《华东政法大学学报》2020年第1期

专题研讨　毒品犯罪专题研究

代购毒品行为的刑法学分析 张明楷
贩卖毒品罪中“买入毒品即既遂说”之反思 李立众
运输毒品行为的限缩解释 王钢
论毒品再犯规定中的“被判过刑” 曾文科

信息社会与未来法治

PPP 项目退库之法律后果分析 江国华 贺馨宇
信息权利范畴的模糊性使用及其后果——基于对信息、数据混用的分析 韩旭至
互联网时代家事裁判文书的公开及其限制 齐凯悦

法学论坛

全球法治与发展运动的知识考察：一个反思的视角 郭晓明
行政处罚上的“法盲”及其规范化 熊樟林
金融市场基础设施内部规则的法律保护：现状、冲突与改进 郑彧
经济法主体何以成立？——以经济法权利能力为中心 邓伟
清代成案非“司法判例”辩 王若时

域外法苑

中外双边司法协助协定间接管辖权条款的模式和规则 濮云涛

评案论法

履行费用过高规则的动态适用——对《合同法》第 110 条第 2 项第 2 种情形的具体化  张兰兰 

代购毒品行为的刑法学分析

作者：张明楷  清华大学法学院教授

内容摘要：对代购毒品行为的正确处理，有赖于正确把握贩卖毒品罪的保护法益、正确判断贩卖毒品罪的构成要件符合性、正确理解共犯的成立条件。贩卖毒品罪是抽象危险犯，其保护法益是公众健康，吸毒者的承诺不影响贩卖毒品罪的成立。对于代购毒品案件，首先要判断行为是否成立贩卖毒品罪的正犯，在得出否定结论后再判断是否成立贩卖毒品罪的共犯。贩卖毒品是指有偿交付毒品，代购者不管是事先收取毒资还是事后收取毒资，也不问是否从中牟利，均符合贩卖毒品罪的构成要件，成立贩卖毒品罪的正犯；受贩卖毒品的正犯的委托、指派、指使，为正犯派送毒品给吸毒者、帮助正犯从吸毒者处收取毒资等行为，均成立贩卖毒品罪的帮助犯；毒品媒介居间行为，成立贩卖毒品罪的共犯；在报告居间的场合，为贩毒者寻觅和指示购毒者的，也是帮助贩卖毒品，但为购毒者寻觅和指示贩毒者的报告居间行为，不成立贩卖毒品罪的共犯。

关键词：代购毒品　贩卖毒品　正犯　共犯

贩卖毒品罪中“买入毒品即既遂说”之反思

作者：李立众  中国人民大学刑事法律科学研究中心副教授，法学博士

内容摘要：为贩卖而买入毒品的，实务上均以贩卖毒品既遂论处。但是，这一做法既不符合“贩卖”一词的词义学原理，也不符合犯罪停止形态理论，同时导致贩卖毒品罪的死刑适用过多。对于为贩卖而买入毒品的行为，是基于预备犯、未遂犯原理而得以按贩卖毒品罪处罚，而不是“贩卖”本身包含“买入”的意思。无论是贩卖的日常含义还是其规范含义，抑或从比较法出发，为贩卖而买入毒品的行为都不构成贩卖毒品罪的实行行为。因此，实务界应当放弃买入即既遂说，这将有助于减少贩卖毒品罪的死刑适用。

关键词：贩卖　日常含义　规范含义　定义规则　买入即既遂说

运输毒品行为的限缩解释

作者：王钢  清华大学法学院副教授，博士生导师

内容摘要：毒品犯罪保护的法益是国民健康，即不特定多数吸毒者的身体健康和生命安全。依《刑法》第347条之规定，只有在行为人运送毒品的行为对国民健康造成了与走私、贩卖、制造毒品相当的抽象危险时，才能将之认定为运输毒品罪意义上的运输行为。因此，运输毒品行为要求行为人主观上具有将毒品交付给他人、促进毒品流通和扩散的目的，客观上对毒品运送具有实际的掌控和支配。行为人出于促成毒品流通的意图使毒品离开自己支配的静态空间，造成毒品的物理位移时，构成运输毒品罪的着手。行为人将毒品运抵其计划向他人交付毒品的目的地时，其运输毒品的行为才达于既遂。

关键词：运输毒品　抽象危险　国民健康　到达说

论毒品再犯规定中的“被判过刑”

作者：曾文科  中国政法大学刑事司法学院讲师，法学博士

内容摘要：关于《刑法》第356条中的“被判过刑”，应从毒品再犯从重处罚的根据、禁止重复处罚原则与文义边界三个角度进行实质理解。“被判过刑”系指因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪（包括实施了这些毒品犯罪行为但因为犯罪竞合没有以这些罪名定罪的情形），经我国法院确定生效的判决宣告刑罚。通过反面判断方法辨别是否重复处罚更加具有可操作性。即围绕涉嫌重复处罚的争议事实，考虑为了否定其中一项评价，在必要最小限度内应当取消哪些案件事实；再考虑取消这些事实后，另一项评价是否还能成立。若能成立，则不构成重复处罚；若不能成立，则属于重复处罚。同时构成一般累犯与毒品再犯的，应当从重处罚两次。在三犯以上的情形中，判断是否重复处罚时，待评价的事实为后罪行为本身是否因无视前罪或中罪刑事体验反映出行为人特殊预防必要性大；而不应机械地考虑前罪的刑事体验是否在中罪与后罪中受到重复评价。

