目录

本期特稿

新时代首次修宪的法理基础……郭晔 张文显
宪法与刑法的循环解释……张明楷

专论与争鸣

地方制度视域下区域协调发展法制框架研究……周叶中 刘诗琪
论行政法上的法律优位……王贵松
论新时代行政检察……肖中扬
经济刑法机能的重塑:从管制主义迈向自治主义……张小宁
工业4.0时代的从属劳动论……田思路
有效辩护还是有效果辩护?……左卫民

立法研究

论民法典物权编与总则编的立法协调……房绍坤
《民法典各分编(草案)》人格权编评析……张红
著作权法修订中的“用户创造内容”问题——以中国内地与香港的比较为视角……刘颖 何天翔

热点透视

“一带一路”背景下中国开展反恐国际合作的国际法战略……徐军华

生态文明与环境法治

环境法学的法学消减与增进……张璐
我国污染环境罪立法检讨……田国宝

实务评析

职务犯罪案件非法证据的审查与排除——以《监察法》与《刑事诉讼法》之衔……刘艳红
论相关产品市场界定中的“产品界定”——多边平台反垄断案件的新难题……张江莉

本期特稿

新时代首次修宪的法理基础

内容摘要：良法善治是中国特色社会主义法治的灵魂,它演绎出新时代首次修宪清新而深厚的法理脉络。以习近平中国特色社会主义宪法观为载体的前提性法理奠定了良法善治的基调并树立起"修宪之善"的标杆,是整个修宪工程的拱顶石。程序性法理与实质性法理则构成修宪的两个支点,实现了过程之美与结果之善合奏、合规律之理与合目的之善共鸣、形式之精与内容之善统一,使前提性法理实至名归。法理的三频共振支撑着新时代首次修宪,而修宪也启蒙着新时代法理中国的成长。

关键词：新时代;修宪;法理;中国特色社会主义;良法善治

作者：郭晔（浙江大学光华法学院），张文显（浙江大学）

宪法与刑法的循环解释

内容摘要：宪法学与刑法学的本体都应当是解释学,而不是立法论;宪法的基本目的是保护人权,刑法也致力于限制国家机关对公民自由的干涉,宪法与刑法都是公民的大宪章;不管是什么意义上的合宪性解释,都需要在宪法与刑法之间进行循环解释。原则上讲,刑法的所有问题都有可能被转化为宪法问题并加以处理;合宪性解释既对刑法具有重要意义,也对宪法具有重要作用。既存在源于宪法的刑法原则,也存在源于刑法的宪法原则。从刑法的角度解释宪法可以发现,罪刑法定主义、法益保护主义、责任主义是源于刑法的宪法原则。从宪法角度解释刑法,不仅使刑法解释多了一个新的视角和有效的解释路径,而且有利于根据宪法对刑法进行违宪判断;对空白刑法规范、终身监禁、剥夺言论自由以及没收财产都需要进行违宪判断。

关键词：合宪性解释;宪法;刑法;循环解释

作者：张明楷（清华大学法学院教授）

专论与争鸣

地方制度视域下区域协调发展法制框架研究

内容摘要：行政区划的刚性约束与生产要素的跨区域流动和公共事务的跨域治理存在结构性偏差,这是政府主导区域协调发展的现实基础。区域协调发展涉及地方政府与市场的协调、地方政府之间的协调、以及中央与地方事权的界定划分,它实际指向了地方制度的总体范畴与整体框架,因此需要在单一制国家结构形式下依据地方制度的理论框架,结合区域协调发展的生成动因,对区域协调发展中的核心关系进行梳理,进而构建出政府主导与市场机制分工相协调、行政区域划分稳定性与适应性相协调、地方执行中央事权的协调、地方自主权行使的区域协调等四位一体的法制协调机制。

关键词：区域协调发展;中央与地方关系;跨域治理;地方制度;区域法制

作者：周叶中，武汉大学法学院。刘诗琪，武汉大学中国中部发展研究院

论行政法上的法律优位

内容摘要：法律优位是依法律行政原理的重要组成部分,它不仅在我国宪法上有表现,而且植根于全国人大的最高地位,源自于国家的民主性与理性化要求。法律优位的"法律"应当是全国人大及其常委会依照立法程序所制定的法律,应当是具有规范性、明确性和合宪性的法律。法律优位要求,一切行政活动不得违反现行的法律,法律只能由法律变更、废止。在观念上,行政机关不得以改革创新、提升行政效能等为借口,突破法律的范围。在制度上,法律优位虽非绝对原则,允许有例外存在,但应严格限定于有更强理由的情形,以确保法的安定性。

