目录
主题研讨:“捕诉一体”问题的争论及实践
“捕诉合一”的域外实践及其启示……孙长永
透视“捕诉一体”……王敏远
捕诉一体的实践与发展……邓思清
理论前沿
法律行为为“合法行为”之再审思……易军
网络刑事电子数据算法取证难题及其破解……何邦武
用户画像、个性化推荐与个人信息保护……丁晓东
物权债权区分论在近代中国的继受——以民初大理院民事裁判为中八……段晓彦
环球评论
人权和公民权二分法的思想源流与规范演变……王建学
资产管理的法理基础与运行模式——美国经验及对中国的启示……黄辉
公司控制权强化机制下的外部投资者利益保护——以美国制度环境与中概股样本为例……汪青松
国际法研究
《美墨加协定》投资者一国家争端解决机制及其启示与应对……殷敏
马克思主义法学专栏
县域治理与基层法院的组织形态……刘磊
捕诉合一”的域外实践及其启示
内容提要：自近代以来,“捕诉合一”作为一种制度主要存在于采用威权体制的苏联以及受到苏联制度深度影响的部分国家,而在采用议会民主制和市场经济体制的西方法治国家,“捕诉合一”的现象只在少数国家存在过。自20世纪80年代末开始,原来采取“捕诉合一”制度的国家绝大多数通过修改宪法和法律废止了这一制度,通过独立、公正的司法机关保障公民的人身自由并为自由受到任意侵犯的个人提供有效的司法救济,成为这些国家政治法律制度改革的一个基本方向,国际社会关于刑事诉讼中剥夺人身自由的正当程序也已达成共识。“捕诉合一”的核心问题在于,由缺乏必要的独立性和中立性的检察官行使批准逮捕的杈力,既不符合刑事诉讼制度的发展规律,也违反了《公民权利和政治权利国际公约》等国际性、区域性人权公约的相关规定。我国应及时终止检察机关的所谓“捕诉一体”改革,废止“捕诉合一”的法律制度,以便为国家批准《公民权利和政治权利国际公约》扫清障碍。
关键词：捕诉合一；司法权力；检察权；欧洲人权；国际人权公约
作者：孙长永,西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授。
透视“捕诉一体”
内容提要：“捕诉一体”作为检察系统内设机构的改革措施,受到学术界和实务界的广泛关注并产生了争议。对此问题的深入讨论,有助于促进我国检察工作的改革与刑事司法改革相协调,提升刑事司法的品质。研究“捕诉一体”问题需要透过关于捕诉一体对逮捕与起诉质量、对辩护权的影响等问题的争议,分析这些问题产生的缘由;应当探讨捕诉一体的功能以及新的刑事司法体制和刑事诉讼体制等影响“捕诉一体”改革的主要因素;妥善解决¨捕诉一体”在司法实践中面临的检察工作的相关问题与刑事辩护面临的新问题。
关键词：逮捕；起诉；辩护；诉讼效率；检察权
作者：王敏远,浙江大学光华法学院教授。
捕诉一体的实践与发展
内容提要：在新一轮司法体制改革的过程中,捕诉一体办案机制作为检察机关推进司法责任制改革的重要配套措施,经历了探索、争论、正式确立三个发展阶段。从捕诉一体办案机制正式实行的情况来看,主要体现了三大实践价值:一是有利于少捕慎捕和保障人权;二是有利于解决实践中案多人少的矛盾和提高司法效率;三是有利于增强检察官的办案责任心和提高检察官素质。捕诉一体办案机制在检察实践中也遇到三个方面的问题,即职务犯罪侦查案件如何实行捕诉一体,检察官对诉讼活动如何进行有效监督,对捕诉一体检察官的办案活动如何加强内部监督。针对实践中的问题,要保证捕诉一体办案机制的健康发展,更好地发挥其有效作用,应当建立和完善以下机制:一是建立上级指导下的职务犯罪侦查案件捕诉一体机制;二是检察机关实行诉讼监督案件化办理;三是建立检察机关有效的内部监督制约制度。
关键词：捕诉一体；检察监督；审查逮捕；检察机构改革
作者：邓思清,最高人民检察院检察理论研究所研究员。
法律行为为“合法行为”之再审思
内容提要：相较于《民法通则》第54条,《民法总则》第153条不再将民事法律行为明定为“合法”行为,此为向传统民法理论的回归,具有合理性,也彰显了我国民事立法的进步。不过,大陆法系国家或地区的民法理论在对“人之行为”进行分类时,往往又会将法律行为纳入与违法行为相对的“合法行为”的范畴,这似乎与前者发生抵牾。我国少数学者就此有简略说明。一较新颖的解释是:由于人们经常根据某一情形之通常情况来进行思考,或者说包括规范在内的事物是由他们的一般属性所刻画,而法律行为常态下为合法行为,仅异态下才为违法行为,因此,在理论上(非立法上)将其定性为合法行为也颇具合理性与说服力。当然也要注意到,以合法行为违法行为的标准来评断法律行为,其价值或解释力其实是有限的