关键词 　毒品再犯  被判过刑  从重处罚  禁止重复处罚

PPP项目退库之法律后果分析

作者：江国华  武汉大学法学院教授 贺馨宇  武汉大学博士研究生

内容摘要：为了进一步加强对PPP项目的规范管理，各级财政部门决定定期清退、整改已入库的PPP项目。在PPP项目采购过程中，项目实施机构发出成交通知书的行为构成承诺，此时，项目实施机构与成交社会资本间成立预约。据此，项目在预约前退库的，社会资本可要求项目实施机构返还不当得利，项目在预约至缔约阶段退库的，项目实施机构应当承担缔约过失责任。在双阶理论下，前阶行政行为构成PPP合同之法律基础，因此，项目在缔约后退库的，应当解除或终止合同，并根据退库之原因要求责任方承担违约责任。

关键词：PPP项目退库　法律后果　双阶理论　责任分配

信息权利范畴的模糊性使用及其后果

——基于对信息、数据混用的分析

作者：韩旭至  华东政法大学法律学院特聘副研究员，师资博士后

内容摘要：信息权利范畴在制度规范、司法裁判与学术研究中常被模糊性使用，并形成了信息与数据并用、信息包含数据、数据包含信息三种类型。这种广泛的模糊性使用的内在原因包括多学科混杂的信息与数据理论、制度历史形成的法律术语差异、随时代变动的信息与数据概念三个方面。而这种模糊性使用的危险在于，其不仅将引发权利设定偏差，且会对法院保护信息权利、进行法律论证造成困扰。为更好地保护信息权利，必须明确信息侧重内容而数据侧重形式，其具有不同的法律特征，归属不同的权利客体，在一定条件下又存在动态转化的可能。

关键词：信息权利　信息　数据　个人信息　大数据

互联网时代家事裁判文书的公开及其限制

作者：齐凯悦  山东师范大学法学院讲师，法学博士，心理学博士后科研流动站研究人员

内容摘要：　离婚等家事案件通常不公开审理，但家事裁判文书经一定处理可上网公开，这是司法公开原则在家事司法领域的重要体现。我国目前建立了最具影响力的裁判文书网，大量家事裁判文书在互联网上公布，然而，目前我国家事裁判文书的网上公开还存在诸多问题。鉴于家事纠纷的特殊性，司法公开原则在家事司法领域存在一定的限制和例外。家事审判公开及其限制反映了家事司法中公众知情权与个人隐私权之间的平衡，这也是家事裁判文书公开过程中需要衡量的关键问题。在新媒体、互联网时代，缩小不公开的家事裁判文书的范围，探索匿名化处理和个人信息保护的有效途径，完善家事裁判文书网上公开的运行和监督机制及拓展多元公开方式可以成为我国进一步深化家事审判改革的重要内容。

关键词：家事审判　司法公开　隐私权　裁判文书　网上公开　公众知情权

全球法治与发展运动的知识考察：一个反思的视角

作者：郭晓明  中国人民大学人权研究中心研究员，加拿大麦吉尔大学法学院博士后研究人员，加拿大麦吉尔大学法学院法治与经济发展课题组（ROLED）合作研究员，法学博士

内容摘要：相较于冷战时期的法律与发展运动，后冷战格局下的法治与发展运动是法治全球化的产物。作为新兴交叉学科，法治与发展运动旨在为法治援助机构提供促进后发法治国家经济和社会发展的法理对策。作为国际学术思潮，法治与发展运动的智识观念源起于全球发展、法律移植、法律与经济、制度框架以及国际法治援助。在全球和地方两个维度，两轮法律援助批量生产的法律知识产品主要包括科学型法律知识、逻辑型法律知识、意识形态型法律知识和信仰型法律知识。本质上，法治促进产业体现了全球北方和南方国家的法律知识竞争和政治利益博弈。在知识治理的时势背景下，当今全球法治与发展运动面临六大知识转向，同时我国宜采取一种务实、结盟式的法治外交姿态。

关键词：法治全球化　法律与发展运动　法治与发展运动　法治促进产业　法治外交姿态

行政处罚上的“法盲”及其规范化

作者：熊樟林  东南大学法学院副教授

内容摘要：在我国的行政处罚理论与实务中，从刑法学上借鉴而来、用以苛责“法盲”的禁止错误理论，尽管获得了全方位认可，但从历史和现实两个层面来看，其并不一定合理。禁止错误在类型上分为可避免的禁止错误与不可避免的禁止错误，前者奉行不知法不免责，但后者则可以构成免责。从整体上来看，行政处罚的政策性属性，决定了不可避免的禁止错误在行政处罚活动中大量存在，奉行严格意义上的“不知法不免责”原则，与尊重意志自由的责任主义立场有所违背。因此，立法者需要在此次《行政处罚法》修改过程中，增设禁止错误条款，实现法盲问题的规范化，一方面将“不知法不免责”予以法定化，同时另一方面将不可避免的禁止错误的处罚责任予以从轻、减轻或免除。

