《法商研究》2020年第1期目录

法治热点问题

    操纵证券、期货市场罪司法解释的法理解读……刘宪权
    网约顺风车服务的经济法规制……刘大洪
    认罪认罚被追诉人权利保障问题实证研究……周新
    人类命运共同体理念引领国际法治变革:逻辑证成与现实路径……李寿平

网络与信息法

    科技法迭代视角下的人工智能立法……龙卫球
    论数据携带权的属性、影响与中国应用……丁晓东
    宪法私人效力中的事实与规范:一个分析框架……姜峰
    人身保险投保人合同任意解除权质疑——兼论人身保险被保险人的法律地位……尹中安

法学论坛

    中国司法回应社会的方式、策略及其风险与出路……侯明明
    证券服务机构自律治理机制研究……侯东德
    论协同之债……齐云

法律适用

    行政犯前置法认识错误问题研究……邵维国
    论未成年人致人损害的赔偿责任……朱广新

创新型国家与知识产权法

未注册在先使用商标的规范分析……李雨峰 

法治热点问题

操纵证券、期货市场罪司法解释的法理解读

作者：刘宪权（华东政法大学法律学院教授、博士生导师）

内容摘要：操纵证券、期货市场罪的司法解释规定了兜底条款的适用情形，总体上贯彻了同质性解释原则，但其中对刑法条文“兜底的兜底”条款设置不妥当。前置性法律、法规没有纳入规范的行为的刑事认定需要谨慎，部分操纵行为理应纳入法律规制范围。司法解释中的情节标准设置采用了不同类型的评价要素，属于混合认定模式。司法解释对违法所得的计算规定得过于笼统，缺乏明确的计算方式。司法实务中对于违法所得的计算存在诸多困难，需要通过以被滥用优势的价值转化衡量为基本原则，并允许以反证的方式来实现违法所得的计算公正。

关键词：操纵证券；期货市场罪；操纵市场行为；司法解释；兜底条款；违法所得

网约顺风车服务的经济法规制

作者：刘大洪（中南财经政法大学法学院教授、博士生导师、湖北经济学院法学院教授）

内容摘要：网约顺风车服务的实质是私人小客车合乘服务的网约化。网约顺风车兼具效率放大与功能异化的经济效果，这要求在经济法规制体系的设计中注重激励与控制的平衡。在谦抑规制和精准规制两大经济法理念的指导下，我国网约顺风车的经济法规制体系应进行重构。一方面由交通运输部制订“网络预约私人小客车合乘服务管理暂行办法”，形成一个统一性规制框架；另一方面，各级地方人民政府和各网约顺风车平台企业可在该框架授权范围内制定本区域的具体实施办法或自律性规定。这种双层规制结构应当确立合乘信息服务平台与网约出租车信息平台的隔离性规定，对合乘服务设置最高限价，要求驾驶员预先发布合乘信息，并对合乘服务频次进行总量控制。

关键词：网约顺风车；分享经济；谦抑规制；精准规制

认罪认罚被追诉人权利保障问题实证研究

作者：周新（广东外语外贸大学法学院副教授）

内容摘要：在认罪认罚案件中，保障被追诉人诉讼权利的关键在于保障被追诉人的知情权，确保其认罪认罚的自愿性和明知性。虽然办案单位通过多方告知、律师参与、全程留痕等方式来维护被追诉人的诉讼权利，但是也存在告知流于形式、律师参与“门面化”、不当限制上诉权等问题，其原因是多方面的，包括立法者对被追诉人权利减损程度认知不明、司法机关消极参与认罪认罚程序、律师说理作用得不到发挥等。在《中华人民共和国刑事诉讼法》修改的背景下，立法者意欲保障认罪认罚案件被追诉人的诉讼权利，应当充分重视审前程序的作用，保证律师的有效参与，并且辅之以入所体检、录音录像、建立统一的案件处理平台以及制定统一的量刑指南等配套措施。

关键词：认罪认罚从宽制度；自愿性；明知性；被追诉人；从宽处罚；上诉权

人类命运共同体理念引领国际法治变革：逻辑证成与现实路径

作者：李寿平（北京理工大学法学院教授、博士生导师）

内容摘要：为应对全球治理失灵，作为全球治理主要工具的国际法治亟待变革。中国首倡的人类命运共同体理念是形成中的新型国际法观，其共商共建共享的全球治理观为国际法治变革提供新的理念，其对人类共同利益的关注为国际法治变革提供终极目标价值。在人类命运共同体理念引领下，国际法治变革应进一步丰富和创新国家主权原则、不干涉内政原则、国际合作原则等国际法基本原则，确立“以人类为本”、合作共赢、包容发展的理念，完善并发展人权保护、环境保护、人道主义及全球公域资源利用等方面的国际法律制度，共同增进人类共同利益。

