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《法学论坛》2018年第6期
:2019-02-13 :法学论坛

目录

名家主持·绿色发展理念下的法制创新
绿色发展思想对可持续发展主张的超越与绿色法制创新……徐祥民 5-19
绿色发展与环境立法新思维——兼评《土壤污染防治法》……巩固 20-31
生态环境损害赔偿诉讼的公共信托理论阐释

——自然资源国家所有和公共信托环境权益的二维构造……王小钢 32-38
绿色发展理念的环境法意蕴……刘卫先 39-47学术视点
论国际灾害应对法的人权转向……廖艳 48-56
法律共同体的中国特色素禀及其宪法构造……罗亚海 57-63
契约精神与司法文明……李璐君 64-72
论民间规范义务

——一种民间法哲学视角……周俊光 73-81热点聚焦
规章安定性研究……张淑芳 82-93
公共场所隐私权研究

——法理、要素及类型……李延舜 94-104
论我国排污许可证的执行……谢伟 105-114法治前沿
大数据时代个人信息法律保护制度之重构……王秀哲 115-125
英烈保护司法实务问题探析……康天军 126-131百家争鸣
论刑罚目的对量刑情节适用的影响……董桂武 132-142
我国西部地区民族恐怖主义犯罪刑事政策检视……屈耀伦 143-148
监护二元属性新论……王丽 149-157
《法学论坛》2018年总目录……158-160

 

【名家主持·绿色发展理念下的法制创新】

  1.绿色发展思想对可持续发展主张的超越与绿色法制创新

  作者:徐祥民(浙江工商大学)

  内容提要:可持续发展的准确表达是可持续的经济发展,它是经济发展概念的下位概念。绿色发展是经济发展之外的另外一种发展,是与经济发展同位阶的发展概念的下位概念。可持续发展说到底是经济增长,主要满足人的物质需要;而绿色发展是生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展,是以生态保护为题中之义的发展,它不仅满足人的物质文化需要,而且满足人的生态环境需要。实现绿色发展必然面对如何处理环境利益与环境消费利益的关系,环境保护责任主体之间的关系,生态建功者、环保牺牲者与环境利益“收益者”之间关系的难题。化解这些难题必须借助于不同于传统发展法的绿色法制的强制推动。绿色法制推动绿色发展需要建立普遍的环境保护法税制度、重新定义的生态补偿制度和系统的环保磋商制度。

关键词:绿色发展;绿色法制;可持续发展;生态补偿;环境保护税;环保磋商

 

  2.绿色发展与环境立法新思维

  ——兼评《土壤污染防治法》

  作者:巩固(浙江大学光华法学院)

  内容提要:绿色发展追求环境保护与经济发展的互相促进和内在统一。绿色发展法既要实现环境约束普遍化,又要秉持现实主义思维建设切实可行的具体制度,对传统环境立法提出新的要求与挑战,一是政府主体的身份多重与责任扩展,二是法律主体的类型多元与角色多变,三是以全面激励保证实施动力,四是内容强调可操作性,五是与其他法协调、分工,着重建设特色制度。依此观之,《土壤污染防治法》不乏亮点与进步,但总体仍受制于传统模式,未来须完善、提升。

关键词:绿色发展;环境立法;新思维;《土壤污染防治法》

 

  3.生态环境损害赔偿诉讼的公共信托理论阐释

  ——自然资源国家所有和公共信托环境权益的二维构造

  作者:王小钢(吉林大学法学院)

  内容提要:公共信托理论的历史源头是古代罗马法上的公众共用物概念。公共信托理论涉及公共信托自然资源、公众的公共信托权益和政府的公共信托义务三个核心要素。在公共信托理论视角下,我国生态环境损害赔偿诉讼具有自然资源国家所有和公共信托环境权益的二维构造:自然资源国家所有原则是生态环境损害赔偿诉讼的程序性权利来源;公共信托环境权益是生态环境损害赔偿诉讼的实体性权利诉求。地方政府仅能在涉及国家所有自然资源的生态环境损害事项上提起生态环境损害赔偿诉讼。地方政府提起生态环境损害赔偿诉讼并不必然优先于社会组织提起环境民事公益诉讼。

关键词:自然资源国家所有;生态环境损害;公共信托;环境权益

 

  4.绿色发展理念的环境法意蕴

  作者:刘卫先(中国海洋大学法学院)

  内容提要:在现代环境危机背景下提出的绿色发展理念,其核心思想就是使经济发展与环境保护相协调,也即实现“生产发展、生活富裕、生态良好”并存的状态。在绿色发展理念下,传统法律仍应以经济发展为主要任务,其实现的是绿色发展所追求的“生产发展、生活富裕”目标。绿色发展所追求的“生态良好”目标只能由以环境保护为专门任务的新型部门法即环境法加以实现。环境法负责“绿色”的保值增值,传统法律负责经济发展,二者既明确分工,各有侧重,又相互配合,共同实现绿色发展。具体到环境法领域,绿色发展理念的意蕴主要是:转变立法目的;强调环境保护优先原则;采取总量思维,为经济活动设定边界;鼓励“绿色”投入,促进“绿色”增值;强调义务先行,权力主导,权利与责任积极配合。

