目录

本期特稿

谱写中国特色社会主义法治理论的新篇章——习近平全面依法治国新理念新思想新战略论要…………戴小明
中国知识产权治理四十年……马一德

专论与争鸣

比较法视野下的近代宪法汇编……李富鹏
非行政处罚类裁量基准制度的反思与重建……熊樟林
特色、价值与局限:民国后期行政审判述论……谢冬慧
论正当行为的体系定位——以刑法学问题的类型划分为视角……王充
财产犯罪法律规定的比较分析——以日本、德国、中国刑法为对象……李强
WTO争端解决报告先例价值之争……彭岳

热点透视

大数据交易背景下个人信息财产权的分配与实现机制……邢会强
国有企业法律规制与政治规制:从竞争到融合……陈晓华
网络时代经济刑法变革的系统阐释……涂龙科

立法研究

论民法典担保物权制度的体系化构建……石冠彬
基因正义论——以民法典编纂与基因歧视司法个案为背景……王康

法律实务

行政法中的没收违法所得……王青斌
作为治理技术的司法:家事审判的中国模式……李拥军
论认罪认罚案件救济程序的改造模式……周新

本期特稿

谱写中国特色社会主义法治理论的新篇章

——习近平全面依法治国新理念新思想新战略论要

内容摘要：党的十八大以来,新时代的领路人习近平在治国理政的伟大实践中,从党和国家事业发展的角度全局谋划,坚持依规治党和依法治国有机统一,以正确的认识论和科学的方法论,从中国具体国情出发,创造性地提出了一系列全面依法治国新理念新思想新战略,系统回答了新时代中国特色社会主义法治建设的重大和根本性问题,形成了一个视野宏阔、意蕴深邃、理论完备、内涵丰富、逻辑严密的科学思想理论体系——习近平全面依法治国新理念新思想新战略,这是植根中国大地、符合中国实际、具有中国气派的科学理论,是马克思主义法学理论中国化的最新成果,具有鲜明的时代性、强烈的实践性、高远的战略性和严谨的科学性,为中国特色社会主义法治新时代提供了科学指引和根本遵循。本文置身全面依法治国的生动实践,以习近平关于全面依法治国的系列重要讲话、报告、著述、批示等文献和党中央关于全面推进依法治国的重大决策部署为依据,以法治中国建设的历史演进为脉络,运用文献分析、文本分析、实践分析和历史分析的研究方法,概述了习近平全面依法治国新理念新思想新战略的核心要义、基本特征及其重大理论创新。

关键词：习近平；全面依法治国；新理念新思想新战略；法治道路；宪法权威；

作者：戴小明；中共中央党校(国家行政学院)政法部；

中国知识产权治理四十年

内容摘要：知识产权是创新驱动发展的制度载体。知识产权治理是知识产权法制体系和组织管理体制的统一,是中国国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分,必须站在国家治理的全局来理解和实施中国知识产权治理。改革开放四十年来,中国知识产权治理从私权自觉到创新自信,知识产权治理正当性愈加强化;从接轨国际到全球治理,知识产权治理格局日益扩大;从分散扩展到集约改革,知识产权治理体系不断优化。中国知识产权治理体系的建构和运作,实际上是知识产权法治逐渐确立、市场在创新资源配置中的决定性作用不断释放的过程。中国知识产权治理变革的基本路径与世界主流保持一致、同步发展,其根本宗旨是以法治手段推动中国的现代化转型。中国知识产权治理具有自身的优势、坚实的基础和强大的创新力,解决了中国自身创新发展的问题,沟通了中国与世界的经贸关系,拓展了发展中国家通过知识产权治理实施创新驱动发展的途径。

关键词：知识产权；国家治理；改革开放；四十年；

作者：马一德；中南财经政法大学知识产权研究中心；

专论与争鸣

比较法视野下的近代宪法汇编

内容摘要：从帝制晚期到共和时期,每到转型与制宪时刻,中国与德国都会编订具有代表性的"宪法汇编"。作为比较宪法(史)与比较制宪的知识工具,"宪法汇编"在勾勒世界宪法格局的同时,亦再现着编订者的意义世界。本文以比较视野,试图呈现中国与德国在不同时期的宪法汇编所再现的多重"宪法世界"。一方面,依赖认知前见与认知边界,宪法汇编如何塑造出差异性的世界想象:中国从复古到趋向最新潮流的进化式"宪法世界",德国逐渐回归欧洲近代宪法传统,却始终固守着二元空间的对立式"宪法世界"。另一方面,通过宪法类型学,将想象的"宪法世界"进行实定法转化,实现政治诉求的规范性表达。在"宪法世界"的重叠景观中,在认知与规范的双重世界里,中国与德国分别代表了两种"宪法世界"的构造方式,两种进入"宪法世界"的典型路径,仍影响着当下的宪法观念。