关键词：行政处罚　法盲　禁止错误　不知法不免责

金融市场基础设施内部规则的法律保护：现状、冲突与改进

作者：郑彧  华东政法大学国际金融法律学院副教授，法学博士

内容摘要：金融市场基础设施越来越成为金融市场不可或缺的稳定性工具，特别是以统一、净额为特征的中央结算方式有利于消除“一对一”对手交易所带来的违约后的传导风险。金融市场基础设施的内部规则原本上应具有超越传统“契约”性质而对无论是否为市场参与人的所有主体的“准法律效力”。但由于我国法律传统深受“民商合一”理念的影响，金融市场基础设施日常运行过程中诸如终止净额清算有效性、结算最终性和保证金可执行性等内部规则在事实上与现有“物权法定”“债权相对性”“禁止流质”和“破产别除限制”等法律规定存在冲突。因此，将从金融市场基础设施的重要性出发，探讨我国金融市场基础设施内部规则的特殊性的表现形式，并在我国现有法律框架下提出解决金融市场基础设施内部规则对世效力问题的方案。

关键词：金融市场　基础设施　内部规则　法律保护

经济法主体何以成立？

——以经济法权利能力为中心

作者：邓伟  北京大学法学院博士研究生

内容摘要：经济法主体的成立应当以经济法权利能力为标准。权利能力的意义双重性与部门法调整社会关系的独立性是经济法权利能力成立的理论基础。抽象意义上的经济法权利能力可以通过任一法律取得，具体意义的经济法权利能力只能由经济法赋予或认可。经济法权利能力的赋予遵循社会效率与实质公平的原则，除一般的个人和组织外，组织内部机构、组织间关系体和经济弱势群体在一定的条件下也可以享有经济法权利能力。民法以自然人和法人等财产独立的主体作为权利能力的享有者，经济法权利能力的享有者则呈现出内层主体、一般主体、外层主体和弱势主体的嵌套态势。

关键词：经济法　权利能力　社会效率　实质公平　嵌套主体

清代成案非“司法判例”辩

作者：王若时  北京大学法学院博士研究生

内容摘要：把清代成案的性质界定为“司法判例”的观点，曾长期在学界流行。但从成案的内涵及其历史沿革、成案文献的编纂、成案的性质及功能等方面分析，这一通说值得质疑。从唐代到清代，成案的本义向来是已完结的公文卷宗，清代成案的内容既有司法成案，也有行政成案。与之相应，清代成案文献既有《刑科成案》等司法类成案集，也有《襄堤成案》等行政公务类成案集。在司法审判活动中，清朝历来禁止援引司法成案作为断案依据进行判决。“判例”说对成案的内涵作了错误的表述，混淆了“成案”与“通行成案”“参阅”与“法律依据”的区别，因而不能成立。

关键词：清代成案　内涵沿革　文献编纂　性质功能

中外双边司法协助协定间接管辖权条款的模式和规则

作者：濮云涛  武汉大学国际法研究所博士研究生

内容摘要：专属管辖权应被纳入中外双边司法协助协定的间接管辖权条款，而间接管辖权条款不应限于专属管辖权。间接管辖权的审查应以被请求国法为依据，但不应适用被请求国的直接管辖权规则，应当采用详细列举间接管辖权基础的条款模式，有利于促进判决流动的对等性、维护我国司法主权、提升管辖权事项的可预测性。中外双边司法协助协定的间接管辖权条款应包括肯定性条款和开放性条款，有利于促进个案正义。应当完善一般管辖权、应诉管辖与协议管辖、对合同和侵权纠纷的管辖权，以及具有保护性质的管辖权基础。

关键词：间接管辖权　承认与执行外国法院判决　双边司法协助协定

履行费用过高规则的动态适用

——对《合同法》第 110 条第 2 项第 2 种情形的具体化

作者：张兰兰  中国社会科学院研究生院博士研究生

内容摘要：履行费用过高规则的适用是有约必守、利益均衡和效率等原则冲突的结果。“履行费用”的审查模式分为绝对大小审查和相对比例审查。“过高”的判断以动态体系论为审查框架，其基础评价分为债务人履行费用的绝对值巨大和债务人履行费用与债权人履行利益严重不合比例，其要素包括有约必守、利益均衡和效率三原则与债务人履行费用、债权人履行利益、合同内容和可归责性。在个案中，应结合基础评价，权衡各要素的数量和强度，谨慎适用该规则。

关键词：价值冲突　债务人履行费用　债权人履行利益　动态体系论