【内容提要】 通常认为,法律渊源就是法律规范在形式上的表现。本文则试图突破惯常的理解,将法律渊源融入民法学方法论范畴,从法律解释及法律适用的层面,以立体的、动态的视角探究民事法律渊源的实质内涵及运用手段。作者认为,所谓裁判无非是希冀获得一种最利于实现理性和正义的解决方法,而不是只为获得立法者的成文法律规范在其文本实现上的满足。因此,文章将法律原则、习惯、道德律、学理等均作为扩张的民法渊源加以对待,并且就其适用的具体方面进行了阐述。
【关键词】 民事法律/法律渊源/民法学方法论
法律渊源是实在法规范体系所要解决的基本问题。 [1]按照一种说法,对一国法律渊源的研究,比对其法律体系的研究更具有立体感和深度。因为法律体系比较侧重于法的静态组合；而法律渊源则更侧重于法的动态运作。 [2]可能正是因为这个原因,萨维尼在其巨著《现代罗马法的体系》中,开篇即研究法律渊源。当然,这也是源于他基于其历史法学派主张而对法律渊源的独到理解。而在博登海默看来,法律渊源乃是适用法律的“工具、装置、技术”方面的问题,因而将它与法律的技术共组成一编。 [3]在当代中国,经过了将一切法律问题的解决难题归咎于立法不足的制度迷信阶段之后,也逐步开始意识到所谓统一和谐法律秩序的创建及维护绝非单一模式可供依赖。立法不会一劳永逸地解决所有问题,法律颁布只是法治之始。在面对法律的漏洞或制度的欠缺时,除了寻求立法机关解决之外,法官也可以运用细致、精巧的法律方法在法律渊源体系内部获得回旋的余地,即通过和谐化的、解决规范矛盾的解释来创造统一的法律秩序,从而在现行法律渊源的体系内部获得解决问题的有效途径。 [4]就民事法律的适用而言,超越形式上的法律规范的表现,进一步探究其实质内涵及运用手段,无疑是民法学理论与实务的重要研究方向。
一、法源探源:形式,抑或方法
（一）学说的检视
将法律渊源不仅当作法律规范的表现形式,更视为法律适用或法律解释的方法,这种扩张的对法律渊源的理解,首先可以在学说上找到清晰的印迹。自古以来就存在一种神学的注释学和一种法学的注释学,这两种注释学与其说具有科学理论的性质,毋宁说更适应于那些具有科学教养的法官或牧师的实践活动,并且为这种活动服务。 [5]在罗马法时代,法学已经主要体现为一门关于理解法律文本技艺的学问。中世纪以降,法学沦为神学的附庸,但是作为理解的学问,法学与神学在对经典文本（如圣经）的阐发中促进了作为理解技艺的注释学的发展。12世纪到16世纪,欧洲各国和自治城市的罗马法复兴运动更是重新唤起了人们对罗马法经典文本进行注释的热情。至19世纪,概念法学一度盛行。《法国民法典》制定后,以法典为中心的法研究曾把概念法学推向高峰。强调法典理性的结果,产生了否定法官的能动作用的倾向,司法过程中不允许有法官的评价因素在内,法官被视为复制法律的机器。此时的法律渊源,确实陷于僵硬的概念式理解。19世纪末20世纪初,作为对概念法学的批判,自由法学的出现又使民法在方法论上经历了一次重要的转向。耶林于1877年出版的《法的目的》一书指出,法律是人类意志的产物,有一定的目的,因此应受“目的律”的支配。解释法律应以法所要实现的目的为出发点,并将目的奉为解释法律的最高准则。在德国自由法学兴起的同时,法国形成了主张对法进行科学的自由探究的“科学学派”。科学学派主张,对于法律漏洞应当避免个人主观因素影响,将理解和适用建立在客观要素的基础上,摆脱法典的约束,进行自由的探究。由于科学学派也是建立在对概念法学的批判的基础上,并且承认法律漏洞的存在,主张自由的法的发现,因此它也被归入自由法学的范畴。
