《环球法律评论》2020年第3期中文目录
环球评论
美国算法治理政策与实施进路 [美]陆凯
美国启动刑事缺席审判的规范限定与司法裁量 初殿清
数字时代刑事侦查与隐私权保护的界限——以美国卡平特案大讨论为切入口 朱嘉珺
理论前沿
我国公司人格的基本制度再造——以公司资本制度与董事会地位为核心 徐强胜
双层股权结构的“日落条款” 沈朝晖
互联网平台用工的“类雇员”解释路径及其规范体系 王天玉
司法解释中的出罪事由及其改进逻辑 石聚航
不可靠证据排除规则的理论逻辑、适用困境及其出路 纵博
魏玛宪法社会权的中国转化 李富鹏
国际法研究
《海牙判决公约》与国家相关判决的承认与执行 何其生
香港法院对内地破产程序的承认与协助——以华信破产案裁决为视角 石静霞
马克思主义法学专栏
依法治国与依规治党有机统一的逻辑及其进路 林华
环球评论
美国算法治理政策与实施进路
作者：陆凯（Karman Lucero），美国耶鲁大学法学院蔡中曾中国研究中心研究员。
内容摘要：随着大数据相关技术的发展，越来越多的政府和私人主体开始利用算法进行日常事务和决策的处理。美国法学界对如何规制算法对于法律的影响，诸如正当程序、透明度、隐私、责任和问责等问题已有许多的讨论，既有对现有法律的再解读，也涉及新制度的提出。同时，美国政府在这一方面也有积极的响应，已出台多个文件以确立人工智能的治理战略和指导原则，并持续更新。在具体领域，联邦和州政府通过立法和司法判例已经取得了一些算法治理的成果。行业自律监管和社会组织也在算法治理的问题上提供了有益支持，通过合作建立新制度或直接致力于影响法律修改等方式来推动算法治理的发展。
关键词：算法治理；人工智能；算法歧视；算法透明度；算法问责
美国启动刑事缺席审判的规范限定与司法裁量
作者：初殿清，北京航空航天大学法学院副教授。
内容摘要：美国启动刑事缺席审判相关制度围绕着被告人审判在场权展开，在规范限定与司法裁量共同作用下形成制度全貌。《联邦刑事诉讼规则》第43条是该领域的重要规范，但却并非其全部，而相关司法裁量更是呈现为三类裁量交错的立体结构。美国启动刑事缺席审判制度的特点，一是对席向心力下的规范限定与实践中司法裁量的强势主导；二是“被告人与审判在场权分离”的正当性是规范限定的核心内容，在理据上包括弃权说与失权说两种理论基础；三是利益分析法在个案裁量中发挥着重要作用。我国的境外型刑事缺席审判制度也可以考虑采用立法划定基本规则、司法裁量具体判断的动态方法，以此应对多样化的案例实践，保障缺席审判启动正当性同时兼顾制度实效。
关键词：美国缺席审判；规范限定；司法裁量；审判在场权
数字时代刑事侦查与隐私权保护的界限
——以美国卡平特案大讨论为切入口
作者：朱嘉珺，苏州大学法学院讲师。
内容摘要：手机基站定位信息作为一种能够揭示犯罪嫌疑人具体行为轨迹的电子数据，正在为警方新的取证热点。尽管该类数据涉及手机用户的个人信息，却为通信服务运营商所事实存储并处置。因此，围绕着手机基站定位信息的隐私性、权属纷争，以及警方进行手机搜查、证据采集的程序要求等，美国司法界以卡平特案为契机，在全国展开了激烈的争论。本案仅涉及隐私信息标准的制定，还探讨了数字信息时代司法、执法有效性与公民隐私权益间的权衡问题，更进一步将问题延伸至了包括云计算、物联网在内的刑侦技术发展新领域。因此，对本案的研究不仅有助于了解美国在技术升级背景下对刑事侦查与隐私权保护界限的思考脉络，通过梳理其裁判沿革与理论发展，更可为我国隐私权保护标准的制定提供有益借鉴。
关键词：电子证据；隐私权；刑事侦查；大数据侦查；手机基站定位信息
理论前沿
我国公司人格的基本制度再造
——以公司资本制度与董事会地位为核心
作者：徐强胜，中南财经政法大学法学院教授。
内容摘要：公司具有独立的法人格，其核心要素在于确定并独立于股东的财产制度，最大表征与实现者则为权力界定清晰的管理人制度。现行认缴资本制度使财产区分原则遭到破坏，作为管理人的董事会的执行机关地位并不明晰，股东会、董事长、经理的地位和权力被有意无意地加重或扩大。公司法修改应当废除认缴的注册资本制，建立仅公司实际发行且股东实缴出资部分为公司法定资本的制度。我国公司法采股东优位主义，但董事会仍应是公司的中枢，相关制度的设计应体现出其应有的权力、义务与责任，并以此清晰界定董事会与股东会、法定代表人及经理之间的关系。股东仅因股东身份而围绕着公司产生股东的价值与意义而予以定位，从而更好地体现并实现公司人格。