关键词：依法律行政;法律的形式效力;违反法律;公定力;和解合同

作者：王贵松，中国人民大学法学院

论新时代行政检察

内容摘要：党的十九大报告指出,经过长期努力,中国特色社会主义进入了新时代,新时代对全面依法治国提出了更高的要求。在经济科技迅猛发展、人民对美好生活需要日益广泛、全面深化改革的新时代,社会生活、国家事务日益纷繁复杂,亟待通过依法行政来规范社会行为、解决经济社会发展中的矛盾。实践中,行政权覆盖的范围十分广泛,不作为、乱作为、慢作为等行政乱象屡禁不止,亟需运用法治的方式加以严格规范和科学控制。行政检察工作是促进依法行政、推进全面深化改革的重要手段,也是新时代发挥检察机关职能作用的重要内容。近年来,各地检察机关积极探索对行政违法行为进行监督,取得了良好的法律效果和社会效果,但是这项工作缺乏一定的理论研究基础,司法实践也提出了不少新的课题。本文拟对行政检察的实践进行回溯总结,并从理论层面对行政检察的指导理念、基本内涵、比较研究、制度设计、机制构建等问题进行论证和阐释,提出行政检察体系构建完善的初步设想,以期对进一步推动新时代行政检察工作有所裨益。

关键词：行政检察;正当性;实践探索;体系构建

作者：肖中扬，中国政法大学

经济刑法机能的重塑:从管制主义迈向自治主义

内容摘要：我国的市场经济体制已经进入了深化改革时期,经济刑法也应当随之做出调整。但目前的经济刑法仍保留着较强的管制主义色彩,主要表现在对经济秩序的过度重视和刑法适用的泛化。其深层原因在于对经济刑法的法机能即保护法益的重心缺乏清楚的认识。在从管制经济刑法观向自治经济刑法观转变的过程中,需要根据保护法益重心的不同将经济刑法区分为"制度依存型经济刑法"与"权益保障型经济刑法"两种类型。在制度依存型经济刑法中,应当树立国民权益与经济秩序并重的新法益观。在权益保障型经济刑法中,则应当以国民权益作为唯一的保护法益。经济刑法理念重塑的具体措施则涉及经济刑法性质的重新确定、保护法益的调整、特别刑法立法工作的启动、兜底条款的废除等,由此使自治经济刑法能够在保障国民权益和维系经济秩序之间达到平衡。

关键词：经济刑法;管制主义;自治主义;保护法益;法机能

作者：张小宁，山东大学(威海)法学院

工业4.0时代的从属劳动论

内容摘要：劳动法的产生和发展与工业革命相伴而行。劳动法所调整的劳动关系既具有契约的平等性,又具有契约当事人之间的从属性。基于劳动关系的从属性特征,劳动法在修正民法契约自由等原则的基础上产生,并逐渐形成了独自的体系和内容。从属性理论认识主要有"两分论"和"三分论"之别。在工业4.0时代,雇主的指挥命令权减弱,劳动时间、劳动场所的约束性下降,远程劳动、外包劳动、委托劳动、共享劳动、多重身份劳动等灵活就业形态不断发展,使传统的从属劳动领域趋于萎缩。从属性基准的体系化和具体化,对劳动关系的判断和法律主体适用具有积极意义。在"自主性受限"以及"混合契约"等情形下,要对从属性的不同阶段和面向进行柔性把握。在民事契约与劳动契约之间,对不具有"人的从属性(组织的从属性)"但具有一定"经济从属性"的就业者提供相关劳动法保护。"从契约回归身份",智能革命使人类正在摆脱从属劳动的束缚,劳动的意义正在发生改变,以从属性为据的劳动法正在面临巨大的挑战与变革。

关键词：工业4.0;智能革命;从属劳动;灵活就业;劳动关系

作者：田思路，华东政法大学经济法学院

有效辩护还是有效果辩护?