关键词：人类命运共同体；全球治理；国际法治；国际法观

网络与信息法

科技法迭代视角下的人工智能立法

作者：龙卫球（北京航空航天大学法学院教授、博士生导师）

内容摘要：人工智能以机器学习方法为支持取得突破，成为引燃第四次工业革命的表征科技，促生巨大的社会生产生活迭代发展态势，也带来巨大的法律挑战。人工智能的立法基础和路径，应当深入到科技法及其迭代发展的语境之中加以认识，并且自觉体现“历史-发展”“社会-技术”的连接性。一方面，人工智能具有科技事物的本质，属于科技法的规范对象，同时它作为一种具有巨大驱动力且尚具有上升空间的新兴科技，给科技市场、生产安全、科技风险、科技政策等领域均带来大量的新的具体问题；另一方面，人工智能因具有认知能力而与人类智慧相通，导致复杂的伦理问题。这些问题都亟待深入研究，并形成相关法律规范。

关键词：人工智能；科技法；规范；立法路径

论数据携带权的属性、影响与中国应用

作者：丁晓东（中国人民大学法学院、中国人民大学未来法治研究院副教授、博士生导师）

内容摘要：欧盟颁布的《一般数据保护条例》首次在立法中确立了数据携带权，赋予个体无障碍地获取与转移个人数据的权利。但数据携带权并不具有成为一种基本权利的条件，而且可能带来诸多负面影响，不利于数字市场的良性竞争。应当将数据的可携带性视为一种努力目标，并且应当根据不同的情形对数据控制者施加不同的责任。对于中国而言，首先要避免在立法层面照搬照抄欧盟的数据携带权。其次，在涉及数据获取与转移的场合，需要在不同的场景中赋予个体不同程度的数据携带权。在不影响隐私期待及相关主体合法权益的前提下，企业应当为个体提供获取数据的便利，并且不应对普通用户设置数据转移的技术障碍。此外，还可以利用数据携带权倒逼政府实行数据共享。

关键词：数据携带权；个人信息保护；竞争法；政府数据共享

宪法私人效力中的事实与规范：一个分析框架

作者：姜峰（华东师范大学法学院教授）

内容摘要：宪法私人效力问题既与如何理解社会强力的事实标准有关，也与体现宪法特定功能的规范方式有关。在事实层面，只有那些既拥有法定权力且让个人无可逃避的社会强力，才因其近似国家权力的危险性而有必要受到宪法性约束。在规范层面，宪法的至上性并不意味着约束所有的社会关系，而且由于宪法在约束国家权力时坚持严格标准，其难以平移至私法关系。在个人免于社会强力不当影响以及提供调整私法关系的实体性价值方面，普通立法和司法过程足堪其任。

关键词：宪法私人效力；社会强力；权力差距；不可逃避性；基本权利

人身保险投保人合同任意解除权质疑

——兼论人身保险被保险人的法律地位

作者：尹中安（扬州大学法学院副教授）

内容摘要：在人身保险中，法律赋予保险人相对方合同任意解除权，根源于人身保险合同之射幸性、保险标的之特殊性、合同双方当事人综合实力对比之悬殊性及对合同权利义务实质公平的追求。但投保人享有合同任意解除权，源于法律对合同当事人地位定位的失当并与保险合同的特质和目的不合，从而出现由被保险人以其生命和身体为保险标的却由投保人享有合同效力控制权的怪现象。以投保人为合同当事人而讨论其应否享有合同任意解除权是个伪命题。对保险标的具有保险利益、承担保险费之给付义务以及便利合同之缔结等都不足以构成投保人作为合同当事人之理由。以被保险人为合同当事人名实相符，才能修复因合同当事人地位错置而紊乱的保险契约法律体系，否则因角色地位错置而导致的权利内耗将使利益天平倾向于保险人而使被保险人作为保险保障对象的立法目标偏离。

关键词：人身保险合同；合同任意解除权；当事人；投保人；被保险人

法学论坛

中国司法回应社会的方式、策略及其风险与出路

作者：侯明明（吉林大学司法文明协同创新中心博士研究生）

内容摘要：中国司法回应社会的方式，存在司法科技应用型、司法制度创立型与法律价值宣示型，个案个别性回应与类案一般性回应，以及社会诉求满足式与司法判决引领式回应等基本类型。在回应的过程中，司法在法律制度异化下自发地衍生出隐性立案审查制、指导性案例的隐性援引以及法律形式主义裁决等实用主义回应策略；并且策略性地将结构性司法产品诉求与个体性司法产品诉求进行置换以及从个案裁判回应转向准立法性质的一般回应。然而，这些回应方式和回应策略可能会衍生司法自主性缺失与机会主义行为、当事人司法产品诉求与法院司法产品供给不匹配、法院司法判决与社会公众判意错位以及司法回应能力不足与回应力度缺乏控制等风险。应对相关风险进行防范、规避和化解，以推动司法更好地回应社会诉求。

