《法学研究》2020年第1期目录

马克思主义法学专论

    人民法院改革取向的审视与思考……顾培东
    支持理论下民事诉讼当事人法律意识的实证研究……冯晶
    司法审查中的滥用职权标准——以最高人民法院公报案例为观察对象……周佑勇
    行政诉讼给付判决的构造与功能……黄锴
    混合共同担保人相互间无追偿权论……崔建远
    我国民事自认的非约束性及其修正……段文波
    人工智能与事实认定……栗峥
    共犯人关系的再思考……张明楷
    故意伤害案件中赔偿影响量刑的机制……高通

2019年《法学研究》论坛专题

    法学研究目标受众选择的大数据分析……周翔、刘东亮
    裁判文书援引学说的基本原理与规则建构……金枫梁

马克思主义法学专论

人民法院改革取向的审视与思考

作者：顾培东，中南财经政法大学腾讯讲席教授，四川大学法学院教授

内容提要：20世纪90年代以来的人民法院改革，总体上潜含着对标形式主义法治司法模式的取向，其目标可概括为“让司法更像司法”。这种由内向视角导引的改革，对塑造我国司法的基础形态、完善司法的基本要件具有积极意义，但也在一定程度上造成了司法与社会需求的疏离，使司法改革的红利难以充分转化为社会的实际获得。在还原主义立场下回溯司法的基源性理论，司法是一种制度建构的产物、一种公共产品，司法应当尊重“消费者体验”。着眼于外向视角，提升司法能力亦应成为法院改革的取向之一。在今后继续深化推进司法责任制改革的过程中，应以影响司法能力的基本要素作为改革的着眼点，通过司法能力的提升实现司法的社会功能，满足和实现社会对司法的需求，以“让司法更能司法”。

关键词：法院改革；司法责任制；形式主义法治；司法能力

支持理论下民事诉讼当事人法律意识的实证研究

作者：冯晶，西南政法大学法学院讲师，西南政法大学人民法庭研究中心研究员

内容提要：传统研究重视“法的供给”视角，致力于创设“良法良制”。通过转向“对法的需求”视角，本研究基于支持理论和法律意识理论，访谈了142名四类常见民事诉讼案件的当事人。本研究发现，当事人对司法的信赖分为“特定支持”和“普遍支持”两个维度。负面的诉讼经历仅会降低当事人对主审法官（法院）的评价（特定支持），尚未削弱他们对法院系统及司法制度的评价（普遍支持）。此外，当事人可以被进一步分为“门外汉”和“入门者”。前者不信赖法院的根本原因在于其法律意识与司法制度间存在巨大的冲突和矛盾；“入门者”的意识则限定于法律体系内，只在意法官的审判质量。随着司法系统的日渐完善，“入门者”对司法的信赖有望逐步提升。但“门外汉”则需要通过“知情（法）受益”这一过程先转化为“入门者”。

关键词：法律意识；司法公信力；特定支持；普遍支持；司法改革

司法审查中的滥用职权标准

——以最高人民法院公报案例为观察对象

作者：周佑勇，中共中央党校（国家行政学院）政治与法律教研部教授

内容提要：考察最高人民法院公报上有关行政机关滥用职权的司法案例，可以发现其存在两种裁判逻辑。分离型裁判逻辑立基于形式违法性审查，根据“职权”或“滥用”单一要素进行判断，使得任何违法行使职权的行政行为都可能构成滥用职权。结合型裁判逻辑立基于实质违法性审查，认为构成滥用职权必须具备“职权”与“滥用”双重要素，滥用职权的实质是偏离法律目的行使裁量权。分离型裁判中的滥用职权与日常用语更为接近，结合型裁判中的滥用职权更符合行政诉讼法的立法精神。“滥用”的主观过错难以认定，影响了滥用职权标准的司法适用性。应以功能主义立场取代规则中心主义，借助均衡性的法律原则与功能性的自我规制技术，化解“滥用”之主观动机认定难的问题。