内容摘要：时下所谓的有效辩护其实是指勤勉、尽责、高水准的尽职辩护。中国式有效辩护的本义应该是指有效果辩护。尽职辩护和有效果辩护是辩护权保障既有联系又有区别的两个方面,前者关注辩护权行使过程,后者关注辩护权行使结果,二者共同构成高品质辩护体系。鉴于尽职辩护已被贴上有效辩护的标签,在肯定尽职辩护具有规范辩护过程作用的同时,使用"有效果辩护"作为辩护权实质保障的话语,从结果层面考察刑事辩护活动的效用,更符合当事人利益最大化的辩护目的和律师职业相关伦理,有利于促进司法公正的全面实现和司法公正社会认同的形成。为实现有效果辩护,辩护律师应当正确认识刑事辩护的一般格局和约束条件,从而采取适当的辩护策略。

关键词：有效辩护;尽职辩护;有效果辩护

作者：左卫民，四川大学法学院

立法研究

论民法典物权编与总则编的立法协调

内容摘要：在民法典编纂中,物权编与总则编应当做好立法协调。民法典物权编的民事主体称谓应当与总则编的民事主体类型保持一致,所有权立法结构应当按照民事主体类型重新设计。物权概念、物权客体、物权法定原则、征收条款等,应视情况分别规定于总则编与物权编。在未登记的动产物权返还请求权适用诉讼时效的背景下,物权编应当设置取得时效制度,以保持制度衔接。

关键词：民法典;物权编;总则编;民事主体;取得时效;立法协调

作者：房绍坤，吉林大学法学院

《民法典各分编(草案)》人格权编评析

内容摘要：建议保留英烈人格利益的规定,明确其保护客体只限于英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉。建议删去第779条第1款第3项将"行为的目的、方式、地点、时间、后果等"作为民事责任认定依据的规定。建议增加侵害生命权的死亡赔偿金规则。建议增加有关姓名权的具体含义并修改笔名、艺名、网名的保护规则。建议增加名的选择与变更规则,并细化姓的变更规则。将姓的变更分为未成年人姓的变更、亲属关系变动时姓的变更、被收养人姓的变更、成年人姓的变更四种情况加以规定。建议增加姓名的使用权,明晰自然人对其姓名的使用,包括使用姓名彰显身份、使用姓名文字形成其他标识以及获得财产利益。建议以权益损害的类型而非侵害行为方式作为侵害姓名权责任承担的判断标准。建议保留有关通信秘密的规定,将通信内容的获取严格限定在法定范围内。建议保留电子信息、互联网不得侵犯私生活安宁的规定,保护公民私生活安宁。

关键词：生命权;身体权和健康权;姓名权和名称权;肖像权;名誉权和荣誉权;隐私权和个人信息

作者：张红,中南财经政法大学

著作权法修订中的“用户创造内容”问题

——以中国内地与香港的比较为视角

内容摘要：用户创造内容"是随着互联网以及相伴而来的兴趣社区的出现而引发的一种人类创作活动。不论按中国内地法律还是按香港地区法律,多数"用户创造内容"创作行为存在侵犯著作权人专有权利的可能。但是,"用户创造内容"也与著作权保护例外制度与司法实践中发展出来的"转换性使用"密切相关。为应对数字和网络技术对传统著作权制度带来的挑战,中国内地启动了对《著作权法》的第三次修订,于2014年6月公布了《送审稿》,对著作权保护例外进行了一定程度的调整。香港地区于2014年6月提出了《2014年版权(修订)条例草案》。《2014年草案》既通过规定"向公众传播方式侵犯版权",将所规制之侵权传播行为由仅限于有线、无线和广播等特定形式的传播,扩张至以任何电子形式进行的传播,又规定了戏仿、讽刺、营造滑稽和模仿等版权保护例外。与内地《送审稿》之权利限制相比,香港《2014年草案》更为合理,值得借鉴。就戏仿等之外其他形式的"用户创造内容",著作权人应提前介入版权产品的市场化阶段,与"用户创造内容"创作者达成良好的沟通与合作。通过转换商业模式、利用授权许可以及"声明"等综合性手段,著作权人才能实现与"用户创造内容"创作者的共……

