《环球法律评论》2020年第2期中文目录

主题研讨：认罪认罚从宽制度的理论与实践问题探讨

    完善认罪认罚从宽制度的关键是控辩平衡 龙宗智
    认罪认罚从宽制度的理论问题再探讨 陈卫东
    协同型司法：认罪认罚从宽制度的诉讼类型分析 张建伟
    职务犯罪案件认罪认罚从宽制度研究 汪海燕

理论前沿

    民法典合同编的立法取向与体系开放性 刘承韪
    作为组织的法人 冯珏
    董事职务期前解除的立场选择与规则重构 楼秋然
    粮食基因编辑潜在风险的法律防范 夏志红
    网络平台信息内容规制结构的公法反思 孔祥稳

环球评论

    网络隐私政策法律调整与个人信息保护：美国实践及其启示 王叶刚

国际法研究

    外资准入国民待遇的救济体系论 徐树
    数据主权与长臂管辖的理论分野与实践冲突 刘天骄

主题研讨：认罪认罚从宽制度的理论与实践问题探讨

完善认罪认罚从宽制度的关键是控辩平衡

作者：龙宗智，四川大学法学院教授，博士生导师。

内容摘要：协商性司法存在 “信息不对称”、“资源不对等”并形成“结构性风险”，侦控方具有压制被追诉人克服诉讼障碍的动因。美国辩诉交易制度及德国量刑协商制度均存在协商性司法异变问题。由于缺乏有效辩护，被追诉人缺乏知情权，认罪认罚在辩护未介入时过早开启且鼓励早认，特有的侦讯制度与羁押制度，以及诉审“配合”等因素，我国的控辩失衡更为突出，并产生一系列负面后果。目前应针对制度弊端调整、完善，尽力推动综合配套改革，关键是诉讼资源配置的控辩平衡，配套措施需重点改革侦查审讯制度及审前羁押制度，完善刑事辩护制度。该程序本身的完善，需实现有效辩护，改善值班律师制度的运行；需强化当事人知情权，改善协商程序；需适当把握证据标准，实现质量与效率的统一；需实施有效的司法审查和司法救济，同时对共同犯罪案件适用做出一定限制。

关键词：  刑事程序 认罪认罚从宽  控辩平衡 司法公正 制度完善

认罪认罚从宽制度的理论问题再探讨

作者：陈卫东，中国人民大学法学院教授。

内容摘要：从概念上看，认罪认罚从宽具有政策、原则和制度三重维度的含义，三者之间具有一定的内在逻辑关系。制度维度下的认罪认罚从宽是集实体规范与程序规范于一体的综合性法律制度，其核心规则是一种控辩合意程序，目的是以一个相对公开、规范的程序平台落实“职权式从宽”和“法定从宽”，其“协商”意义比较有限，既难以被解释为认罪协商，也不能简单推定为量刑协商。认罪认罚从宽的研究应放在审判中心的视野之下，两者之间的“关系论”既关乎整个刑事诉讼格局的逻辑自洽问题，也关乎一些具体制度规定和实践运作的合理性问题。立足于中国式控辩合意程序的核心定位，对认罪认罚从宽制度进行符合当下制度定位和司法背景的规范化、正当化的调整显得意义更为明显。

关键词：认罪认罚从宽 控辩合意 法定从宽 控辩协商 审判中心

协同型司法：认罪认罚从宽制度的诉讼类型分析

作者：张建伟，清华大学法学院教授。

内容摘要：我国传统的司法模式是非对抗性司法模式（压制型司法），当代司法改革受英美对抗制诉讼的影响，诉讼对抗性有所提高，近年来的一个明显变化是，立法与司法转而寻求一种新的非对抗性司法类型（协同型司法）。认罪认罚制度在这一转变中应运而生。本文描述了这一诉讼类型转变的轨迹，揭示认罪认罚从宽制度从概念到实体所蕴含的特定司法需求和深层结构原因，并就协同型司法在实践中的形成机理与相关的维持协同型司法的实践问题做出分析。

关键词：协同型司法　认罪认罚从宽　非对抗性诉讼　自由意志　程序利益

职务犯罪案件认罪认罚从宽制度研究

作者：汪海燕，中国政法大学刑事司法学院教授。

内容摘要：《监察法》规定了职务犯罪案件调查阶段认罪认罚从宽制度，但在价值取向、适用条件和具体适用程序等方面与刑事诉讼认罪认罚从宽制度有较大的差异。从总体上看，职务犯罪案件调查阶段认罪认罚制度呈现出更为浓厚的职权色彩。为充分发挥认罪认罚从宽制度的功能，实现《监察法》与《刑事诉讼法》的有效对接，在实体标准层面，应遵循认罪认罚从宽条件一体化思路；在证据层面，需要在坚守法定证明标准的前提下，完善口供补强规则，落实疑罪从无原则，并在吸收认罪认罚从宽原则精神的基础上，设立污点证人作证制度等；在程序层面，调查阶段应当构建保障被追诉人知悉权规则、值班律师制度以及多层次限制人身自由的强制性措施体系，同时还应规范相关文书的适用。

