《东方法学》2020年第1期目录
本期关注
第三方网络平台的类型演变与犯罪预防……金泽刚
论共享单车平台公司对低龄骑行人的安全注意义务……李磊
互联网创新视角下社交平台内容规制责任……魏露露
理论前沿
合同诈骗罪行为类型的边缘问题……张明楷
论世行营商环境评估“获得信贷”指标得分的修法路径……罗培新
构成要件要素:从文本概念到裁判类型……张心向
民法典之名誉权立法论……张红
司法改革
论民商事案件裁判方法的反思与完善……刘力
智慧法治
数据确权的困境及破解之道……韩旭至
区块链技术的信任制造及其应用的治理逻辑……石超
法治教育
论学生的法律地位……任海涛
域外之窗
人类生物医药干预是合法的政策监管手段吗？……[英] 凯伦·杨（著） 赵舒窈（译）
青年论坛
论裁判后果主义推理的运作原理……赵力
本期关注
第三方网络平台的类型演变与犯罪危机预防
作者：金泽刚（同济大学法学院教授，博士生导师）
内容摘要：“互联网+”社会中，第三方网络平台在公众的日常生活中扮演着越来越重要的角色。但由于科技创新先行、监管机制跟进不足，导致第三方网络平台潜藏着为犯罪活动提供便利的危机。考虑到第三方网络平台自身运行机制的重大改变，其已逐渐由直接或间接的犯罪参与者演变成为只在消费者和服务提供者之间起到居间作用的媒介主体，可援引“技术中立”原则免除刑事责任，但对于因未完全履行监管义务而产生的民事赔偿，平台需与侵权人承担连带责任。此外，对于第三方网络平台潜藏的犯罪危机，需借助科学的犯罪学理论，通过综合治理的方式加以预防。
关键词：第三方网络平台 类型演变 责任划分 犯罪预防
论共享单车平台公司对低龄骑行人的安全注意义务
作者：李磊（上海对外经贸大学法学院副教授，法学博士）
内容摘要：共享单车公司作为营利性经营主体，对低龄骑行人负有安全注意义务，其理论依据是危险开启说及报偿理论。共享单车用户使用注册协议中的相关条款亦不能排除该义务。该义务包括对低龄骑行人警示、阻断义务及充足管理人员的注意义务。共享单车公司违反安全注意义务的侵权责任根据受害人的行为能力不同而适用过错推定原则和过错责任原则。在无第三人介入时，违反安全注意义务应承担间接责任，有第三侵权人介入时则应先根据直接侵权人与受害人过错大小按比例划分各方相应的赔偿责任，再由共享单车公司承担受害人部分的赔偿。
关键词：共享单车 低龄骑行人 安全注意义务 赔偿责任
互联网创新视角下社交平台内容规制责任
作者：魏露露（北京航空航天大学法学院博士后研究人员）
内容摘要：社交平台是互联网技术和商业模式创新的主体，同时也承担着用户内容规制的平台义务与责任。合理的平台责任制度设置需要平衡平台商业自由与内容合规性两种价值。互联网内容监管既有法律和政策从构建信息安全管理制度和运用内容监管技术措施两个方面建构了平台的内容监管责任体系。但从促进创新的视角来看，平台内容监管责任体系还存在着过于注重事后处罚，对事前治理制度的关注不够等问题。无论是内容自动过滤技术的使用还是内容管理制度的构建，都应当建立在多方利益相关主体参与的基础之上，一方面提高内容监管程序的公开透明和正当性；另一方面形成监管责任的分担，降低社交平台的监管成本，促进创新。
关键词：社交平台 互联网创新 平台责任 内容监管技术 利益主体参与机制
理论前沿
合同诈骗罪行为类型的边缘问题
作者：张明楷（清华大学法学院教授，博士生导师）
内容摘要：成立合同诈骗罪以行为符合普通诈骗罪的构造为前提；冒用他人蚂蚁花呗的行为虽然触犯了合同诈骗罪，但由于被害人属于金融机构，应认定为贷款诈骗罪；对“以虚假的产权证明作担保”应进行扩大解释，超出抵押物价值重复担保的，将所有权、使用权不明或者有争议的财产作担保的，将依法被查封、扣押、监管的财产作担保的，都属于以虚假的产权证明作担保；欺骗担保人为自己提供担保再对他人实施（合同）诈骗的行为，成立数罪，但可以作为牵连犯从一重罪处罚；对“没有实际履行能力”应扩大解释为包括不具有履行合同的想法的情形；“以先履行小额合同或者部分履行合同的方法”是掩盖行为人没有履行合同的想法的欺骗手段，而非表明违法性减少的要素；“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”不是完整的独立行为类型，需要结合《刑法》第224条的项前规定以及诈骗罪的构造加以理解和适用；“以其他方法骗取对方当事人财物的”的兜底规定并非不明确规定，也非扩张性规定，不需要进行限制解释。