关键词：滥用职权；司法审查；行政裁量；功能主义；裁量基准

行政诉讼给付判决的构造与功能

作者：黄锴，浙江工业大学法学院讲师 

内容提要：司法实践中存在对给付判决作扩张解释的现象，这将导致给付判决与其他判决类型在适用范围上发生重叠，致使新增给付判决的立法目的落空。行政诉讼法“监督行政—纠纷解决”的立法目的，塑造了“低强度审查模式—高强度审查模式”的司法审查强度区间，要求法院对程序性裁判与实体性裁判作出区分。履行判决原则上只能是程序性裁判。给付判决的制度功能在于确立实体性裁判的裁判方式，弥补履行判决在功能上的不足。现阶段，给付判决尚不能发挥“多用途武器”之功能，其适用空间应限于法律规范规定的给付义务、给付行政范畴内的给付义务、以金钱或财产为内容的给付义务。

关键词：给付判决；给付义务；实体性裁判；纠纷解决

混合共同担保人相互间无追偿权论

作者：崔建远，清华大学法学院教授 

内容提要：同一个债权被数个担保措施保障，应当区分情况而定担保人相互间是否享有追偿权：在共同保证、共同抵押的场合可存在追偿权，在混合共同担保关系中，物上担保人之间、物上担保人与保证人相互间不应享有追偿权，除非当事人之间另有约定或法律另有规定。反对此说者，在解释论层面不合中国现行法及法理，在立法论层面不宜被采纳，因其未能证成担保人相互间存在着各项义务间具有内在联系的共同关系，利益衡量时未能全面而平等地照顾到担保人的全体，不当地限制了意思自治原则作用的发挥，未把债的相对性和自己责任等原则及规则纳入权衡因素，将目光局限于单一的交易关系，忽视了系列交易、一组交易中各个子交易之间环环相扣、处处衔接的特殊安排。其所谓公平理念及标准以及当事人预期，明显带有解释者的主观偏好，似不中立。至于将降低交易成本作为混合共同担保人相互间享有追偿权的根据，更是偏离了路径。

关键词：混合共同担保；追偿权；当事人预期；公平原则

我国民事自认的非约束性及其修正

作者：段文波，西南政法大学教授 

内容提要：我国于2001年设立了以英美法为样板的自认制度，但其并非诉讼体制转向当事人主义的一环，而是法院提高诉讼效率、简化审理的手段之一。从立法规定和司法运作来看，我国法上的自认具有非约束性特征，具体表现为适用对象泛化、成立场域扩大化与拘束效力单向化。这不仅导致当事人在庭审中倾向于一概否认对方陈述，抑制了辩论的活性，自认的争点压缩机能也随之丧失殆尽。从法律移植的便宜性、亲缘性而言，完善自认制度应当借鉴大陆法系的相关经验，并以辩论主义为理论基础。在以争点为中心的新型两阶段审理模式中，自认应限于争点整理程序期日，并以主要事实和重要的间接事实为对象，同时注重当事人排除争点的意思要素，以保障当事人自由主张和辩论。

关键词：辩论主义；争点；自认；审判排除效

人工智能与事实认定

作者：栗峥，中国政法大学教授 

内容提要：人工智能与司法的深度融合，既体现在案件的法律适用环节也体现在事实认定环节，而事实认定是法律适用的前提。人工智能对案件事实认定的介入，需要将证据数据化、对数据进行运算整合、输出人可以理解的结论。在证据数据化环节，需要对证据进行结构化的数据改造，并克服语言障碍。在数据整合环节，人工智能主要以概率推理而不是因果推理作为逻辑推理方式，其算法也需要面对可计算性与复杂性两大难题。在结论输出环节，需要解决机器学习如何深化、信念如何建立与机器如何表达等难题。人工智能融入案件事实认定所面临的这些主要难题，可以尝试通过“小数据”训练，逐步构建人工智能“心智微结构”去慢慢攻克。

