《东方法学》2019年第5期要目
【2019年世界人工智能大会法治论坛特稿】
人工智能开发的理念、法律以及政策……季卫东
智能技术驱动下的诉讼服务问题及其应对之策……周佑勇
如何研究新技术对法律制度提出的问题？——以研究人工智能对知识产权制度的影响为例……王迁
无人驾驶汽车侵权责任的链式分配机制……袁曾
【本期关注】论担保物权的立法构造
民法典物权编应规定混合共同担保追偿权……王利明
民法典编纂视野下的动产担保物权效力优先体系再构建——兼评《民法典各分编（草案）二审稿》第205-207条……席志国
论担保物权的实现：实体法与程序法的体系衔接……魏沁怡
【理论前沿】
金融机构诉讼提前收贷问题研究……毛玲玲
论“扫黑除恶”中的没收犯罪工具……何显兵
【专题笔谈】区域协调治理的法治路径研究
区域治理的基本法律规制：区域合作法……杨治坤
论区域法治竞争视角下的地方立法协调……陈光
【司法改革】
检察办案模式法律问题研究……上海市人民检察院第二分院课题组
【智慧法治】
人工智能法学研究的反智化批判……刘艳红
人工智能时代网络诽谤“积量构罪”的教义学分析……刘期湘
医疗人工智能临床应用的法律挑战及应对……刘建利
破解网络餐饮领域治理难题……刘柳
【青年论坛】
越法裁判的可能、形式与根据……孙海波
1.人工智能开发的理念、法律以及政策
作者： 季卫东 （上海交通大学凯原法学院）
内容提要：当人工智能因深度学习而从他律系统转化为自律系统，特别是在人工智能网络之间的相互作用及其连锁反应不断进行的情况下，黑箱化和失控的风险会不断增大。“透明社会”与“黑箱算法”，这是数据驱动社会的一对根本矛盾，对国家治理方式的改革提出了新的挑战和机遇。为此，如何对人工智能进行适当的、合理的、充分的规制，确立人工智能研发的规则、伦理以及政策就势必成为极其重要并非常紧迫的一项课题。国务院颁发的2017年《新一代人工智能发展规划》提出了人工智能发展的中国式制度安排以及九条主要原则，与国际社会已经形成了基本共识是相洽的；但在不同价值取向发生冲突时，怎样决定取舍的元规则和优先顺序还有待进一步明确。为了在甄别和防范风险的同时保护人工智能开发的积极性和创造性，有还必要更多地采取软法方式，而不是简单地提高硬法的惩戒力度。
关键词：数字驱动；风险社会；人工智能网络化；软法与硬法；数据格式标准化
2.智能技术驱动下的诉讼服务问题及其应对之策
作者： 周佑勇 （东南大学法学院）
内容提要：智能时代是由大数据与人工智能等技术驱动发展的时代，智能技术为打破诉讼服务困境提供可能的同时也客观上提升了社会公众对诉讼服务的期待。与公众日益增长的诉讼服务需求相比，当前“智慧法院”的诉讼服务建设还存在阶段定位偏差、场景设置缺失、区域协同困境、智能技术瓶颈等四方面问题。因此，必须以智能技术为驱动，构建全流程、全场景与集约化的诉讼服务新模式，推动面向便民服务的智能化升级与应用，在“突破制度”与“遵从传统”的张力之间审慎推动诉讼服务的创新。
关键词：人工智能；智慧法院；诉讼服务；审慎创新
3.如何研究新技术对法律制度提出的问题？
作者： 王迁 （华东政法大学知识产权学院）
内容提要：新技术对法律制度具有不同影响。有时新技术并未带来新的法律问题，现行法在经过合理解释后完全可以适用。有时新技术只是凸显了原先存在的问题，没有产生需要研究的新问题。在研究新技术对法律制度提出的新问题时，应先确认该新问题真实存在，有科学证据作为支撑。对于人工智能时代个人隐私及算法的保护问题，现行法中已有回应，或者属于原先就已存在的问题。人工智能生成的内容是否可作为作品受到著作权法保护，是值得研究的新问题。但以未来将出现具有独立思维能力的强人工智能为前提，研究强人工智能发明创造的可专利性，似过于超前。
关键词：人工智能；作品；发明创造；可专利性
4.无人驾驶汽车侵权责任的链式分配机制