关键词：合同诈骗罪 行为类型 扩大解释 限制解释
论世行营商环境评估“获得信贷”指标得分的修法路径
——以我国民法典颁布为契机
作者：罗培新（华东政法大学国际金融法律学院教授，博士生导师）
内容摘要：世界银行营商环境评估2020报告显示，我国全球排名继续提升，而其中“获得信贷”指标的排名却连续四年下跌。缺乏全国统一的动产担保登记平台、未能实现全国范围内的动产担保登记、查询、撤销等功能是重要原因。此外，说理欠缺带来的冤枉失分，以及我国法律与世界银行和联合国贸易法委员会推行的现代动产担保制度多有不合，也是重要因素。为提升我国全球排名，尊重世行方法论，优化说理路径，并在不伤害其他法益的情况下修订法律，建立统一的公示对抗效力规则，统一的登记机构和登记系统，当成时下亟需。
关键词：世界银行 营商环境 动产担保 法律变革
构成要件要素:从文本概念到裁判类型
作者：张心向（南开大学法学院教授，博士生导师）
内容摘要：构成要件要素文本概念是立法的产物，构成要件要素裁判类型则是司法的产品。刑事裁判过程实际上就是构成要件要素从抽象的文本概念被“具象化”为具体的裁判类型的过程。在文本概念的语义核心区域，作为大前提的构成要件要素事实模型与其所“对应”的作为小前提的相关案件事实要素之间形成逻辑涵摄关系，其裁判类型的建构一般都是单一、清晰、明确的；在文本概念的语义边缘区域，构成要件要素事实模型与该事实模型相“对应”的案件“事实场景”之间在“对接”时存在多个需要比对的相似选项，其裁判类型的建构充满了不确定性。此时，作为构成要件要素的某个事实模型该如何和某个案件现实场景中的相关事实对接，往往会超越纯粹语义解释意义上的法律适用，而成为一种更深层、更广泛甚至更长远考量的社会控制行动。
关键词：构成要件要素 文本概念 裁判类型 药品
民法典之名誉权立法论
作者：张红（武汉大学法学院教授，博士生导师）
内容摘要：民法典人格权编草案之名誉权条文尚有完善之空间。建议增加胎儿和英雄烈士名誉保护的规定。对《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》中认定侵害名誉权责任的“行为违法性”表述不再继承，以与侵权责任编侵权责任构成要件的规定保持一致。建议在名誉权侵权责任认定中，强化个案自由裁量空间，适用《草案》第781、781之1条之规定。《草案》第805条应当细分为正当行使权利和依法行使职权两种免责事由类型，相应增加“陈述事实”“合理评论”“未公开的口头或书面意见和建议”“消费者评论”“新闻自由”“创作自由”“维护公序良俗”“依法行使职权”等免责事由。侵害名誉类案件司法裁判中应当区分适用基于人格权请求权和侵权损害赔偿请求权的责任形式。
关键词：民法典 名誉权 言论自由 合理审查 合理评论
司法改革
论民商事案件裁判方法的反思与完善
——以请求权基础分析方法为中心
作者：刘力（上海市第一中级人民法院法官，法学博士）
内容摘要：以请求权基础分析方法为中心，在反思我国目前民商事案件裁判方法不足的同时，结合我国司法实践与审判实际，理清了请求权基础分析方法中居于总论重要地位的三大基本问题，即统合法律逻辑与实践理性、兼顾正式与非正式法源、统一请求权与抗辩权的适用。以上述总论为引导，从纳入审理的请求权范围、法律规范体系化类型化的检索、要件事实和完全性法条的确立、裁判结论妥当性的检讨等四个具体方面，论述请求权基础分析方法在司法实践中的具体应用方法，以期对我国现有的民商事案件裁判方法有所增益。
关键词：抗辩权 请求权基础 裁判方法 价值判断客观化
智慧法治
数据确权的困境及破解之道
作者：韩旭至（华东政法大学法律学院特聘副研究员）
内容摘要：数据确权存在多种理论，首先可置于既有制度规范中考察。这可能涉及物权法、合同法、知识产权法、竞争法、个人信息保护法等诸多规范。然而，无论是单独适用还是综合适用，既有规范均无法充分解答数据权属、保护与利用的问题。其次，从数据新型权利理论来看，亦未能实现数据确权。该类理论多建立在劳动赋权的简单论证之上，并未深入研究数据权利的生产机制，以致数据权利主体、客体均难以判定，且无法回应实践中的数据治理问题。数据确权的困境植根于以意志论、利益论为代表的传统权利理论无法解释新的数据问题。通过对数据权利生产机制考察发现，算法在数据价值与数据权利的形成中处于核心地位。因此，可通过算法规制反向实现数据确权。
