否可以用成本一效益、资源合理配置和分配来解决？在卡拉布雷西看来，这是一个涉及到公平正义的世界，应该为他们留下一片“法律道德哲学的自留地”，他统称为“不可转让性”。他避开了侵权法中“经济”与“道德”的直接冲突。在这个问题上，他与芝加哥学派所苦恼的问题相似，比如贝克教授所研究的家庭法与犯罪法，以及“个人偏好”的经济学依据。
波斯纳也尝试性地揭示侵权法的经济内在结构，他与兰德斯合著的《侵权法的经济结构》便是例证，不过，这本充满了数学公式和抽象理论的著作并没有像科斯和卡拉布雷西的理论那样得到普遍认同。其实，波斯纳对侵权法的贡献并不在于提供一种侵权法理论体系，而是揭示出了隐藏在侵权法中经济学根据。也因为如此，当我们在谈论美国具体侵权法经济学的时候，更多地引用波斯纳的理论。波斯纳对侵权法规则和原则的经济学分析，渗透到了侵权法的每个角落，为我们认识侵权法的经济学层面，提供了一个零碎但全面的图画。如果我们把侵权法简单地划分为“财产权类侵权”和“人身权类侵权”的话，那么可以看到，波斯纳有说服力地证明了财产类侵权案件内在的经济学逻辑，不太有说服力地但大胆地提出了人身侵权案件的经济学思路，他《正义的经济学》的主题就是想用经济学来解释传统法律中的道德因素。
2．芝加哥学派的自评
1997年，芝加哥大学法学院召开了一次关于回顾和展望法律与经济学的圆桌会议，科斯、贝克、米勒（Merton Miller）和波斯纳应邀参加了会议。在这次会议上，四位芝加哥学派的著名代表发表了各自的看法。{13}
对于法律与经济学的成就，他们一致认为成就是巨大的。贝克教授说，法律经济学在社会科学领域取得了骄人的成绩。经济学在经济学传统领域之外的成功应用，法律与经济学即使不能够称为第一，至少可以称得上第二。科斯说，芝加哥学派的影响不仅仅限于美国，它还影响着其他的国家，比如中国、俄罗斯和法国。他说他要到中国参加一个研讨会，研讨中国合资企业的合同问题。波斯纳也说，法律的经济分析在过去的25年里大获全胜，他乐观地认为在接下来的25年里也应该蓬勃发展。法律与经济学的冲击是各种各样的，就对法学院的影响而言，应用法学的许多重要领域已经因为经济分析而发生了改变，反托拉斯法，环境法，财政金融法，白领犯罪，破产法，人身损害赔偿的计算，商业案件损害赔偿计算，以及雇佣歧视都是如此。
至于对未来在展望，贝克教授、米勒教授和科斯教授比较悲观，而波斯纳法官则持乐观的态度。贝克教授认为，人类偏好的形成和改变，具有潜在的经济学一般规律，但是法律与经济学的理论一直没有提供很好的解释。米勒教授则认为，法律与经济学的不足在于它并没有让法官们应用经济学来解决实际的法律问题，美国的法官们还是在遵循着古老的法律思维。在米勒教授看来，传统法律下的复杂问题在经济学视野下却是简单易解的问题。对于两位教授的困惑，波斯纳却认为这是法律经济分析的一个新领域，是实现社会控制的一种有效的新的替代方法。其中典型的例证就是隐私权的经济分析。他认为，隐私权与法律规范的调整是相抵触的，因为规范的实施依赖于人们如何评价偏离规范所规定的行为。法律越是想保护人们的隐私，它就越是通过规范来破坏非法律的社会控制。这样，法律与社会规范之间存在着多样的交互作用。[10]波斯纳说，贝克教授说我们无法判定什么样的法律将会通过，米勒教授认为，我们容易解释利益集团偏好法律规制的现象，而难以解释公共利益偏好取消法律管制的现象。波斯纳的看法是，法官在造法过程中的行为是难以解释的，他们的行为似乎与动机无关。他们的行为能够用理性之人的术语来解释吗？这种解释能够用来解释法官造法的结构吗？这样的问题是法律经济分析的一个艰巨任务。波斯纳说，以经济学的分析方法来看，侵权法和合同法是相似的，在许多方面是可互换的。以隐含的经济学结构来看，“复杂的”法律会变得简单起来。
