《法制与社会发展》2020年第4期

【法学时评】

人权事业发展的丰碑 张文显

【法理中国研究】

“法理”：中国法学与法理学的理想图景 付子堂 王勇
法理的发现及其类型———清末变法大潮中的法理言说研究之三 胡玉鸿

【民法典研究】

《民法典》制度革新的三个维度：世界、中国和时代 谢鸿飞
第三种体例：从《民法通则》到《民法典》总则编 朱庆育
《民法典》物权编的进步、局限与未来 彭诚信
《民法典》保理合同适用范围的解释论问题 方新军
民法人格权规范的宪法意涵 张翔
民法典时代的婚姻家庭立法的突破与局限 李拥军
论《民法典》中侵权责任规范的新发展 房绍坤 张玉东

【全面依法治国研究】

国家治理体系下社会信用体系建设的内在逻辑基调 孟融
从回应型到预防型的公共卫生立法 任颖

【司法文明研究】

当事人中心主义与法庭中心主义的调和：论我国辩护律师职业伦理 蔡元培
司法解释性质文件的法源地位、规范效果与法治调控 聂友伦 

【法学时评】

人权事业发展的丰碑

评论人：张文显

【法理中国研究】

“法理”：中国法学与法理学的理想图景

作者：付子堂，西南政法大学教授、博士生导师；王勇，西南政法大学法学理论专业博士研究生。付子堂提出本文的主题、主要观点、结构布局，并修改全文；王勇执笔完成文章初稿，协助形成主要论点、结构布局，并校对全文。

内容摘要：作为法理学研究的中心主题，“法理”已获得了法学研究者的共同关注。研究“法理”不仅能勾勒出中国法理学发展的理想图景，甚至在一定程度上也可以回答“中国法学向何处去”的追问。将“法理”确认为法理学的研究对象不仅能促进法理学知识体系的重大更新，而且能为论争不断的法理学定分止争，更能促进法理学与部门法学的良性互动，进一步引导法理学走向实践。但是，将“法理”作为法理学的理想图景还存在着许多问题和挑战，法理学界需要在反思与批判的基础上，进一步厘清“法理”的内涵与外延，探讨将“法理”从概念上升为研究范式的可能性。因此，必须坚定“法理”自信，解除法理学的“身份焦虑”；寻求“法理”的本土资源，树立“法理”中国观；在尊重“法理”自身规律的前提下，重视“法理”的方法论塑造；确立“法理”与“法理学”的实践立场，寻求“法理”发展的多种可能性。

关键词：法理；法理学；法学；理想图景

法理的发现及其类型

———清末变法大潮中的法理言说研究之三

作者：胡玉鸿，华东政法大学法律学院教授，南京师范大学中国法治现代化研究院特约研究员。

内容摘要：在法理的功能上，清末的学者们分别从建构法学体系、评价法律学说、解释法律概念、探讨立法功过、阐述制度理由、言说人权保障、证成行为正当、作为任职标准、讨论审案得失、补充法律渊源十个方面，论说了法理的意义与作用。在结合法理与其他范畴而对制度、事实、行为进行分析方面，清末学界就法理标准与事实标准的分和合、法理评价与政治评价的同和异、法理与历史现象的常和变、法理尺度与道德尺度的宽和严等进行了详尽的分析，既突出了法理评价的作用，也指出了法理评价的不足。清末学者们的法理言说虽然由于先天的限制而存在种种不足，但仍然是值得我们尊重和挖掘的宝贵传统法律文化。

关键词：清末变法；法理的功能；法理与其他评价标准

【民法典研究】

《民法典》制度革新的三个维度：世界、中国和时代

作者：谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所、中国社会科学院法学研究所私法研究中心研究员、博士生导师。

内容摘要：既有的民法典都或多或少体现了世界性、民族性和时代性，这“三性”可以作为评判民法典质量的标准之一。在世界维度，我国《民法典》吸纳了普适性的民法规则，强化了私权保障，拓展了私法自治，完善了交易规则，但规则供给和细密化程度尚不充分，私法自治的手段未尽多元。在中国维度，《民法典》回应了我国社会和经济领域的法律需求，护持了固有文化观念，提供了国家与社会沟通的紧密渠道，但对社会和文化变迁的制度回应尚欠周全。在时代维度，《民法典》彰显了后工业社会的特色，回应了信息科技和生态破坏的挑战，为特别法预留了法律空间，但《民法典》与特别法的畛域界分略有疏失。《民法典》为提升国家和社会的治理能力、建构国和民的融洽关系提供了必要的制度支持，其有效践行尚需司法和学说协力。

