凤凰网读书会：寻找法律史上的失踪者——晚清民国法律人的故事（点击链接：http://book.ifeng.com/dushuhui/salon199/index.shtml）

现场嘉宾：车浩

车浩：晚清民国主张变法者欲以法建国，于法律而言是“生命不能承受之重”

车浩：说到新宇兄的这本书，就刚才说的四个方面，我也跟着谈四点小的感想吧。

第一个也就是从这本书的题目来讲，这些法律人为什么会成为失踪者？新宇兄和家红有一个共同的解释是说，是由于时代的一些变化以及政治的原因。在1949年之后废除了“六法全书”，这些旧法旧人物都被打倒，淹没在历史的长河中。这当然是一个原因，导致这样一批人失踪，甚至连今天我们这些学法律的也不会太关注他们。但是另外，我觉得即使没有1949年之后的这个变化，那个年代的这些人也必定会失踪。其实1949年之后跟之前的是一脉相承的，他们之所以会失踪是因为他们从事的这个行业。就是说我们法律人啊，都希望把自己的职业说得非常有意义，非常崇高，而且在整个社会历史变革当中占有重要的地位，但实际上在我看来，在晚清民国这段时期，法律或者说法治不可能在整个社会变革当中占据一个很重要或中心的位置。那个舞台不是属于法律人的。

为什么这么说呢？又回到新宇兄提到的那个时代，李鸿章的说法是“三千年未有之变局”，还有很多人在讲“五千年未有之变局”或者是“智勇俱困之秋”。大家都知道，19世纪末中国的大门是被泰西的坚船利炮给撞开了，从而进入到近代化以至现代化的进程当中，中国选择了自强不息。在这个过程当中，整个社会的一个突出的特征就是一个字--“变”，直到今天这个速度才稍微放缓，但仍然是围绕“变”这个主题的，从改良、维新、变法、革命、战争到1979年开始的改革开放，一百多年来中国基本上就是在寻求一个变，都在不停地寻求各种各样的社会制度的变化。

在这样一个以改变为特征的历史背景当中，法律会扮演什么样的角色呢？按照马克思的说法，法律就是把世俗的东西神圣化。而这个神圣化的过程最重要的变量就是时间，它需要时间才可以被神圣化，不管是这个制度，还是从事跟这个制度有关的事业的人。而在那样的一段时间里面，最困难的就是没有充分足够的时间使中国社会形成一个比较像样的、稳定的法律制度体系，或者法制秩序。

晚晴民国的几十年间战乱频繁，法典一部接着一部地立和废，《大清新刑律》颁布不到一年多清政府就完了，之后又不断地立法不断地变。所以，从制度建设层面的时间来看，变法的这个“变”和法治本身就存有内在的紧张关系和冲突。像苏力老师说过的，这种变法本身就意味着一个全面的打破，然后不断地重建，这是一个整体性的、结构性的变迁。这与法律人本身所从事的事业有着根本性的冲突。

即使从长期来看，“变”是有利于整个中国社会的长远发展的，但至少在那一段时期内，它对于法律这个行当来说是不利的，因为不可能形成一个稳定的法律秩序。就在这样一个急剧转型的社会当中，这种普遍长期性的社会动荡、社会变革本身就意味着法秩序的形成非常困难。因此，在这个行当中，这些人不管是作为研究者，作为修律者，还是作为法官等各种身份，在我看来，在那个历史背景下，他们都不可能成为那个时代的主角和中心人物。

历史总是这样的，如果你说能够特别记住谁，他只有是那个时代的主角才有可能被记忆。法律人现在又变得很金贵了，我们这个行当现在变得重要一点了，这是因为1979年之后到现在，中国经过一段狭窄的湍流后，进入了一个相对平稳的航道当中。

比如刑法典，从1979年制定到现在，几十年来虽然一直缝缝补补出台各种修正案和司法解释啊，但是哪像晚清民国期间前后多少部刑法典那样的巨变啊。所以今天我们大概可以谈谈法治，大概可以谈谈这个时代当中的法律人啊，十大法治新闻啊，这就属于今朝富贵了。然后，我们就可以回过头来修修祖坟，将在历史上被淹没的值得纪念的先人往事挖掘出来祭拜一下，缅怀一下，这就是我理解的关于失踪者这件事情。

我个人的第二个感想，还是以新宇兄这本书为例，比如说他在第一篇讲章宗祥的时候，提到说在法律近代化的过程当中，常常会出现一些通过反法治的手段，去构建近代法制体系的问题。我觉得新宇兄这本书的好处，在于它会有很多具体的细节、很多人物，栩栩如生地让我们去触摸这些道理。

在晚清民国那段时间，变法修律有很大的工具主义色彩。它基本上是一个功利主义基调的历史进程。法律在那时的作用，不像今天。今天改造社会我们主要靠经济改革和政治改革，法律秩序主要是把经济改革、政治改革的很多成果予以稳定化确定化，这是法的功能。可在那个时代里呢，主张变法的那些人的心态，按照孙中山先生的话讲，是把法律当作一种建国的方略而不是治国的方略。

但是这对于法律来说，是生命中不能承受之重。就法律本身而言，其功能和本质其实基本上是治国的。治国的前提首先是国得建起来，只有这个国家稳定下来，才能谈怎么来治理。如果在这个国还动荡不安的时候，想要依靠法律来建国，其实是很勉为其难的。但是，当时的变法的确就有这样的功利主义基调，它承担着强国的使命，对于那个时代的知识分子和士大夫来说，每个人身上都有这种使命感。