四位学者内部也存在着理论的分歧，科斯和贝克教授隐含地挑战了波斯纳的理论。其一，波斯纳的理论结论是：在经济分析视角下，普通法是有效率的，而在科斯看来，制定法则比普通法更具有效率。其二，波斯纳理论只能够解释美国的经济制度和法律制度，而在科斯和贝克教授看来，法律与经济学不应该仅仅适用于美国，而应该能够适用于其他所有的国家。贝克说，我不认为我们应该将我们的研究限定于美国、欧洲或者世界的其他地区。世界上许多地方所采取的政策直接与法律经济学所指明的方向相冲突。科斯说，法律与经济学不应该只是一个美国的学科，它应该涉及到世界上任何一个国家，因为任何一个人都可以举出乐观的例子来说明法律的改变导致了更好的结果。中国的家庭责任承包制导致了农业产量的提高，农民的生活水平得以提升。如果我们采用一个国际的视野，那么这个学科将会越来越丰富。对此诘难，波斯纳在研讨会上并没有给出正面的回应。
3．爱泼斯坦教授的评论
爱泼斯坦教授身份比较特殊，一个方面，他于1972年开始就在芝加哥大学任教，受到过法律与经济学运动的熏陶，也曾经担任过法律与经济学阵地《法律研究期刊》和《法律与经济学期刊》的编辑，另外一个方面，他在侵权法方面的贡献，则与哥伦比亚大学弗莱彻教授和多伦多大学温里布教授一起，被认为是侵权法“矫正正义”论的倡导者。{6}（P843—845）因此，从爱泼斯坦教授的评论中，我们可以比较客观地看待侵权法世界中的法律与经济学。
爱泼斯坦教授说，1964年到1966年，他赴牛津大学攻读法律。在那里，他详尽地研究了普通法中的合同法、契约法和侵权法，广泛地阅读了法理学和法律史以及罗马法和国际法的著作。在这个时期，他从来就没有发现过“有效率的财产权”这样的名词，充斥法学界的概念只是“公平”或者“正义”之类的直觉观念。{14}1968年，他读了科斯的著作，“相互因果关系”给了他很大的冲击，他发现了科斯方法与普通法传统方法之间的差异。按照传统的因果关系论，普通法强调的是介入行为和事件、直接的因果联系和理性之人对行为后果的可预见性；而按照科斯的相互因果关系论，在一个造成不幸事故的交互作用中，双方当事人具有同等的因果关系地位。“张三用拳打了李四的脸”，究竟是“拳打脸”？还是“脸撞拳头”？答案只能够考察“拳头”和“脸”谁居先存在？如果将“拳头”和“脸”换成了双方的“财产权”，那么按照科斯的思路，就要发现何方财产具有优先权，为此就应该进行经济上的考量。[11]
波斯纳应用汉德公式解释侵权法上的过失，也给爱泼斯坦留下了深刻的印象。不过，爱泼斯坦认为，汉德公式能够成功地解释过错责任，也就是过失法的经济分析，但是却不能够解释严格责任，因为根据经济学原理，即使一个人要对不值得避免的伤害承担责任的时候，他也只采取低成本高效率的预防措施。而且，按照经济学的推论，交易成本高的侵权法应该让位于交易成本低的合同法。但是，60年代以来法律的发展，传统的合同法并不能够解决医疗失当、产品责任和不动产租赁的法律纠纷，也不能够解释成文法的蓬勃发展。因此，“法律与经济学最多只是一种思考的方式，它只能够理解结果，而不能够预先决定特定的结果。这种方法并不要求自己具备某种有计划的解决方案”。{14}
爱泼斯坦说，60到70年代的法律与经济学只是注重简单的双方当事人之间的交易，在侵权法领域，流行的概念是将原告遭受的“外在的成本”转化为被告的“内在成本”，法律规则的关键是创造出一种激励，以此将私人成本和社会成本的差异最小化。在这个时期，没有哪个律师不受到法律与经济学的影响。但是，到了80年代之后，法律发生了变化。法律诉讼涉及到了众多的行为人，联合诉讼和集团诉讼开始大量地出现，在此情形之下，原有法律与经济学理论不足以解释这些现实的问题，不再能够成功地解释法律的真实世界。从这个意义上讲，法律与经济学成了它自己成就的牺牲品。