关键词：公司人格；公司资本；股东会；董事会
双层股权结构的“日落条款”
作者：沈朝晖，清华大学法学院副教授。
内容摘要：特质愿景理论支持双层股权结构，双层股权结构会增加代理成本，而日落条款则是降低相应代理成本的重要制度。从功能分析的视角来看，日落条款可划分为三类：第一类是缩小现金流权与投票权分离程度的日落条款；第二类是由企业家特质愿景所支持的日落条款；第三类是基于企业生命周期理论与双层股权结构公司的治理弱点与隐患，为了定期审查与转换无效率的双层股权结构而产生的固定期限日落条款。为实现不同类型日落条款的功能，应采取不同的立法方式。对于前两类日落条款，可采取法律强制性规定的方式；对于固定期限日落条款，可采取自由市场派与法定强制派二者中间的“遵守或解释”方式，并可通过此种方式化解相关批评。
关键词：双层股权结构；日落条款；特质愿景理论；“遵守或解释”治理准则
互联网平台用工的“类雇员”解释路径及其规范体系
作者：王天玉，中国社会科学院法学研究所副研究员。
内容摘要：现行法对劳动的分类是“从属性劳动—独立性劳动”，分别适用劳动法和民法，形成了“劳动二分法”的制度框架和知识体系。随着互联网平台用工的兴起，此种新型劳务给付形态无法根据“二分法”予以周延解释和适当调整。在世界范围内，各国都在试图通过解释现有劳动法规则或创设新规则，以应对平台用工这一问题。德国“类雇员”理论在相当程度上可以作为平台用工的重要解释路径，从“类雇员”的构成要件来看，劳务提供者所为之劳务活动属于“经营性劳动”，具有显著的个人属性，同时其并不是真正的市场参与者，但是其通过平台所获取的报酬具有生存权属性，构成其对平台的“经济从属性”，这些特征都符合类雇员的构成要件。构建平台用工的规范体系应立足于类雇员的定位，通过“民法做加法”的进路，在平台用工合同基础上引入强制性保障机制，包括定价与报酬保障制度、连续在线时长控制制度、职业风险保障制度、纠纷申诉及救济制度等。这些制度能够填补“劳动二分法”下的制度空白，丰富法律对劳动本身的认知、回应与表达，推动制度框架实现“从属性劳动—经营性劳动—独立性劳动”的“三分法转型”，以发展多层次的劳动群体保障体系。
关键词：平台用工；从属性；类雇员；经营性劳动
司法解释中的出罪事由及其改进逻辑
作者：石聚航，南昌大学法学院副教授。
内容摘要：我国司法解释中存在一定数量的出罪事由。从类型上可分为但书模式、罪后情节模式和预防必要性降低模式。然而，司法解释中出罪事由的逻辑存在一系列瑕疵，主要表现为：过度夸大但书的功能，导致构成要件的虚化；刑事政策不当渗透刑法规范引发出罪评价基准混乱；坚持整体危害评价的立场，导致现有的出罪事由无法有效解决共犯等问题。应当基于区分“不法与责任”“责任刑与预防刑”的立场，对司法解释中的出罪事由予以重构。具体路径为：取消但书规定并通过强化构成要件的实质解释排除不值得刑罚处罚的事项；剔除罪后情节作为出罪事由并按照定罪免刑处理；将预防必要性降低因素从出罪事由调整为刑罚裁量事由；肯定违法性认识必要说立场从而拓展法定犯的出罪事由。通过上述重构，可分层次明晰裁判认定出罪的具体理由，充分展示出罪的逻辑表达，避免出罪标准的混乱。
关键词：司法解释；出罪事由；改进逻辑；犯罪论体系
不可靠证据排除规则的理论逻辑、适用困境及其出路
作者：纵博，安徽财经大学法学院副教授。
内容摘要：我国司法解释中确立了不可靠证据排除规则，认为当证据的取证操作程序或本身存在某种可能影响其真实性的缺陷时，其证明力存疑，对这类证据要求“绝对的排除”，其理论逻辑是希望通过排除不可靠的证据而防止冤假错案，但这部分排除规则在实践中并未被严格适用，法官适用规则时往往在证据能力与证明力之间“往返流盼”，甚至以证据的证明力较大为由而拒绝排除证据。出现这种情况的原因有两方面，在诉讼制度方面，我国的诉讼结构与不可靠证据排除规则难以兼容，无法实现认定事实责任的分散，并且欠缺有效的证据隔离机制；在证据制度方面，证据能力与证明力并未清晰区分，不可靠证据排除规则缺乏必要的例外。对于我国的不可靠证据排除规则，有几种改革的思路，包括构建一元制审判结构下的证据相对隔离、完善规则的例外性规定、将规则改造为授权式排除规则、将规则改造为证明力判断指导规则，但这几种路径均各有利弊，所以在选择时需要权衡其利弊而谨慎确定改革方向。