关键词：职务犯罪 认罪认罚从宽 刑事证据 证明标准 监察制度

理论前沿

民法典合同编的立法取向与体系开放性

作者：刘承韪，中国政法大学比较法学研究院教授。

内容摘要：民法典合同编迄今已公布三次征求意见稿，草案之间一脉相承，不断改进。较之现行合同法，合同编草案内容上更为充实丰富，体系上也更加完备，值得称道。但同时也应当注重对合同编进一步进行实用主义的设计与改造，处理好合同编与民法总则之间的逻辑关系，同时尽量减少合同编中的准用性规范，将鼓励交易原则、合同诚信原则和合同自由原则等充实进合同编，并重申合同效力规则，以维护合同法的完整性和有效性；在未规定债总的情况下，应确立“合同中心主义”的债法模式，在合同编中纳入准合同规则、债的种类规则和以物抵债规则等内容，以发挥合同编替代债总的功能。面向未来，合同编更需要搭建一个开放的体系来储存更多的规范能量，性质上强调市场交易基本法的定位，规范上强调规则、原则和标准的有机融合，类型上强调有名合同的扩容，从而保持民法典合同编的体系开放性。

关键词：民法典合同编　债法模式　合同中心主义　体系开放性

作为组织的法人

作者：冯珏，中国社会科学院法学研究所副编审。

内容摘要：社团、财团、一人公司、独资企业等都是组织，组织可以成为法人的相邻属概念。组织是当今社会的主要组成部分，自20世纪60年代起被作为社会学的独立论题加以讨论。引入组织这一其他学科的概念，有助于重新解释财团、一人公司等是否具有“组织体”这一特征；将组织作为法人的现实基础，在此基础上可进一步区分法人与非法人，同时也会发现，《民法总则》中的“非法人组织”概念似有讹错。作为法人实在说的一个分支的法人组织体说，向来被理解为是关于法人本质的学说之一。该说主张法人借助于其组织机构而适于成为权利义务的主体，但事实上无法根据组织的结构要素在组织中进一步区分法人组织和非法人组织，同时也仍然无法回答法人相较于其他组织的本质特征。以组织作为民事主体的构建基础，更符合社会发展的现实需求，法学应予回应。

关键词：法人　组织　社团　财团　法人组织体说

董事职务期前解除的立场选择与规则重构

作者：楼秋然，对外经济贸易大学法学院讲师。

内容摘要：董事职务期前解除规则涉及董事会的功能与结构，更涉及股东权力与公司治理等诸多面向。最高人民法院于2019年4月发布《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》，以“委托关系”定性为理论基础，明确了董事职务期前解除的无因立场。从比较法和学理分析来看，仅仅通过委托关系这一教义学归类，不足以证立股东（大）会对董事享有当然的任意解除权；以任意解除权和委托人权利不受授权约束为特征的委托关系定性，不但未必适于精确描述我国公司法的立法规定，也可能会影响董事会职能的切实发挥。由于股权结构、董事可问责度和衡平司法救济发达程度等差异，在美国特拉华州能够平衡股东与管理层冲突的无因解除规则，却可能在我国加剧股东之间的利益冲突。无论采取何种解除规则，我国公司法目前亟需对包括解除事由和程序、司法解除董事职务等在内的法律漏洞进行填补。

关键词：董事职务期前解除　委托关系　董事会独立性　无因（有因）解除

粮食基因编辑潜在风险的法律防范

作者：夏志红，河南财经政法大学法学院副教授。

内容摘要：关于粮食基因编辑的种种争论，其焦点并不在于基因编辑技术本身，而在于基因编辑食品的商业化对人类生存所构成的潜在威胁。目前流行的应对此种风险的妥协性立法所建构起的防范机制仅以标识为要求，以消费者知情为大吉，而任凭基因编辑食品的商业化肆意发展。现有机制所要求的标识因缺乏结论性的科学依据，与基因编辑食品的安全性无必然联系。非自然的人为基因编辑食品对人的健康乃至生命的威胁具有后果不可逆的潜在风险，理应严加防范。相关立法必须建立在人类的生存价值与基因编辑食品的商业化价值的比较之上。任何哪怕具有丝毫可能危及人类生存的潜在风险的产品，其商业化均是不能容忍的。据此，应坚持人类与自然和谐共存的可持续发展理念，在充分尊重粮食基因编辑技术的科学研究的同时，创设切实有效的法律防范制度，以确保人类生存的安全。