4．侵权法道德理论的质疑
自法律经济学产生的那天开始，它就一直遭受着道德哲学的攻击。法律和经济学实际上是一种“交叉学科”研究，用经济学研究法律，一方面开启了法律研究的新思路，另外一方面则破坏了基于道德哲学的传统侵权法理论体系。从理论结构上讲，法律的成本一效益模式与法律的道德可谴责性模式存在着尖锐的冲突。在反对法律与经济学的学者中，爱泼斯坦、弗莱彻和温里布教授颇具特色。
爱泼斯坦认为，按照法律与经济学的看法，普通法是有效率的，因为普通法规则的选择应用，可以有效地影响资源的配置和社会财富的分配。爱泼斯坦则认为，他们误读了普通法。在他看来，普通法判决所受到的智力和制度的限制，使它不可能偏袒某个特定的阶级和阶层。如果说它具有社会财富的再分配功能，那么这个作用也只是间接的。要使侵权法具有再分配的功能或者谋取社会财富的最大化，我们需要的不是普通法的问接方式，而是需要直接的成文立法和行政执法。{15}
爱泼斯坦教授在侵权法中的贡献，是他对严格责任的分析。在这个问题上，他既不遵循传统侵权法“道德可谴责性”，也不探求侵权行为“成本一效益”，而是探讨双方当事人之间“相互关系”，他提出了“A撞击B”的模式。船主要赔偿码头主，是因为船撞击了码头，农场主要赔偿蜜蜂主，是因为农药毒死了蜜蜂。{16}其中的哲学根基回到了亚里士多德的矫正正义。
弗莱彻教授则认为，侵权法的分析模式一直有两种，其一是“相互作用”模式，按照这个模式，被告与原告之间存在着关联性．当被告行为所带来的风险超过原告行为风险的时候，被告要赔偿原告。这种模式体现了侵权法中的“正义”（Fairness）。其二是“合理性”模式，按照这个模式，侵权法的责任不再是原告与被告之间的关系，而是侵权行为与社会的关系。被告是否要赔偿原告，就要看判决的结果是否促进了社会公共福利。这种模式体现了侵权法中的“功效”（Utility）。前一种模式可以同时解释故意侵权、过失侵权和严格责任，后一种模式则只能够解释过失责任；前一种模式是弗莱彻自己的发现，后一种模式是法律与经济学的侵权理论模式，他希望用自己的模式取代法律经济学模式。{17}
从方法论角度对法律与经济学理论提出批评的人是温里布教授。他区分了侵权法理论的二种研究范畴，一是侵权法的目的论，二是侵权法的工具论。前者把私法理解成自洽的、整体的、有正当理由的单一体系。在这个意义上，私法就是私法，它只涉及到原告被告间的法律关系。私法本身就是一个目的，它从私法的内部寻找其存在的正当理由，而不求助于外在的目标。就侵权法而言，其本质是原告与被告之间相互作用的单一结构，加害人与受害人之间的所得与所失，依据矫正正义导致损害与赔偿，从而达到法律的正义。温里布教授认为，这种对于私法的理解，其实是西方法律传统的主流，依次经过了亚里士多德、康德和昂格尔的发展。他自己便是这种理论的支持者。后者则把私法理解成达到某种外在目的的工具，法律与经济学就是这样的一种工具主义理论，因为法律与经济学将社会财富的最大化当作了法律的目的，它从法律的外在目标来看待侵权法，不是那种具有内在正当理由的理论。{18}（P3—8，P46—48）
（责任编辑：李方明）
【注释】作者简介：徐爱国（1965—），男，湖北汉川人，北京大学法学院教授、博士生导师，法学博士。
*北京大学法学院，北京 100871
Law School，Peking University，Beijing，100871
[1]国内较早且有影响的对法律与经济学的总体评介，参见沈宗灵：《西方现代法理学》，北京大学出版社1992年版，第305页；（美）理查德稟凡ㄋ鼓桑骸斗傻木梅治觥罚卓狄耄泄蟀倏迫槌霭嫔�1997年版，中文版译者序言。其他一般性的介绍，这里不一一列举。