关键词：用户创造内容;著作权合理使用;《著作权法》修订;《版权条例》修订

作者：刘颖，暨南大学法学院。何天翔，香港城市大学法律学院

热点透视

“一带一路”背景下中国开展反恐国际合作的国际法战略

内容摘要：恐怖主义已成为影响我国"一带一路"倡议顺利推进的首要安全问题。党的十九大报告提出的"构建人类命运共同体"和"总体安全观"等理念为中国开展反恐国际合作指明了方向。"一带一路"背景下,中国开展反恐国际合作具有重大的国际法战略价值。在国际法层面,中国开展反恐国际合作必须以国际法为依据。以"人类命运共同体理念"与"总体安全观"为指引、维护联合国在国际反恐中的主导地位、坚持反恐与人权保护并重的原则、坚持"综合施策、标本兼治"的反恐思路等构成我国反恐国际合作国际法战略规划的主旨内容。扩大与"一带一路"沿线国家以及国际组织的反恐国际合作、不断完善和强化防止和打击恐怖主义措施、推动国际反恐法以及我国国内相关反恐法律制度的完善,是实施中国反恐国际合作国际法战略的具体对策。

关键词：“一带一路”;反恐国际合作;人类命运共同体;总体安全观

作者：徐军华, 华中科技大学法学院

生态文明与环境法治

环境法学的法学消减与增进

内容摘要：环境法学相对于主流法学的疏离存在是客观事实。导致环境法学在发展过程中从"并进"到"后进"有多种因素,既有来自知识外源型研究范式的影响,也有环境法学自身方法论的泛技术化、环境法实践的行政管理化以及政策化等因素对法学内涵的不断消减。应通过环境法上的利益澄清,明确环境法学回归的逻辑起点。对于环境法学的法学增进路径选择,应以环境法上的利益协调为基本使命,以环境法司法专门化为助力,以个案审理和裁判为载体,不断推动环境法学的法学增进。

关键词：环境法学;法学消减;利益澄清;环境法司法专门化

作者：张璐,华东政法大学经济法学院

我国污染环境罪立法检讨

内容摘要：现行的《中华人民共和国刑法》第338条规定的"污染环境罪"是我国经济发展状况和民众环保意识达到较高水平的产物,是由原1997年《中华人民共和国刑法》第338条规定的"重大环境污染事故罪"修改而来的。虽然污染环境罪的设立对于预防和打击污染环境犯罪、保护环境起到一定的积极作用,但是从应然的层面看,该条立法设置的罪名不科学、罪状不合理、法定刑不适当,影响了该条立法功能的正常发挥,应针对上述不足对规定该罪的刑法立法进行修正。

关键词：污染环境罪;严重污染环境;有害物质;危险犯;投放危险物质罪

作者：田国宝,中南财经政法大学社会科学研究院

实务评析

职务犯罪案件非法证据的审查与排除

——以《监察法》与《刑事诉讼法》之衔接为背景

内容摘要：《监察法》明确规定了非法证据排除规则,监察委员会的独特性及相关立法的宏观性引发了《监察法》与新《刑事诉讼法》的证据规则衔接新问题。非法证据的排除依据在于"自白任意性规则",对于以刑讯逼供、威胁、非法拘禁等方法获取的言词证据应当"强制性排除",对以欺骗引诱方法获取的言词证据以及重复性供述应当予以"裁量性排除"。职务犯罪案件非法证据排除涉及监察机关与其他机关的外部配合与制约关系,应摆脱"调查中心主义"、强调"以审判为中心"的证据审查实质化,更加注重发挥检察机关在审查起诉阶段的检察监督职能,并同时保障被《监察法》迟滞到审查起诉阶段的犯罪嫌疑人申请非法证据排除等辩护权,不能降低对证据审查的要求。

关键词：职务犯罪;非法证据;法法衔接;调查中心主义;证据审查实质化

作者：刘艳红, 东南大学法学院

论相关产品市场界定中的“产品界定”

——多边平台反垄断案件的新难题

内容摘要：处理多边平台反垄断案件中的一大难题是无法准确界定相关产品市场。产品市场的界定可以进一步细分为"产品界定"和"替代性分析"两个环节,但前者往往被忽视。在多边平台市场背景下,忽视"产品界定"正是导致相关产品市场选择混淆的根本原因,这也导致反垄断案件分析产生巨大分歧。判定相关产品市场首先要选择一个独立的产品作为起点,而判定独立产品的标志主要来源于其供给特征。此外,多边平台用户之间的相互关系、平台聚合产品的可分性以及平台接口的独立性,都是在多边平台背景下考虑"产品界定"的重要内容。

关键词：相关市场;产品界定;多边平台;反垄断

作者：张江莉,北京师范大学法学院