关键词：数据 非个人数据 数据权利 新型权利 个人信息
区块链技术的信任制造及其应用的治理逻辑
作者：石超（上海财经大学法学院博士研究生）
内容摘要：信任是经济交易关系的基础，也是法律治理展开的着力点，从熟人社会到现代社会再到网络空间，中心化的信任机制是主要的信用供给者，也是重要的治理载体。源始于比特币底层技术的区块链通过技术方式在网络空间构造出一种去中心化的信任模式，不仅为陌生者提供去中介化的信用，更具网络空间生产的利益分配方式改变之效能，但囿于政治经济学分析视角的合理性追寻与技术自治逻辑的自治性挑战，传统法律治理机制既无力改变也难以为继，区块链技术信任下的法律治理模式需更新转变。同样基于区块链技术去中心化的逻辑结构与自组织的理论贡献，通过共识协议的由利益相关者“合作治理”的自律型监管既为法律治理渗入提供路径，亦能产生内外之拘束力，助力区块链系统的“共建共享”秩序生成。
关键词：区块链技术 信任 去中心化 共识协议 共享共治
教育法治
论学生的法律地位
作者：任海涛（华东师范大学法学院副教授,法学博士）
内容摘要：学生的法律地位兼具基础稳定性与灵活多变性的二元特征。学生在宪法层面的法律地位为“公民”，在教育法层面的法律地位为“受教育者”。理论上不宜将“未成年人”视为“学生法律地位”的一种独立类型，但基于“未成年学生”的身份特殊性，有必要进一步加强对其特殊法律保护与规制。学生的民事法律地位为“自然人”，其中，限制或无民事行为能力的未成年学生同时具有“被监护人”的法律身份。在合同法律关系中，学生的法律地位为“合同当事人”；在侵权法律关系中，学生既可能为“侵权人”，也可能为“被侵权人”。高校在特定情形下具有行政主体资格，在高校与学生之间产生的行政法律关系中，后者的法律地位为“教育行政相对人”。在不同的行政救济法律关系中，学生相应充当着“申诉人”“行政复议申请人”“行政诉讼原告”等不同法律角色。在刑事法律关系中，学生既可能为“被害人”，也可能为“被告人”或“犯罪嫌疑人”。其中，针对青少年犯罪的诸多问题，应当从多个方面入手，加强综合治理，构建未成年人犯罪防范体系。
关键词：学生 法律地位 受教育者 未成年 行政相对人
域外之窗
人类生物医学干预是合法的政策监管手段吗？
作者：凯伦·杨（英国伯明翰大学法学院教授）
译者：赵舒窈（西南政法大学中国金融法治研究中心研究人员，西南政法大学经济法学院博士研究生）
内容摘要：监管是指为了解决共同问题的管理风险或者人类行为的有意图的活动，而以制度设计为目的之生物医学干预技术是否能够成为合法的监管手段亟待探讨。现有研究关于技术道德中立性、生物干预等价性的观点存在缺陷、不足采纳，正确的分析方法应当在法律层面，从干预主体、目的之角度分析生物医学干预技术的合法性。具体而言，无论是在国家监管情境中，还是在非国家行为体的监管行为里，生物医学干预技术均存在效果与效率欠佳、缺乏公众参与、危及基本权利等问题。因此，生物医学干预技术违反了尊重他人的道德义务，可能造成不良的社会影响，为了人类的繁荣与善良福祉，其合法性值得质疑。
关键词：生物医学干预 监管行为 基本权利 合法性
青年论坛
论裁判后果主义推理的运作原理
作者：赵力（吉林大学司法文明协同创新中心博士研究生）
内容摘要：与传统法律推理不同，后果主义推理是根据对裁判后果的预测和评价来选择判决理由。这种对后果的评价在本质上是一种价值判断，必须借助于一定的评价标准，才能在事后对其加以控制及合理化。基于后果评价的内容和理由的不同，可以将评价标准划分为规则价值和后果价值。一方面，无论是法律中体现的价值，还是法律本身所追求的价值，它们都可以蕴含在依法裁判的目标之中，从而表现为法的安定性、融贯性等一般标准。另一方面，一些标准还可能源于道德考量、社情民意和社会治理等方面的需求，它们既可以作为“超越法律”的实质理由，又构成了对“恣意裁判”的外在限制。此外，裁判结论的得出还需要经过证立和说明，只有建立在相关论证程序的制约和保障之上，后果主义推理才不会使司法裁判脱离法律的轨道。
关键词：后果主义推理 后果评价 价值判断 评价标准 裁判形态