关键词：法律行为；合法行为；私人自治；法效力
作者：易军,中国政法大学民商经济法学院教授。
网络刑事电子数据算法取证难题及其破解
内容提要：通过算法取证已经成为网络时代搜集网络电子数据的唯一选择。由于网络电子数据存储和呈现方式的特殊性,算法取证面临着关联性如何界定、可靠性如何保证及合法性如何守护的难题。与此同时,算法取证还遇到传统刑事证明理念及证明模式所形成逆向效应的阻遏。解决上述难题的可行性路径是,本诸法教义学的原理,推求证据关联性及可采性规则的应然法理,重新解读关联性规则中的经验法则,引入科技证据的可采性标准,参酌欧盟《一般数据保护条例》中数据权的规定,确立算法取证中合法性的基本原则和相应规则。算法取证难题的真正突破,还应摒弃印证的理念和惯习,回归现代自由心证,承认并践行案件事实调查的法律论证属性,重新审视法律论证中语言的角色和功能。
关键词：网络犯罪惩治；网络电子数据；算法取证；刑事证明模式
作者：何邦武,南京审计大学法学院教授。
用户画像、个性化推荐与个人信息保护
内容提要：网络社会中的用户画像与个性化推荐已经越来越普遍,对个人信息保护提出了挑战。通过分析,可以发现网站对用户匿名行为信息收集常常存在不规范的情况。方面,应当将用户匿名行为信息纳入个人信息的范畴,确保用户画像与个性化推荐中用户的知情权与拒绝权;另一方面,应当将用户匿名行为信息和已识别个人信息区别对待采取特殊的个人信息保护机制。规制用户画像与个性化推荐中的信息收集与使用,应当要求企业承担更多的治理责任,保障用户的信息质量与信息安全。在用户匿名行为信息收集阶段,应当允许企业在用户明确同意或可预期的前提下进行信息收集;在信息的汇聚融合与用户画像阶段,应当要求企业承担相应的数据信息安全保障义务;在信息利用与个性化推荐阶段,应当要求企业注意相关伦理规范,避免利用用户敏感信息进行推送。企业对用户匿名行为信息的收集、汇聚与利用应当采取基于标准而非规则的风险规制路径,避免套用一般性的个人信息保护法律框架。
关键词：用户画像；个性化推荐；个人信息保护；匿名化；风险规制
作者：丁晓东,中国人民大学法学院副教授。
物权值权区分论在近代中国的受
——以民初大理院民事裁列为中
内容提要：民初大理院的司法实践是物权债权区分论在近代中国丰富和发展的重要环节。物权的“绝对性”和债权的“相对性”、物权的“支配性”和债权的“请求性”在大理院的判决中得以清晰地展现,大理院在物权变动案件中还引入“物权契约债权契约”的概念以及物权行为的“无因性”理论,这对其后的民事立法和司法有着重要影响。大理院一方面将物权债权区分的新式法理融入到对传统“现行律”的解释中,另一方面将《大清民律草案》等作为“条理”法源适用,藉此引入并丰富了物权债权区分论。大理院实践物权债权区分论的过程,不单是纯粹法技术的继受,更是深层次的法观念与价值的博弈、“拔河”和渐次转变之过程,这是百年中国民法现代化历程的生动范例和独特之处。
关键词：物权；债权；物债区分论；大理院；继受
作者：段晓彦,福州大学法学院副教授。
人权和公民权二分法的思想源流与规范演变
内容提要：人权和公民权二分法对理解基本权利发生学具有重要意义,然而它长期被视为理所当然因而未得到应有阐释。1789年人权和公民权宣言首次对人权和公民权进行了明确区分,它一方面继承了英美自由主义,并将自然权利抽象化和普遍化为人权,另方面通过公民和公民权的概念集中体现了法国式共和主义,特别是卢梭的社会契约论。因此,英国式自由主义与法国式共和主义共同为宣言中的二分法提供着思想基础。宣言糅合了自然权利、社会契约、国民主权等近代启蒙观念以及一定程度的社会主义,从而有效协调人和公民两种身份。几乎所有当代权利清单都可以在人权和公民权二分法中找到其思想渊源,当代人权文件所采取的二分法、三分法乃至四分法也都受惠于它。我国宪法中亦存在人和公民以及人权和公民权的纠葛关系,只有人和公民两种身份能够并存,共和主义、社会主义与个人的适度自由才会有协调的余地。
关键词：人权；公民权；权利宣言；基本权利