关键词：宪法汇编；宪法世界；知识媒介；宪法类型；比较宪法；

作者：李富鹏；清华大学法学院；

非行政处罚类裁量基准制度的反思与重建

内容摘要：经过十年多的发展,行政处罚类裁量基准已经渐渐远离政治中心,但这并不意味着行政机关已经放弃了暗含在裁量基准之中的自制情结。恰恰相反,非行政处罚类裁量基准作为一种新型的制度突破口,已经成为发展行政自制理论新的选择方向。与行政处罚类裁量基准不同,非行政处罚类裁量基准打破了传统情节细化和效果格化的二元格局,仅以细化要件裁量为制度重心,这既加大了制定基准文本的技术难度,压缩了基层执法机关的操作空间,同时也与我国现有法律保留体系形成了制度层面的冲突,严重限制了非行政处罚类裁量基准的快速发展。现阶段,较为可行的解决方法是跳出"要件裁量"与"效果裁量"的传统套路,将非行政处罚类裁量基准从"要件裁量"推向"程序裁量",以"程序制式化"为中心重新构建总则规范和基准文本。这既是非行政处罚类裁量基准的现实需求,同时也与其侧重要件裁量的内在属性基本一致。

关键词：裁量基准；要件裁量；程序裁量；

作者：熊樟林；东南大学法学院；

特色、价值与局限:民国后期行政审判述论

内容摘要：民国后期的南京国民政府时期,应运而生了专事行政审判的行政法院及完备的行政审判制度,达到民国时期至高水平,也代表了近代中国行政审判制度的最高水准。不仅在更高远的社会政治层面建立起了行政权力制约机制,而且在承继民国前期的司法理念和行政审判制度的基础上进行了制度创新,其历史意义与法律价值较为深远。然而,其历史的局限性也比较明显,存在着影响审判效果的些许因素。对此,我们应对照反省当下的社会现实,开展一些拓展性反思。当今的行政审判制度设计与运作,或许从过往的历史中寻找到有益的参考和借鉴。

关键词：民国后期；行政审判；行政法院；

作者：谢冬慧；南京审计大学法学院；

论正当行为的体系定位

——以刑法学问题的类型划分为视角

内容摘要：从刑法学问题类型划分的视角来看,正当行为的体系定位问题可以在两个不同的意义上被讨论。一是在刑法适用过程中如何妥当地将刑法规定的犯罪与正当行为的成立条件适用于具体案件事实的先后判断顺序问题,这是一个刑法问题中的司法技术问题;二是在刑法理论体系构建过程中如何妥当安排犯罪和正当行为的逻辑关系问题,这是一个纯粹刑法学意义上的解释选择问题。作为司法技术问题,正当行为的成立条件应该在犯罪成立条件之后与具体案件事实进行比对,这个判断的先后顺序与正当行为的理论体系定位无关,无论采用何种理论体系都不会影响判断的结果。作为解释选择问题,正当行为的体系定位取决于学者们如何理论解读刑法规范中的法律要件,不同的理论前见会导致不同的体系定位,各种体系定位之间并无是非对错、优劣高低之分而只有理论前见不同之别。

关键词：正当行为；体系定位；问题类型；解释选择；司法技术；

作者：王充；吉林大学法学院；

财产犯罪法律规定的比较分析

——以日本、德国、中国刑法为对象

内容摘要：通过分析日本、德国刑法关于财产犯罪的规定,可以发现:在行为对象上,日本刑法区分了财物和财产性利益、德国刑法区分了物和(狭义)财产,并由此导致两国在保护法益问题上形成了两种不同的理论范式;在盗窃等取得型犯罪的行为方式上,日本、德国刑法或直接或间接就其中的财物犯罪规定了占有这一客观构成要件要素;在主观目的上,德国刑法区分了不法所有目的和不法获利目的;在财产损害上,德国刑法仅就(狭义)财产犯罪规定了财产损害要素;而日本刑法在主观目的、财产损害这两方面未作明确规定,遂使得理论上时有争议。与日本、德国不同,中国刑法在行为对象、取得型犯罪的行为方式、主观目的、财产损害等方面,均未作区别规定,故在解释财产犯罪的构成要件要素时,需分别适用一元概念和理论;区分不同犯罪类型,分别构建解释学概念和理论的思路,缺乏法律规定上的依据。