其后,在法的安定性与妥当性问题上,利益法学又进一步试图在自由法学与概念法学之间谋求一种平衡。利益法学以利益概念为工具,发展出各种补充法律漏洞的方法,认为应在遵循立法者意图即确保法的安定性的前提下,对具体案件中相互冲突的利益进行衡量,以求妥当解决。利益法学充分肯定法律解释的创造性,同时以立法者的价值判断拘束法官的自由裁量,指明了法解释学的发展方向,在“二战”后对司法实务和理论产生了很大影响,几乎成为当代法解释学的主流。然而,利益法学是在多种含义上使用利益概念的,有时指促使立法者立法的原因,有时指立法者评价的对象,有时是其评价的准则。其后产生的评价法学因此认为,应当将利益这一概念“限制在指称——努力想取得有利的法律结论之——争讼当事人所具有（或必须具有）的追求欲望”, [6]它应与法律所规定的评价准则严格区别。立法者必须在考虑一般的秩序观点、交易上的需求及法安定性的要求的前提下,对个人利益或团体进行评价,并在法律规定中加以落实。因此,法官可透过具体的规定以及参与立法者的言论来认识立法者的评价,并据此裁判案件。
（二）作为法律适用工具的法学方法
法学方法,从法律适用的角度说,也就是在私法领域将法律规范适用于需要裁判的“案件”的方法,即适用法律过程中对法律进行解释的方法以及法院发展法律的方法。自20世纪以来,法学方法本身也发生了很大的变化,在最近几十年中更爆发了持续而热烈的讨论,争论的主要焦点在于:究竟能不能对案件作出公平的裁判及在裁判时能不能采用法律以外的评价标准。毕竟,法现象是具体的、活生生的、瞬息万变的；每时每刻都在具体的社会与历史条件下,在不断地发展运动中创造和丰富自己。直观并不意味着简单,最具体的常常又是最复杂的。因此,重要的不是探讨现象本身是什么等诸如此类的问题,而是探究如何揭示有意义的法的现象。
一般看来,法现象是由事实、价值以及逻辑这三种要素构成的。 [7]法学方法论亦循此线索展开,大致
呈现出以下关联:
法源→法律体系→法律规定的逻辑结构
法律概念（人、消费者、不确定法律概念、诸如此类） →法律事实的认定
法律解释→法律漏洞及其补充的方法（习惯、类推适用、法官直接创设规则）
单独概念→普遍概念→抽象概念→模糊概念
法现象的内部结构决定其意义,研究法现象应从认识现象的整体入手而不是偏执于构成整体的某个要素。然而,这丝毫不意味着可以忽视“要素”的意义。换言之,法现象内部各个要素都是有意义的,问题在于,这种意义不是法现象的意义而是要素本身的意义。只有当各个要素按照不同的形式组合为一个整体时,现象的意义才能够被充分地展示。要素本身只有在处于与其他要素的关系中才能发挥自己的优势并作为现象这一整体的部分起作用。因而,研究单个概念的意义并不能解释与解决法学方法本身,只能是针对逐个概念的单体解释,而无助于法学方法的研究,只有将各个要素按照一定的形式组合成为一个整体,法学方法的意义才能够展现。
（三）从一般条款到基本原则
自《德国民法典》颁布以来,其所确立的“总则编”编纂体例便备受世界民法学者的瞩目,民法典总则编对促进民法的体系化体现出巨大的魅力,使德国式的法典编纂体例为后世各国民法典广为效仿。
但是总则编的设计也体现出明显的缺点:其一,原则与例外的复杂关系。利之所在,弊亦随之,抽象的规定的优点在于概括,而缺点则在于必须创设例外；其二,法律适用上的各编关联。抽象化的规定脱离了实际的法律生活,会增加理解及法律适用的困难。总则中基本原则、一般条款、不确定法律概念,以及利益衡量尺度等“宏大叙事”（ grand narrative）往往增加了法律适用的困难。
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