作者： 袁曾 （上海交通大学凯原法学院）
内容提要：真正意义上的无人驾驶时代即将成为现实，但囿于技术“黑箱”的客观存在，无论何种智能水平的无人驾驶汽车均可能产生侵权。由于全自动无人驾驶汽车无需人类驾驶人进行干预，其行为与结果间的因果关系将发生变化，责任承担将不同于传统机动车责任。结合无人驾驶技术研发、生产、监管、使用的实际，每个环节均需要清晰的责任体系规制并形成链式分配机制。研发者需要遵循人类的基本伦理，并对“负面清单”下的侵权承担严格责任。负有严格责任的生产者承担基础性义务，但存在免责条款。使用者必须承担恰当的义务，监管者对于市场准入、数据控制、事后处理负有监督责任。施行强制责任保险与使用保险并行制度，分别承担赔偿责任，而保险人享有责任限制。此外，由无人驾驶汽车发展基金承担补充义务。通过完整的责任分配机制，在促进无人驾驶行业发展与保护被侵权人利益间寻找到平衡。
关键词：人工智能；侵权归责；风险效用测试；责任分配
【本期关注】论担保物权的立法构造
5.民法典物权编应规定混合共同担保追偿权
作者： 王利明 （中国人民大学，中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：混合共同担保人之间的追偿权在权利属性上属于法定追偿权而非代位追偿权，连带责任理论、法定债权移转等不能替代混合共同担保中的追偿权，由于混合共同担保具有实现公平价值、分散风险、鼓励担保、防止道德风险等功能，因此，民法典物权编应对此加以明确肯定。在追偿权的具体行使上，追偿份额的确立原则上应予以平摊，特定情况下需按比例确定，且混合共同担保人之间的追偿权份额的确立只能行使一次，以避免循环追偿现象的产生。
关键词：民法典；混合共同担保；追偿权；公平
6.民法典编纂视野下的动产担保物权效力优先体系再构建
作者： 席志国 （中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：《民法典》的编纂是我国法治进程中的里程碑，因此与以往的单行法相比《民法典》的编纂对立法技术提出了更高的要求，每一个制度、每一个条文、每一个概念都必须经过千锤百炼、反复推敲。文章就民法典编纂过程中的动产担保物权的优先效力体系的构建进行展开了较为详细的研究。文章分别论述了普通抵押权之间的优先效力关系；普通抵押权、质权与浮动抵押权之间的优先效力关系；抵押权与质权之间的优先效力关系；所有权保留情形下的多重担保物权关系以及让与担保中的多重担保物权关系。针对上述问题，文章分别从民法典的外在逻辑体系和内在的价值体系展开了相关的论述，最终完成了动产担保物权相互之间的优先效力体系的构建，并对《民法典草案》第205-207条之规定提出了相应的完善建议。
关键词：动产；担保物权；优先性；排他性
7.论担保物权的实现： 实体法与程序法的体系衔接
作者： 魏沁怡 （海南大学法学院，海南大学中国特色自由贸易港研究院）
内容提要：现行《民事诉讼法》在特别程序中所确立的担保物权实现程序这一制度与担保物权实体法规则紧密相关，实体法上事后折价、拍卖、变卖等担保物权实现方式中，基于合意的事后折价无需借助担保物权实现程序来达成。但作为独立非讼程序的担保物权实现程序，并非担保物权人实现担保物权的唯一程序路径：一方面，当担保物权合同由公证机关赋予强制执行效力时，担保物权人可直接通过执行程序实现担保物权；另一方面，债权人仍能将债务人与第三人类型的物上保证人作为共同被告起诉，并通过执行程序拍卖、变卖乃至根据法院以物抵债裁定书取得担保物所有权，从而实现自身债权。
关键词：担保物权；担保物权人；担保物权实现程序；担保物权实现方式
【理论前沿】
8.金融机构诉讼提前收贷问题研究
作者： 毛玲玲 （华东政法大学法律学院）