[2]依芝加哥学派的回顾，刑法的经济学分析追溯到20世纪60年代。某天研究生口试，贝克教授迟到，不得已违例停车。他由此得到灵感，便向研究生发问：请用经济学的术语来解释刑法，这被认为是法律与经济学的思想起点。2年后，伦敦经济学院的21岁本科生科斯获得奖学金赴美国，考察美国的经济。他访问了芝加哥的股票交易所，并到美国中西部诸太工厂里观光。他洞察到了市场与工厂的巨大效率。后来在1960年，科斯发表了《社会成本问题》，1968年，贝克教授发表了《犯罪和惩罚：一个经济学的方法》。参见Douglas G．Baird，The Future of Law and Economics：Looking Forward：Introduction，University of Chicago Law Review64（1997），p．1129．
[3]爱泼斯坦教授将波斯纳的法律“经济帝国”描述为：“你命名一个法律的领地，我就会向你展示：一些基本的价格理论原则如何指令着它潜在的经济结构”。Richard A．Epstein，Law and Economics：Its Glorious Past and Cloudy Future，University of Chicago Law Review64（1997），p．1167．
[4]参见科斯在芝加哥法学院“法律与经济学圆桌会议”上的发言。Douglas G．Baird，The，Future of Law and Economics：Looking Forward：Introduction，Univers of Chicago Law Review 64（1997），p．1138．“法律与经济学”的另外一种分类是所谓的“芝加哥学派”与“耶鲁学派”。前者以科斯和波斯纳为代表，后者以卡拉布雷西为代表。不过从学术活动上看，这两个学派之间较少发生学术上的争论；从文献上看，两派之间除了“礼节性”的简单文献引用之外，较少深入探讨理论上的分歧；从内容上看，卡拉布雷西接近于科斯，注重于法律制度与经济制度之间的互动关系，而波斯纳则更多地揭示法律中的经济因素。
[5]Sturges v Bridgman（1879）ll ch D 852．
[6]Bryant v．Lefever（1879）4 c．P．D．172．
[7]United States v．Carrol Towing Co．1947 2nd Cir App．159 F．2d 169．
[8]Katko v．Briney，Supreme Court of lowa，1971．183 N．W．2d 657
[9]波斯纳在《侵权法的经济结构》中也使用了“财产规则”与“责任规则”的分类，参见该书第一章“财产权与责任规则”。
[10]在这方面，波斯纳其实做了卓有成效的工作，他在《正义的经济学》第三编中“隐私与相关利益”提出了全面的经济学解释，虽然也遭到了激烈的批评。不仅如此，波斯纳还将经济分析渗透到了犯罪领域，认为犯罪与刑罚同样遵循着经济学的规律。参见Posner，An Economic Theory of the Criminal Law，Columbia Law Review 1193（1985），p．85．在这一点上，他突破了卡拉布雷西的不可转让权利的限制。
[11]与科斯不同的是，爱泼斯坦的“相互关系”没有走向侵权法的经济分析，而是与亚里士多德的矫正正义发生了关联，并依此来解释严格责任。
【参考文献】{1}Ronald Harry Coase．The Problem of Social Cost（J）．Journal of Law and Economics，1960，（3）．
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