关键词：不可靠证据；排除规则；证据能力；证明力
魏玛宪法社会权的中国转化
作者：李富鹏，清华大学法学院博士后研究人员。
内容摘要：以法律的文化转译为视角，通过讨论立宪者的角色设定，可以呈现法律知识之跨文化流通与法律制度生成的复杂机制。20世纪20年代初，张君劢与李剑农不仅最早发表了魏玛宪法的中文译文，还直接参与了联省制宪运动，分别草拟了湖南省宪与《国是宪草》。李剑农的《国是宪草》更影响了林长民1923年中华民国宪法草案的“生计”方案。从文本翻译到制宪实践，中国立宪者透过对魏玛宪法及其制定者柏吕斯的理解，体现了他们对自我的角色设定，并深刻影响了魏玛宪法之社会权的中国转化。这不仅透露出法律之文化转译的中国机理，更奠基了社会权之政策化倾向，从而奠定了不同于魏玛宪法之权利模式的中国社会之宪法整合机制。这预示了频繁变动的可能与社会再造的持续发生，从而成为近代宪法至关重要的中国表达。
关键词：文化转译；魏玛宪法；社会权；基本国策
国际法研究
《海牙判决公约》与国家相关判决的承认与执行
作者：何其生，北京大学法学院教授。
内容摘要：在国家作为一方当事人的民事诉讼中，《海牙判决公约》作出了如下发展：一是在不影响国家及其财产所享有的特权与豁免的同时，增加了国家相关判决承认与执行的几率，提供了国家相关判决承认与执行的公约路径和国内法路径；二是为国家设置了多层自我保护机制，如特别例外和声明机制，且这些机制具有相当鲜明的特色；三是在国家相关判决承认与执行的规定方面，体现了绝对豁免与限制豁免、促进判决流通与国家利益自我保护的平衡。未来在批准《海牙判决公约》时，我国需要基于届时在管辖豁免和执行豁免问题上所持立场，决定是否依据《公约》第19条作出限制适用声明。
关键词：《海牙判决公约》；国家相关判决；管辖豁免；执行豁免；绝对豁免
香港法院对内地破产程序的承认与协助
——以华信破产案裁决为视角
作者：石静霞，对外经济贸易大学法学院教授。
内容摘要：鉴于内地与香港长期密切的经贸联系，两地法院面临跨境破产案件合作的现实需求。继2001年香港高等法院承认广信破产程序及于债务人位于香港财产的首例判决后，2019年12月香港高等法院作出承认与协助上海华信破产程序裁决，对于促进两地跨境破产合作具有里程碑式的价值和意义。华信破产案裁决表明，香港高等法院承认和协助内地破产程序的法律条件有两方面：一是破产程序符合集体性特征；二是破产程序由债务人成立地法院开启，但并不要求以互惠为前提。与广信破产案相比，香港法院首次在华信破产案中正式承认内地法院任命的破产管理人地位，对其管理债务人位于香港的财产提供适当的协助措施，同时中止债权人对债务人财产的个别执行。跨境破产案件的处理对于我国建设良好的营商环境具有重要促进意义。内地法院宜以华信破产案为契机，改变对跨境破产案件的消极与回避态度，尽快实现破产案件双向合作的历史性突破，从而逐步扩大我国破产司法实践的国际影响力。
关键词：跨境破产案件；华信破产案；广信破产案；破产域外效力；破产程序的承认与协助
马克思主义法学专栏
依法治国与依规治党有机统一的逻辑及其进路
作者：林华，中国政法大学法治政府研究院副教授。
内容摘要：党的十九大报告提出“依法治国与依规治党有机统一”的重要命题，这对于传统法学理论是一个重大挑战。两者有机统一的理论基础、建构两者有机统一的逻辑框架和探寻两者有机统一的实施进路，都需要解释。从“法”和“规”、“国”和“党”、“治国”和“治党”、“依法治国”和“依规治党”这四对语词入手，依法治国与依规治党有机统一的基础在于制度意志统一性、党政权力统一性、法治原则统一性和治理体系统一性。但依法治国与依规治党有机统一的逻辑证成还需要借助依法执政的理念引入与逻辑补强，从而建构“依规治党—依法执政—依法治国”三位一体的理论框架。依法治国与依规治党有机统一的具体进路包括在制度依据层面上党规和国法的衔接，在制度逻辑层面上依法执政的价值嵌入与规范构造，以及在制度实施层面上依法治国与依规治党有机统一的协同实践。
关键词：依法治国；依法执政；依规治党；党内法规；党的领导