内容提要：金融机构提前收贷诉讼是金融纠纷案件的重要类型。本文考察诉讼的主要争点，从借款人如何防范触发金融机构诉讼提前收贷的角度，对提前收贷的法律属性、行权事由、行权程序等方面进行分析。本文认为提前收贷约定条款的内容认定应尽量全面、客观，对其解释适用要符合《合同法》、《贷款通则》等法律法规的相关精神。在法律属性的诸多观点中，提前收贷权更接近为是一种违约责任形式，而且在约定不明时，应只适用于借款人严重违约的情形。最后，本文对如何着力解决提前收贷问题，化解银企纠纷提出一些建议，以期优化企业融资环境。
关键词：提前收贷；金融借款合同；营商环境
9.论“扫黑除恶”中的没收犯罪工具
作者： 何显兵 （西南科技大学法学院）
内容提要：犯罪工具的认定标准宜采直接专门说，“扫黑除恶”在贯彻该标准时应注意区分“黑”与“恶”不同的组织程度，非直接用于具体犯罪的财物，有证据证明用于“维系犯罪组织生存、发展”方能认定为犯罪工具。没收犯罪工具应当树立刑事没收不得侵犯善意第三人合法财产权的原则，“扫黑除恶”没收犯罪工具应注意保护黑恶势力所开办企业的纯商业合作方的合法权益，并对善意第三人的认定采推定规则。“扫黑除恶”在没收大宗财物时基于“严打”刑事政策和特殊预防目的，没收犯罪虽受比例原则的限制，但在比例原则的弹性幅度内明显重于普通刑事犯罪。
关键词：扫黑除恶；没收；犯罪工具；善意第三人比例原则
10.区域治理的基本法律规制：区域合作法
作者： 杨治坤 （广东外语外贸大学法学院）
内容提要：传统行政区行政无法对跨区域公共事务做出有效回应，区域合作是实施区域治理的重要举措。我国当前有关区域合作的规范依据主要依赖于党和国家的政策、政府间的行政协议等软法规范。区域合作的急迫性和软法规制的先天不足，亟需建立区域合作的硬法规范体系，而域内外有关区域合作的立法实践和区域合作法治理论的深入研究，则为制定区域合作法创造了条件。区域合作法应当保持外在结构的逻辑自洽；采用“综合立法—单行立法”相结合、“中央立法—地方立法”相结合的立法体例；在立法策略上，应当对区域合作既有的软、硬法规范进行制度化清理，先制定行政法规后制定法律，并以地方立法与之配套，以逐步构建起我国区域合作的硬法规制法律体系。
11.论区域法治竞争视角下的地方立法协调
作者： 陈光 （大连理工大学人文与社会科学学部）
内容提要：在全面依法治国和全面深化改革背景下，脱胎于区域经济社会一体化发展和治理实践的区域法治竞争，逐渐获得了法治与改革双重意义，成为地方法治竞争的一种有益升级。地方立法协调是区域法治建设与竞争的基本内容之一，具体包括根据立法的协调和关于立法的协调两种类型。从应然角度讲，地方立法协调应是区域法治竞争的首要衡量指标，但地方立法协调在实践中却遭遇了体制与实施尴尬。导致地方立法协调动力不足的原因可以从经济基础、文化观念和体制机制三个基本层面来分析，而动力的获取也主要来自这三个层面。各区域内的地方政府及立法者应该从提升区域法治竞争力的视角去看待地方立法协调，借助地方立法协调推动一种新型的法治市场——区域法治市场的形成。
关键词：区域法治竞争；地方立法协调；依附性；动力；法治市场
【司法改革】
12.检察办案模式法律问题研究
作者： 上海市人民检察院第二分院课题组
内容提要：检察办案是检察权力运行的行为形态，其具有法律属性、公权力属性、认识判断属性、国家属性等四个特征。实践中，存在着限制性认定检察办案或过宽认定检察办案的误区，需要予以辨正。检察办案是一种认识判断活动，不同类型的检察办案具有“认识判断”的同质要素，但这种认识判断活动亦具有特殊性与局限性，检察办案需要具有容错性。检察办案应合理彰显“检察一体”要求，正确实现检察办案亲历性，保障客观公正义务履行。
关键词：检察办案；法律监督；检察一体；亲历性；客观公正
【智慧法治】
13.人工智能法学研究中的反智化批判
作者： 刘艳红 （东南大学法学院）