关键词:绿色发展理念;传统法制;环境法

 

  【学术视点】

  5.论国际灾害应对法的人权转向

  作者:廖艳(贵州大学公共管理学院)

  内容提要:在人权主流化趋势的驱动下,以人权为本位的灾害应对逐渐取代了人道主义救灾,国际灾害应对立法实现了从人道到人权的初步转向。国际灾害应对法的人权转向外化为三大特征,分别是国际人权法对灾害问题的重视、国家灾害法中人权理念的凸显以及灾害情形下人权保障国际标准的初步构建。尽管如此,国际灾害应对法的人权转向并不彻底,在人权保障路径和保障内容方面存在一些问题。虽然通过《发生灾害时的人员保护》草案对目前国际灾害应对法的人权转向有所助益,但是要想彻底完成国际灾害应对法的人权转向,必须制定一部以灾害情形下人权保障为主题的国际人权公约。

关键词:国际灾害应对法;人权转向;人道主义

 

  6.法律共同体的中国特色素禀及其宪法构造

  作者:罗亚海(临沂大学法学院)

  内容提要:法律共同体作为行为构造的共同体,既有普适意义上的共同体品格,也具有语境下的独特素禀,本文在立足共同体通识价值的基础上,探讨了法治中国建设背景下法律共同体所应该具有的问题意识和价值思索。法律共同体的构建不能无视法律共同体所具有的普适品格,也不能脱离尊重人权和保障自由的法治理念。同时,法律共同体的构建必须建立在中国法治进程的历史基础和本土化法治资源之上,应具有特有的品格和特征。宪法是组织共同体的最高规则,法律共同体的宪法塑造需要宪法对共同体的整体性与终极性、范畴的多样性、自足性与互助性以及最高性作出制度安排和价值锁定,并据此形成以宪法为总价值载体的宪法秩序。

关键词:共同体;法律共同体;宪法构造

 

  7.契约精神与司法文明

  作者:李璐君(浙江大学光华法学院)

  内容提要:司法文明是法治文明、政治文明和社会文明的重要组成部分。现代司法文明的兴起与进步,是由多重因素驱动的,其中契约精神无疑是最强大的动力之一。司法文明越是迈向现代,契约精神就越加彰显。契约精神的形成并成就司法文明有其内在的逻辑,契约精神体现在司法各领域各方面,并助推司法文明的发展。

关键词:契约精神;司法文明;刑事司法文明;司法改革

 

  8.论民间规范义务

  ——一种民间法哲学视角

  作者:周俊光(中南大学法学院)

  内容提要:法定义务并非义务的唯一形态,在法定义务之外尚有民间规范义务形态。民间规范义务是民间规范的重要组成部分,其可对民间规范权利起到必要的制约作用,并就社会秩序的维系而言具有重要意义。在法治语境下,民间规范义务有向法定义务进行转化之必要,民间规范义务的司法识别标准包括“应然”性质的规则主张和主体间的重复性行为,同时其既不能与法律规范义务相冲突,亦不能有悖于公序良俗。

关键词:民间规范义务;法律义务;司法识别;民间法

 

  【热点聚焦】

  9.规章安定性研究

  作者:张淑芳(上海财经大学法学院)

  内容提要:政府规章在我国行政法律体系和行政法治体系中扮演着非常重要的角色,然而法治实践却存在大量的规章不安定问题,规章的不安定对依法治国、依法行政等都将带来弊害。它降低行政法规范体系的质量、制约行政法治、影响行政诚信、导致行政管制泛化。为此,必须寻求规章不安定治理的法治进路,将其纳入到立法体系中,由立法主导治理是主要思路。具体而言,应确立行政良法与行政恶法的概念、紧缩行政立法权、细化规章与其他上位法的关系、完善规章制定程序。

关键词:行政规章;安定性;规章理性

 

  10.公共场所隐私权研究

  ——法理、要素及类型

  作者:李延舜(河南科技大学法学院)

  内容提要:传统观念认为公共场所和私人场所之间泾渭分明,隐私权保护也是“全有全无”,两相结合,便产生了如下认知:隐私权只存在于私人场所,而公共场所无隐私。然而,科技进步与社会公共化趋势的加强模糊了公共场所与私人场所的界限,追踪窃听、偷拍偷录、视频监控现象的增多也引发了人们对公共场所隐私权的关注。私人生活在公共场所中延续,自由、自治、尊严在公共场所中亦存,有限度地承认并保护公民的公共场所隐私权已是时代发展所需。公共场所隐私权研究必须明确:这是一个事关隐私利益保护“程度”的问题,是判断公民的隐私期待合理性的问题,是时刻与其他权利(如自由权)利益衡量的问题,是跨越宪法和侵权法的基本人权问题。