关键词：人工智能；事实认定；心智微结构；小数据

共犯人关系的再思考

作者：张明楷，清华大学法学院教授 

内容提要：刑法总则规定了哪些参与人，刑法对共犯人如何分类（参与类型），是两个不同的问题。我国刑法总则虽然规定了主犯、从犯、胁从犯与教唆犯四种情形，但不能据此认为这四种情形就是对共犯人的分类。刑法理论必须以罪刑法定原则为根据，确定刑法总则应当规定哪些参与类型。由于刑法分则规定的是正犯，所以，只有当刑法总则规定了教唆犯、帮助犯时，才能扩张地处罚教唆犯与帮助犯，否则便违反罪刑法定原则。由于共同正犯不以实施构成要件行为为前提，所以，如果对共同正犯按照正犯处罚，就必须有刑法总则的明文规定。主张刑法第26条规定的主犯与正犯是交叉关系、递进关系或者等同关系以及双层次区分说的观点，都存在缺陷。刑法第26条是关于共同正犯的规定，该规定贯彻了“部分行为全部责任”的原理。教唆他人犯罪的，如果在共同犯罪中起主要作用，就属于（共谋）共同正犯，按正犯处罚；如果起次要作用，则是狭义共犯中的教唆犯，应当按从犯量刑。基于实质标准，对起次要作用的实行者，也只能按从犯处罚。

关键词：共犯人；主犯；共同正犯；教唆犯

故意伤害案件中赔偿影响量刑的机制

作者：高通，南开大学法学院副教授，南开大学人权研究中心研究员 

内容提要：赔偿作为一种酌定情节，对量刑有重要影响。通过对近3000份故意伤害案件刑事裁判文书的实证研究发现：赔偿对主刑量刑结果和缓刑适用均有重要影响；随着案件严重程度的增加，赔偿对量刑的影响相对下降，谅解对量刑的影响相对上升；赔偿时间对主刑量刑结果的影响不显著，但可显著提高非羁押性强制措施和缓刑的适用率；谅解时赔偿数额的确定机制兼具理性与非理性的双重因素。受法院功利主义量刑思维的影响，故意伤害案件中赔偿影响量刑机制的运行存在失范风险，如赔偿谅解后“量刑剪刀差”的出现、赔偿谅解中的“贫富差距”问题、谅解时赔偿数额的确定中非理性因素的放大等。为防范上述风险，可从实体法和程序法两个层面，完善故意伤害案件中赔偿影响量刑的机制。

关键词：故意伤害案件；赔偿；谅解；量刑

2019年《法学研究》论坛专题

法学研究目标受众选择的大数据分析

作者：周翔，浙江大学光华法学院博士研究生；刘东亮，西安交通大学法学院教授 

内容提要：文章为谁而写，是法学研究需要解决的基础性命题。从近二十年约2.5万篇法学核心期刊文章的大数据机器学习分类结果看，我国的法学研究成果呈多重目标格局，其中近三成服务于执法机关（包括行政机关和司法机关），同时也有为立法者、执政者建言献策的成果。经检验，目标受众类型的选择与论文的传播能力以及获得基金支持的机会之间有显著相关性。这一决定成果影响力大小的机制迟早会被个体习得并不断强化，成为研究者选择目标受众类型的重要因素。该机制良性运转的关键是处理好学者和实践受众的关系，保持学术研究必要的自主性，警惕学术研究在追逐发表、经济支持时被有关主体“认知俘获”。

关键词：法学研究；法学期刊；大数据；目标受众；评价体系

裁判文书援引学说的基本原理与规则建构

作者：金枫梁，上海大学法学院讲师 

内容提要：学说的内容实质正当性及其约束法官自由裁量空间的外观进而增强裁判可接受性的功能，是裁判文书援引学说的基本原理，也是建构援引规则的出发点。学说根据其竞争力可以分为通说、主流说、少数说，法官既可以援引通说也可以援引非通说；援引非通说应当成为援引的主流。法官在援引学说时应尽量采用对话技术，尤其是在援引通说时应尽量避免对学说进行大篇幅的“复制与粘贴”；应尽量援引不同体裁的代表性作品以体现学说的数量优势外观。学者姓名承担了标识学术产品的质量担保功能、“商誉”功能与司法修辞功能，学说出处具有定位学者学说发展脉络等功能，援引学说须注明姓名与出处。裁判文书援引学术作品实质上是法官“购买”学术产品的行为，它将刺激处于供给侧的学者主动生产实务所需的产品，继而促成学术与实务的良性互动。最高人民法院可以考虑出台有关裁判文书援引学说的具体规则指引。

关键词：裁判文书；可接受性；援引；学说；通说