关键词：财产犯罪；财产性利益；占有；主观目的；财产损害

作者：李强；中国社会科学院法学研究所；

WTO争端解决报告先例价值之争

内容摘要：争端解决机制有助于提升多边贸易体制的可靠性和可预测性,是世贸组织重要支柱之一。司法实践中,上诉机构报告获得较高先例价值,此后裁决机构只有在存在"令人信服的理由"的情况下才能予以背离。美国认为此类实践构成遵循先例,而其他WTO成员认为这不过是法理一致性原则的适用而已。考诸上诉机构形成稳定先例制度的历程,可以发现,"令人信服理由"方法下的先例有其独特性。该先例制度赋予上诉机构较大的司法造法权。为限制上诉机构司法造法,在法律话语和宪政结构限制相对乏力的情况下,美国动用了现实政治限制机制,但也因此严重威胁争端解决机制的正常运行,导致世贸组织面临前所未有的生存危机。与美国强化上诉机构的司法问责诉求不同,其他WTO成员更倾向于认可其司法独立价值。相对于其他更为激进的改革方案,明确引入法理一致性原则有助于缓和美国对上诉机构司法造法的担忧,同时可以继续维护上诉机构的司法独立。

关键词：上诉机构；司法造法；WTO争端解决；先例价值；争端解决机制改革；

作者：彭岳；南京大学法学院；

热点透视

大数据交易背景下个人信息财产权的分配与实现机制

内容摘要：个人信息依法交易、流通、共享是大数据时代的必然要求。要大力发展包括个人信息在内的大数据交易,就必须对数据尤其是个人信息进行确权,明确权利归属。个人信息的人格权归属于个人,但其财产权却因个人信息的不同分类而不同,即基本个人信息的财产权为个人所独有,伴生个人信息和预测个人信息的财产权为个人与信息企业所共有;但在伴生个人信息的财产权中,个人的份额大于信息企业的份额;在预测个人信息的财产权中,信息企业的份额大于个人的份额。在此基础上,再根据个人信息的种类,采取不同类别的采集与交易规则,为个人信息的交易提供法律支持。大数据交易和大数据交易场所的自律管理制度建设,则为实现个人信息的财产权提供了可能。

关键词：个人信息；大数据；大数据交易；大数据确权；财产权；

作者：邢会强,中央财经大学；

国有企业法律规制与政治规制:从竞争到融合

内容摘要：正确处理"坚持党对国有企业的领导"和"建立现代企业制度"的关系是新时代国企治理的关键问题。这一问题在法学领域的映现就是国有企业法律规制和政治规制的关系问题。以《公司法》、《企业国有资产法》等一系列有关法律规范形成的法律规制和以党政方针、党内规定等政策文件形成的政治规制在国企内部形成二元规制模式。长期以来,法律规制与政治规制体系难以形成有效的理解和沟通,否认甚至排斥这种规制竞争,这对国企改革的理论和实践造成了极大的认识论障碍。在商事公司法制度供给与国有企业公共性特征下的制度需求形成错配的情况下,以加强党对国企领导的政治规制模式成为弥补法律规制不足的必要手段。然而,政治权力存在强制性、扩张性等特点,因此必须构造两种规制模式的耦合机制。党的领导进入公司章程以及《监察法》的制定反映了政治规制通过合法程序"嵌入"组织内部的行动,以实现两种规制模式的融合。

关键词：国企；党的领导；社会系统论；规制竞争；规制融合；政治规制；

作者：陈晓华；武汉大学法学院；

网络时代经济刑法变革的系统阐释

内容摘要：当前,网络空间经济犯罪持续多发,犯罪新问题、新样态层出不穷,催生经济刑法在基础理论层面进行重新阐释的理论需求。在惩治网络空间经济犯罪时,应当推动网络经济刑法关注重点的转移,构建"数据中心主义"的法益保护体系;犯罪对象等客观方面内容应当恰当地适度扩张;主观明知的内容、对象及数量的体系地位要重新解释;犯罪既遂的一般标准维持不变,但会影响犯罪既遂标准的具体认定等。通过在基础理论领域的系统调适与重新阐述,以适应网络时代惩治网络经济犯罪的实践需要。