关键词:公共场所;隐私权;风险自担理论;合理隐私期待;宪法隐私权

 

  11.论我国排污许可证的执行

  作者:谢伟(广东财经大学法治与经济发展研究所)

  内容提要:实行综合化、一证式管理的排污许可证制度是我国当前污染治理的重大改革。排污许可证在实施中逐渐暴露出执法依据供给不足、缺乏法律化的最佳技术体系和最优管理体系支撑、缺乏与相关环境管理制度的深入全面整合、公众参与排污许可证执行规制不足等问题,应构建系统全面的排污许可证立法、完善法律化的最佳技术体系和最优管理体系、扎实整合排污许可证与相关环境管理制度、强化排污许可证从申请到执行的全程公众参与。

关键词:排污许可证;执法依据;最佳技术;最优管理;环境管理制度;公众参与

 

  【法治前沿】

  12.大数据时代个人信息法律保护制度之重构

  作者:王秀哲(辽宁大学法学院)

  内容提要:前信息时代建立的以信息主体控制权为核心的保护架构面临个人信息保护范围不确定、权利异化以及个人信息保护原则无法发挥作用的缺陷。而我国由于过多关注前信息时代的理论借鉴,并不发达的法律保护实践困境重重,表现为立法保护滞后、刑法保护被动和民事司法救济无力。大数据时代,个人信息的利用面临数据人格塑造和现代权力控制的新挑战,必须从多元、动态的角度做好大数据时代个人信息法律保护的整体制度建构。

关键词:大数据时代;个人信息法律保护;理论缺陷;实践困境;多元动态制度建构

 

  13.英烈保护司法实务问题探析

  作者:康天军(西安交通大学法学院)

  内容提要:司法实务中英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉等权益受法律保护,应认真研究其操作性,厘清保护对象、诉讼程序启动主体及方式,解决行政、民事及刑事责任交叉与衔接问题,划分学术研究与侵犯英烈人格利益及侮辱、诽谤的界限,慎重适用调解、和解并明确损害赔偿范围与标准,适时通过司法解释的形式予以明确规定。

关键词:英烈保护法实施;保护对象;程序启动;责任界限;损害赔偿

 

  【百家争鸣】

  14.论刑罚目的对量刑情节适用的影响

  作者:董桂武(青岛大学法学院)

  内容提要:量刑是指在被告人的行为被确定为犯罪行为后,审判者在选择法定刑和量刑起点的基础上,适用量刑情节,决定对被告人刑罚的裁量过程。刑事司法过程中,刑罚目的应为报应目的和特别预防目的。预防刑不能突破报应刑,但可以在其以下调节报应刑。决定量刑起点之外的报应刑量刑情节应同时统一适用,由其先调节量刑起点,确定报应刑刑罚量,然后再适用预防刑情节在报应刑以下范围内确定宣告刑。基于此,更合理的量刑步骤为:量刑起点-报应刑(报应刑情节适用)-宣告刑(预防刑情节适用)。

关键词:量刑;报应刑;预防刑;量刑情节;量刑步骤

 

  15.我国西部地区民族恐怖主义犯罪刑事政策检视

  作者:屈耀伦(甘肃政法学院法学院)

  内容提要:当前,国际恐怖主义犯罪活动频发,已严重危及国家、地区安全。在境外势力的长期干预、支持下,近年来我国的恐怖主义犯罪活动猖獗,多集中在新疆、西藏、青海、甘肃等西部地区,并呈现出向全国扩展的趋势。但究其根源,西部地区在民族、宗教、文化、历史、地理等方面均为我国恐怖主义犯罪活动的滋生提供了条件,因此,对我国西部地区(本文仅指甘、青、新、藏四省份)民族恐怖主义犯罪的刑事政策进行检视,以便更好地对我国恐怖主义犯罪进行防控和打击,具有重大的理论与实践意义。

  关键词:西部地区;恐怖主义犯罪;刑事政策

  

16.监护二元属性新论

  作者:王丽(山东行政学院政治学教研部)

  内容提要:现有监护属性学说多立足于语义分析学,故片面性彰显无遗。准确定位监护属性,应以相对稳定之法律关系为依托,透过具体制度构成予以全面考察,厘清类型差异视野下监护所具有之不同特质。整体层面考究,于内部法律关系,监护系监护人对被监护人应履行之义务;于外部法律关系,监护则系监护人对抗被监护人以外其他一切第三人之绝对权。我国《民法通则》第18条之立法设计堪称允当,与监护基于内外法律关系划分之二元属性定位亦相契合。

  关键词:监护;属性;权利;义务;职责

责任编辑:徐子凡
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