内容提要：人工智能技术热潮的再度兴起，使得人工智能法学研究空前繁盛，但当前研究出现了违反人类智力常识的反智化现象。概念附会现象严重，不少成果只是基于“AI+法律”的任意性组合，“泛人工智能化”研究正在产生大量学术泡沫；制造人工智能研究中的“假问题”或误将司法适用问题当作人工智能法学研究中的元问题，理论创新方向值得怀疑；将对策与科技问题当作理论与学术问题，离开法教义学的基本立场与方法，使得人工智能的研究日益滑向不可知论。人工智能并未对法律基础理论、法学基本教义提出挑战，受到挑战的只是如何将传统知识适用于新的场景。法学研究应该避免盲目跟风，走出对AI的货物崇拜，回归学术研究的理性轨道。
关键词：人工智能法学；反智化；概念附会；伪问题；对策论
14.人工智能时代网络诽谤“积量构罪”的教义学分析
作者： 刘期湘 （湖南商学院法学与公共管理学院）
内容提要：“两高”规定“诽谤信息转发500次”构成网络诽谤“情节严重”，标志着诽谤罪在虚拟空间中呈“积量构罪”特征，这种量化入罪标准模式因网络空间与传统物理空间的巨大差异而具有合理性。需明确的是转发者必须是自然人，人工智能时代虚拟空间中机器人虽具有点击、转发、评论等功能，但机器人转发行为与自然人转发行为存在本质差异，人是机器的尺度，机器人不具备评价人的资格，其转发、评论行为仅是一种算法，并未实质性侵害被害人人格名誉，不应将该行为作为网络诽谤“积量构罪”考量因子。
关键词：网络诽谤；积量构罪；人工智能；情节严重
15.医疗人工智能临床应用的法律挑战及应对
作者： 刘建利 （东南大学法学院，东南大学人民法院司法大数据基地，江苏省青少年工作研究基地）
内容提要：随着人工智能（AI）技术的不断发展与进步，医疗AI的临床应用逐渐普及，在疾病诊断、治疗、护理、健康管理等方面大显身手，对于提高医疗效率、改善医疗资源配置、降低医疗成本等发挥着重要作用。但是，AI背后的“技术黑箱”和“自主学习”使得医疗AI的临床应用蕴藏着巨大的风险，给现行法律规制提出了众多挑战，尤其是医疗损害发生后的法律责任承担以及医疗数据的保护和利用等问题亟需探讨解决。我国应当在明确医疗AI法律地位的基础上，通过加强解释和完善立法，建立医疗AI的技术准入标准，完善医疗损害的法律归责制度，平衡好患者、医务人员、医疗机构、医疗AI设计者和生产者的利益与责任。在数据保护上，出台专门的医疗信息保护法，在保护好患者隐私的基础上，充分发挥医疗大数据的价值，造福国民健康。
关键词：医疗人工智能；法律地位；医疗损害；医疗数据
16.破解网络餐饮领域治理难题
作者： 刘柳 （南昌大学法学院，南昌大学食品科学与工程流动站）
内容提要：在网络餐饮服务第三方平台领域，食品基础数据不足、低质量数据泛滥以及数据孤岛让大数据技术在现实运用中裹足不前。网络餐饮服务第三方平台数据泄露案例的实证分析反映了大数据时代我国个人信息法律规制与数据技术落后的治理难题。构建基于区块链技术的外卖餐品食材追溯系统，网络餐饮服务第三方平台与政府食药监管部门数据互通的信任系统，新型食品生产经营许可证共享平台模式，则有助于破解大数据时代网络订餐领域的治理难题。
关键词：大数据；区块链；食品；网络餐饮；平台
【青年论坛】
17.越法裁判的可能、形式与根据
作者： 孙海波 （中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：司法裁判的形式合法性，源自于法官在裁判过程中对于既有法律的遵守。然而随着实践的发展，法官应受法律拘束的刚性要求在逐渐松动，出现了一些无法再继续严格贯彻这一信条的情形，法官为了填补既有法律之空缺以及寻求公正的个案裁决，迫不得已而偏离既有法律标准作出裁判。此种偏离有内在的正当性根据，其显然并不是法官任意而为的，它的行使会受到诸多方面的限制，从而确保这种表面上偏离法律的司法裁判活动其实在实质上是为了向既有法律更好地回归。
关键词：法官受法律拘束；司法偏离；法律漏洞；法律续造；个案正义