关键词：网络犯罪；经济刑法；犯罪构成；法益；

作者：涂龙科；上海社会科学院法学所；

立法研究

论民法典担保物权制度的体系化构建

内容摘要：《民法典物权编草案(二审稿)》在担保物权制度上虽有体系化的努力,但显然不足以实现法典化的价值。在我国未来七编制结构的民法典中,民法典物权编担保物权制度的体系化构建将同时承载担保制度体系化的功能,宜在担保物权制度"一般规定"中同时涵盖债权担保的共通规则。担保物权制度体系化构建应通过完善民法典物权编担保物权章节的"一般规定"得以实现:其一,明确规定担保人有权以特定财产提供保证的"有限财产保证制度",以弥补现有民法理论对担保物权与保证担保的概念界定难以涵盖担保内涵的制度空白;其二,进一步抽取担保物权的共通规则,增加最高额担保物权、担保物权的实现、流担保条款的效力、担保物权的竞合等规定;其三,增加担保物权与保证担保共通的从属性规范(担保无效后果及债的变更对担保责任的影响)以及担保范围、共同担保等共通规则。

关键词：民法典编纂；体系化；担保物权；保证合同；共通规则；

作者：石冠彬；海南大学法学院；中国人民大学博士后流动站；

基因正义论——以民法典编纂与基因歧视司法个案为背景

内容摘要：人类基因技术引发了诸多伦理及社会风险,其中包括发生在教育、保险、就业等领域的基因歧视。基因正义是应对基因歧视的法律理念,可以从福利、自由和德性三个维度的衡平中获得辩护。我国已经出现就业基因歧视个案,但对这一歧视的直接规定呈现为法律空白,现实司法也陷入困顿而未能提供有效救济。在未来法律秩序构建时,可以采取一般禁止与特别例外相结合的政策。应在民法典人格权编中构建基因平等权条款,规定"任何人都不因其基因特征而受歧视",作为应对基因歧视的私法请求权基础。如民法典未能提供这样的规范基础,则可以在解释论上,将基因、基因信息纳入民法总则规定的"隐私"或"个人信息"、"数据"的意义范畴,将基因歧视列为侵害"人身自由、人格尊严"的情形之一。在未来《反歧视法》《基因技术法》等法律中提供配套的公法机制,明确基因歧视行为判断标准、特别例外、主管机构和基因检测程序等具体规则。

关键词：基因正义；基因歧视；民法典；基因平等权；基因信息；基因隐私；

作者：王康；上海政法学院；

法律实务

行政法中的没收违法所得

内容摘要：没收违法所得是我国《行政处罚法》所规定的处罚种类之一,其功能在于剥夺非法收益。从行政处罚的功能是"惩戒"这一角度出发,没收违法所得不具有惩戒功能,因而不应认定为行政处罚,而是独立的具体行政行为类型。在没收违法所得与行政处罚的关系上,应构建以罚款为主的行政处罚制度,而将没收违法所得作为行政处罚制度的补充。在违法所得的认定标准上,应当坚持违法所得是非法收益这一标准,扣除合理的支出或成本。此外,没收违法所得的适用对象应广于行政处罚,在程序上,没收违法所得应遵守说明理由制度和听取意见制度,且在一定条件下也可以适用简易程序。

关键词：违法所得；没收；行政处罚；

作者：王青斌,中国政法大学法治政府研究院；

作为治理技术的司法:家事审判的中国模式

内容摘要：家事审判改革是国家为克服这种家庭危机所做出的司法应对,具有社会治理的意义。因为它出于维护社会稳定的目的而启动,所以呈现出"政治动力学"的面相。这是一套致力于情感修复和心灵征服的技术,一套旨在别人帮助下实现自我转变的"自我技术"。这些技术与其说是创新,不如说是"仿古"。如果我们承认中国的家事纠纷有其特殊性的话,那么它就真的需要从实践主义出发提炼一套务实的司法技术。

关键词：家事审判；家事纠纷；社会治理；司法；司法技术；

作者：李拥军；吉林大学法学院；

论认罪认罚案件救济程序的改造模式

内容摘要：认罪认罚从宽制度在推行之初就彰显着在维护公正的基础上提高诉讼效率的价值追求,而司法实践中被告人滥用上诉权的现象却未得到有效缓解,增加了司法负担,消解了认罪认罚从宽制度在提高诉讼效率、优化资源配置等方面的重要作用。为此,理论与实务界提出了检察院抗诉模式、限制上诉权模式和突破上诉不加刑原则模式,以期破解部分地区上诉率较高的难题,然而这三种不同的救济程序改造模式均有其局限性。认罪认罚案件救济程序的改造需要考虑公正与效率的平衡,注重人权保障的实现,可以在选择程序简化模式的同时,完善值班律师制度、控辩协商程序以及司法责任制,从而保障认罪认罚案件救济程序的良性运行。

关键词：认罪认罚案件；救济程序；检察院抗诉模式；限制上诉权模式；突破上诉不加刑原则模式；

作者：周新；广东外语外贸大学法学院；