关键词：司法回应；社会转型；司法改革；回应策略；风险防范

证券服务机构自律治理机制研究

作者：侯东德（西南政法大学民商法学院教授、博士生导师）

内容摘要：以往的治理主要指的是“他律治理”，随着社会治理形态的发展，“自律治理”逐渐成为国家治理体系的重要组成部分，资本市场中证券服务机构的自律治理可谓其中之典型。证券服务机构的内部治理规则涉及律师事务所、会计师事务所和评级机构等诸多相关方，证券服务机构已经居于治理角色的位置。中国资本市场治理亟须证券服务机构承担治理者角色，在国家治理之外，发挥好证券服务机构自律治理的功能。鉴于国家治理与资本市场治理存在局限，证券服务机构参与治理成为必要，但目前其自律治理也因主体定位不明等原因存在明显不足，故有必要重思证券服务机构自律机制的构建。以投资者保护及有限政府理论为逻辑基础，引申出实质保护、辅助监管以及严格审核三项治理功能，据此着力构建完备的作用发挥保障体系。一方面要探寻证券服务机构自律治理作用发挥的可能性，另一方面要保障自律治理作用发挥的可行性，从双重维度构建证券服务机构自律治理机制的良性运行模式。

关键词：证券服务机构；自律治理；资本市场；金融监管

论协同之债

作者：齐云（厦门大学法学院助理教授）

内容摘要：协同之债是指只能由所有债权人共同接受履行或由所有债务人共同进行履行的多数人之债。在《欧洲示范民法典草案》及其他类似的示范法典中，多数人之债部分只规定按份之债、连带之债与协同之债，放弃了传统大陆法系国家民法典所采用的按份之债、连带之债与可分之债、不可分之债的四分体系，它们之间最大的区别体现在对待协同之债与不可分之债的不同态度上。协同之债本质上是从不可分之债中发展出来的，是德国学者针对《德国民法典》中不可分之债的立法缺陷提出的弥补对策，示范法典实际上是以协同之债取代不可分之债的地位。但是，协同之债只是不可分之债的特殊类型，并不能完全取代不可分之债。我国未来的民法典应增加可分之债与不可分之债的类型，并将协同之债放在不可分之债中作特别规定。

关键词：民法典编纂；多数人之债；协同之债；不可分之债；连带之债

法律适用

行政犯前置法认识错误问题研究

作者：邵维国（广州大学法学院教授）

内容摘要：我国刑法分则条文在描述犯罪客观要件时，如果使用了“非法、违反国家规定、违反规章制度、违反环境保护法、矿产资源法、森林法、土地管理法”等字样，那么这些条文所规定的犯罪类型就是行政犯；而上述“非法”所指向之法、国家规定、环境保护法等，就是行政犯前置法。由于我国传统的犯罪故意学说没有把违法性认识错误区分为行政犯前置法认识错误与刑法规范认识错误两种类型，因此导致对违法性认识错误的主张因立论根据不同而争议不断。行政犯前置法认识错误与刑法规范认识错误有很大的区别。前者属于对犯罪构成事实的认识问题，若其不可避免，则能阻却犯罪故意；而后者是对刑法规范本身的认识问题，即使其具有不可避免性，也不能阻却犯罪故意，只可减免责任。犯罪故意要件符合性应分解为形式符合与实质符合两个层次。其中，行为人对行政犯前置法有认识可能性是实质符合的重要根据。判断行为人对行政犯前置法认识错误能否避免，需运用可行的判断标准和简便有效的方法。

关键词：违法性认识；行政犯前置法认识错误；刑法规范认识错误；故意要件形式符合；故意要件实质符合；社会危害性认识

论未成年人致人损害的赔偿责任

作者：朱广新（中国社会科学院法学研究所研究员）

内容摘要：《中华人民共和国侵权责任法》第32条多年来饱受争议。无论采取哪种解释思路和方法，皆难使之得到较为周全、合理的解释。之所以如此，与该规定本身在法理与法技术上存在诸多缺陷不无关系。由法国、德国、荷兰、日本等国民法典及我国台湾地区“民法”看，无论亲权人或监护人对未成年子女或被监护人的致害行为承担严格责任抑或过错推定责任，法律都必须首先对未成年人或被监护人应否对自己的致害行为承担赔偿责任单独作出规定。《中华人民共和国侵权责任法》第32条的根本缺陷是，没有对被监护人应否对自己的致害行为承担赔偿责任这一基础性规范作出明确规定。民法典侵权责任编可参酌台湾地区“民法”第187条完善其第964条有关被监护人致人损害的赔偿责任的规定。

关键词：监护人责任；未成年人；侵权责任能力；过错推定责任；衡平责任

创新型国家与知识产权法

未注册在先使用商标的规范分析

作者：李雨峰（西南政法大学民商法学院教授、博士生导师）

内容摘要：我国第三次修正的商标法进一步强化了未注册在先使用商标的地位，在一定程度上克服了注册取得商标权制度的局限性。由于对商标权合法性基础的理解存在分歧，无论学界还是实践中，对在先使用商标和注册商标之关系、在先使用商标的法律构造等的认识也存在差别。从观念上说，先占可以作为商标权的合法性依据，这一认识可以统合注册取得商标权和使用取得商标权这两种制度的基础。与此相应，在先使用商标不仅具有抗辩权的属性，还应具有积极的权能。基于对注册取得商标权制度的维护和对商标使用的强调，商标法上形成了三种效力不同的商标权益，即注册商标权益、在先使用商标权益、其他商标权益。这三种商标权益在权能和效力范围上存有一定差别。

关键词：商标效力；商标注册制；在先使用商标；先占