关键词：基因编辑　标识　法律防范　生存安全

网络平台信息内容规制结构的公法反思

作者：孔祥稳，对外经济贸易大学法学院讲师。

内容摘要：互联网时代，公共表达的主要空间转移到互联网平台。由于技术能力和执法资源受限，行政机关倾向于通过课以平台义务督促平台展开内部规制，对信息内容的规制模式也随之转化为高权干预与私人规制的结合。但由于制定法对违法信息判断标准和平台审查义务界定的模糊，以及对责任设定的缺陷，致使平台的规制活动存在侵犯使用者权利的风险和隐患。规制的不断趋严可能带来“寒蝉效应”，而平台规制外观上的私法属性则使其逃避了公法规则的约束。可能的应对方案为优化平台的法定审查义务，并明确平台的基本权利保护要求。互联网时代如何调处国家、平台、私人的关系将是未来需要继续面对的课题。

关键词：私权力　平台责任　内容审查　基本权利第三人效力

环球评论

网络隐私政策法律调整与个人信息保护：美国实践及其启示

作者：王叶刚，中央财经大学法学院副教授。

内容摘要：隐私政策是衡量网络服务提供者收集、利用用户个人信息行为合法性的重要方式，其既是企业自治的一种工具，同时又直接关系到用户的个人信息保护。在世界范围内，针对个人信息保护，美国主要采“消费者保护模式”，侧重于维护交易安全与交易秩序，防止企业从事欺诈行为和不公平交易，隐私协议大多情况下并不被认定为合同；欧洲则主要采“数据保护模式”，侧重于强化数据主体对个人数据的控制，同时监管较为严厉，以实现个人信息保护。相比之下，我国立法与实践目前并未体现较为明确的个人信息保护模式取向，欧美两种模式可兼采改造，在调整隐私政策时，应以强化个人信息保护为核心，既尊重企业的自治与自律，同时亦注重发挥合同法在隐私政策方面的调整作用。

关键词：隐私政策　个人信息　隐私权　格式合同

国际法研究

外资准入国民待遇的救济体系论

作者：徐树，华南理工大学法学院副教授。

内容摘要：救济机制是外资准入国民待遇制度的重要内容。准入后待遇侧重对已有投资的保护，而外资准入承诺涉及开放和交换市场，因而准入后救济机制并不当然适用于准入阶段。构建外资准入国民待遇的救济体系，应从救济平台、诉权分配、诉请内容、救济方法等角度展开。在救济平台方面，应协调国内救济与国际救济，允许投资者在可诉性范围内寻求当地救济或者依据国际投资条约寻求条约救济；在诉权分配方面，应平衡投资者诉权与投资者母国诉权，避免重复救济；在诉请内容方面，由于损害赔偿诉请难以量化和证明、无法跨越准入障碍，可以强化国家间履约责任诉请的救济作用；在救济方法方面，在裁判机制之外，应强化投资调解、争端预防等替代机制的救济功效，更灵活地实现投资者的准入诉请。

关键词：外资准入　法律救济　诉权分配　准入诉请　争端预防与解决

数据主权与长臂管辖的理论分野与实践冲突

作者：刘天骄，复旦大学法学院博士后研究人员。

内容摘要：关于数据跨境流动的法律规制，全球虽未形成统一规则，但其核心争议始终围绕数据与主权的关系展开。依托现代国际公法秩序的“数据主权论”坚持数据治理依然从属于传统主权，其理论沿革从网络主权向技术主权不断延伸和发展，而建立在互联网世界主义理想下的“数据自由论”强调数据可以排除主权干预地自由流动，并集中表现为对数据及其控制者的长臂管辖。两种秩序主张在实践中呈现彼此竞争又相互交融的复杂样态。实践中，体现二者直接冲突的案例屡见不鲜，而且同一主体主张双重秩序的混合范式时有发生。在此背景下，中国数据跨境流动的立法进路需要平衡两种秩序之间的冲突。既要坚持以数据主权为基础的秩序构建，在参考欧盟最新数字战略的基础上适当扩大现有理论外延，也要正视数字经济时代效率价值的重要地位，避免僵化地固守数据主权，注意行使主权的必要谦抑。同时还需重视对长臂管辖的立法阻断，在兼顾安全与发展的基础上通过内外联动的法律体系推动互联网国际治理体系的完善。

关键词：跨境数据　数据主权　长臂管辖　全球治理