当时我们变法修律，主要是以日本为师。为什么学习日本呢？说穿了最根本的原因就是快和容易，就是事半功倍。那个时候号召学习日本主要有两个人物，一个是张之洞，一个是梁启超。张之洞在1898年写《劝学篇》的时候，特别提到“从洋师不如通洋文，译西书不如译东书”。在他看来，西方的各种东西日本都已经翻译得差不多了，而且我们学习日本文字又快，所以直接去学日本人的东西就可以了。

而且那个时候，日本“脱亚入欧”之后发展得那么快，特别是甲午之后，中国人受到了很大的屈辱，于是将目光都聚集到日本怎么会变得这么强的问题上，这也是一个很重要的原因。梁启超当时也提到这些，说日本维新之后已经翻译了大量的西洋的书，与其说到西洋去留学，不如到东洋去留学。于是，认准学习对象之后，当时基本上请的都是日本的学者，修《刑法典》《民法典》所参照范本，也基本上都是日本的法典，所以这在当时就有一种很强烈的工具主义基调。

第三点感想，关于新宇兄这本书里边的两篇文章，一篇是讲董康，“向左转还是向右转”；还有一篇是讲汪荣宝的。他讲这两个人物的时候，其实是在讲授这两个人物人生前后两端的冲突和矛盾。

比如像董康这样的，他原来是沈家本阵营当中的一个很得力的干将，一开始他主张向国外学习，移植法律，修的是大陆法系，但是到后期他就说要改学英美法。为什么会转而要学英美法呢？当时中国学习国外法律的第一期的确是英美法，是由传教士带来的，但是从晚清开始国家主导变法修律之后，我们的目光始终就集中到日本这样的大陆法系中。那为什么像董康这样的，弄完日本法又转向英美法？他提到的原因其实很多，有一点很有意思：像大陆法，今天学法的人都知道它很讲究法典化和构建理性，而英美法常常讲经验主义、经验理性以及判例法这样的东西，新宇兄书里的董康就会觉得英美法这套很对，因为它根植于那个民族的自然的民族生活，跟它的历史是脱离不开的，所以觉得中国应该像那样去改。这个过程背后折射的其实是董康本人对于中国历史传统的一些回归，他不再像早期那样很激进地说一定要完全学习西方。所以英美法的这个路子暗合了他这样一种心态，包括新宇兄书里面另外一篇文章谈汪荣宝，也是这样的一个问题。

这一点很有意思，但是没法展开太多，但我觉得法律人这个不是个案，是那个年代一个普遍性的两难的情结。之前我看到杨国强先生写曾国藩，说曾国藩包括后来的李鸿章在义理和事功之间的那个心态纠结。我觉得这点上跟董康都有异曲同工之妙。

曾国藩是以镇压太平天国起家的，他为什么要镇压太平天国呢？其实很重要的一点在于，他是以捍卫传统这样的一个身份出现的。曾国藩认为他是捍卫传统，不能乱了人伦纲常，诗书礼教，而太平天国要把这个东西搞乱，这不是普通的朝代更替，而是要直接打翻这一套几千年的传统。当然我们也可以说这是曾国藩在为他的杀人如麻做正当化的解释。但至少他是以此自居，而且也赢得了士林名望。这样一个捍卫传统出身，而且铸就名望的人，在镇压太平天国的同时，遇到西方进来的不同的“夷”的时候，就会遇到很大的困扰。面对已经签的这些条约，跟西方打交道之后，他有一个很痛苦的抉择，这样的问题是他必须去承担和解决的。他既要捍卫传统，又觉得可以在把西方的东西引进来一些的情况下仍然保留这个传统。

曾国藩一开始说要办上海机器制造局，后来又说要学会人家怎么修船筑大炮。要怎么去学呢？首先要学会人家用什么机器来修船筑大炮的，于是你就要学会制器之器。本来一开始觉得就学点兵器就好了，但兵器制造还要学习制造兵器的那些更原初的基本的机器；要学那些机器的原理你就得翻译，经过一段时间之后，发现基本原理还是不通，于是就得派一些幼童出去慢慢地一点点地学习。那时候跟容闳的观念就不约而合。我记得杨国强先生的书里说得很有意思，就是一个本来是以捍卫传统自居的人，在这个过程当中一点一点地冲破传统。所以说他始终处在这样的焦虑和矛盾之中。回到新宇兄书里面的董康和汪荣宝，我觉得，那个时代中的人，可能多少都会有这样的心态。

最后一点，就是期待新宇兄的书将来出续集，晚清民国那段时间失踪的不仅仅是这些人，正如刚才提到的，其实还有很多“洋鬼子”也对中国这个法律进程作出了莫大贡献。那个时候请了很多日本人，比如说像冈田朝太郎是搞刑法的，还有松冈义正、志田钾太郎以及小河滋次郎等等。这几个日本人帮助当时的中国人修刑法典、民法典、商法典和诉讼法典，真是厥功至伟。中华法系诸法合体的框架，就是在那个时代开始瓦解，整个法律体系开始逐渐地演变成我们今天所看到的这个样子。

我觉得这些日本人，以及其他的一些参与到晚清民国变法进程的外国人，也都被淹没在历史中了。而且相较于新宇在书上讲的这些中国法律人，其实对这些外国法律人的了解更少，所以就特别企盼新宇兄这样的高手，将来再把这些人的故事再挖出来，我们也来多来欣赏一些。