作者：王建学,天津大学法学院教授。
资产管理的法理基础与运行模式
——美国经验及对中国的启示
内容提要：学界与实务界对2018年《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的上位法依据争议很大,其实质是对资产管理的法理基础和运行模式存在分歧,在借鉴美国等域外经验时要注意实质重于形式。美国的投资公司是资产管理的主要载体,包括多种不同的组织形式,而投资顾问在提供咨询建议之外,也为客户管理资产,经常是资产管理的实际主体。投资顾问推动投资公司(共同基金)的设立,并负责资产管理,接受投资公司董事会和股东大会的监督。相比而言,我国的资产管理以信托契约型为主,较少采用公司等其他组织形式;美国采用“投资者一投资公司一投资顾问”架构,而我国则是“投资者一管理人”架构。事实上,美国的投资顾问与我国的投资顾问在功能上迥异,因此我国不宜照搬美国《投资顾问法》的相关规则。我国资产管理在组织形式上宜允许多元化,但在行为监管上应当统一。
关键词：资产管理；投资公司；投资顾问；共同基金
作者：黄辉,香港中文大学法律学院教授。
公司控制权强化机制下的外部投资者利益保护
——以美国制度环境与中概股样本为例
内容提要：对于公司“控制权强化机制”的包容接纳巳经成为一种世界趋势。美国以双重股权结构为代表的“控制权强化机制”采取的是极为包容的公司证券法律制度,使纽交所和纳斯达克成为对创新企业极富吸引力的IPO场所,也由此形成独特的“中概股”群体,特别是存在各种控制权强化机制的中国公司竞相赴美上市。控制权强化机制与传统的股权平等理念存在明显背离,外部投资者的公司治理参与权和经济性权利被进一步弱化。美国法律框架下系统的投资者保护机制对我国完善外部投资保护制度具有重要的启发意义。在进行与此相关的制度设计时,应当充分考虑我国证券市场投资者结构的具体特征,重构公司法、证券法等相关规则,对控制权强化机制的适用范围采取稳步推进的方式,完善相应信息披露,充分发挥独立董事制度对于公众投资者的保护功能,在特定事项上引入类别股东大会制度,灵活运用日落条款避免形成永久性控制权。
关键词：控制权；双重股权结构；中概股；外部投资者
作者：汪青松,西南政法大学民商法学院教授。
《美墨加协定》投资者一国家争端解决机制及其启示与应对
内容提要：基于加拿大对《美墨加协定》中投资者——国家争端解决机制的保留,该机制仅适用于美国与墨西哥之间。《美墨加协定》的投资者——国家争端解决机制体现了“美国优先”、卡尔沃主义复苏、有服制地用尽当地救济及对非市场经济国家及其投资者的负面影响等价值取向和发展趋势。在当前的《中日韩自贸协定》谈判中,中国应尊重投资者对于争端解决方式和仲裁机构的选择,设置磋商这一前置程序,并注意与《中日韩投资协定》的衔接。在未来与美国、墨西哥、加拿大的自贸协定谈判中,关于投资者——国家争端解决机制,中国可以不设置当地救济条款或者设置不同的当地救济条款;在启动投资者国家争端解决机制之前,可以为投资者和东道国设置为期6个月的磋商程序;在内容上,对于某些特殊领域的争端,可以在相应章节以附件形式予以规定。此外,还需处理好自贸协定与《解决国家与他国国民间投资争端公约》下投资者——国家争端解决机制的关系。
关键词：《美墨加协定》；《中日韩投资协定》；《中日韩自贸协定》；投资者一国家争端解决机制
作者：殷敏,上海对外经贸大学法学院副教授。
县域治理与基层法院的组织形态
内容提要：经过历次法院体制改革,我国法院组织形态发生显著变化,但也保持了一定的稳定性。以整体本位范式作为指引,在县域治理场域,可以较好地揭示基层法院鉏织形态的深层机制。一方面,基层法院形成了一定的对外承接机制,以确保接收并整合党政系统形成和输出的治理要求。法院院长和党组成员在此方面发挥重要作用。另一方面,基层法院还形成了一定的内部调控机制,以确保外部治理要求能够在法院内部顺利传递和实现。在这一方面,法院内部形成层级式的传输机制和行政主导的回应机制,这种机制呈现出弱行政化而非强行政化的特质。法院组织形态中的“去行政化”并不是孤立的问题,而是需要置于法院与外部关系的整体视域中把握,由此才能认识其中的深层机制,探寻适宜的改革举措。
关键词：基层法院；组织形态；县域治理
作者：刘磊,中南财经政法大学法学院讲师。