关键词：《民法典》；法典化；私法自治；私权保障

第三种体例：从《民法通则》到《民法典》总则编

作者：朱庆育，南京大学法学院教授。

内容摘要：本为“小民法典”的《民法通则》经由《民法总则》化身为《民法典》总则编，这一现象何以发生?其间蕴含着何种体例信息?通过比较观察《民法通则》与《民法总则》的结构与内容，并结合立法史，可以发现，虽然我国《民法典》采用总分则编制，亦声称使用“提取公因式”的立法技术，但无论是其技术操作，还是其体系理念，均与潘德克顿体系大相径庭，而是有着深刻的中国特色烙印。这一中国特色体现为，我国《民法典》系单行法的活页式汇聚，总则编规范以民事权利的列举为核心，此类规范并非分则编的公因式，而是活页本法典的活页环，其意义在于串起分则各编，并划定《民法典》的最大编数。

关键词：《民法典》总则编；公因式；权利类型列举；活页本法典；活页环总则

《民法典》物权编的进步、局限与未来

作者：彭诚信，上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师。

内容摘要：《民法典》物权编新增了如居住权、添附制度，也改进了如建筑物业主权利的相关保护以及某些担保制度。但物权编仍然没有规定先占、取得时效等重要制度，对原《物权法》中存在不足的占有等制度也几乎没有任何修善，对新增的添附、货物价款抵押的超级优先权等制度的规定尚显简陋，尤其是对土地经营权制度的规定仍需实践检验。随着数字时代的逐步到来，《民法典》物权编需要对关涉其中的数据等具体制度、数字思维与技术的融合等法律理念予以关注，并转变相应的法律思维，以应对新兴的法律问题。

关键词：《民法典》物权编；添附；居住权；担保物权；土地制度；物权理念

《民法典》保理合同适用范围的解释论问题

作者：方新军，苏州大学王健法学院教授、博士生导师。

内容摘要：《民法典》第七百六十一条对保理合同的概念进行了界定。在未来的司法实践中，关于该条的解释将会决定保理合同的适用范围。该条列举了保理合同的四项服务内容，虽然在理论上符合其中任何一项内容即构成保理，但在解释论上应该根据保理合同的性质进行限缩解释，提供资金融通或提供应收账款债务人付款担保两者必居其一，保理商不能在不提供上述服务时任意选择应收账款管理或催收作为唯一的合同内容。现有债权和将来债权均可以成为保理合同的客体，但是这些债权只能是企业在经营活动中因合同产生的金钱债权，包括票据债权。将来债权不一定存在基础法律关系，只要在将来债权产生时能够确定双方约定的债权范围即可。关于禁止让与金钱债权的约定对保理商绝对无效，但不影响该约定在基础法律关系中的效力。

关键词：金钱债权；坏账担保；禁止让与；将来债权

民法人格权规范的宪法意涵

作者：张翔，中国人民大学法学院教授。

内容摘要：宪法上的人权、人格尊严、社会主义原则，是民法人格权保护的价值基础，也构成人格权条文解释的背景规范。《中华人民共和国民法典》人格权编的众多条文，蕴含着基本权利放弃、基本权利冲突、良心自由保护等宪法原理。民事法官在对人格权规范的解释适用中，负有作合宪性考量的宪法义务，特别是应参酌“不赋予任何权利以通常优先地位”“实践调和”“基本权利的最优化”“合比例性”等公法原理，在涉及基本权利冲突的人格权案件中作出妥当权衡。此项教义学任务需要民法学与宪法学的良性互动。

关键词：人格尊严；社会主义；基本权利放弃；基本权利冲突；合宪性解释

民法典时代的婚姻家庭立法的突破与局限

作者：李拥军，吉林大学法学院教授，博士生导师。

内容摘要：《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的出台标志着，我国当代的婚姻家庭立法在理念和技术上都提高到了一个新的层次。然而，《民法典》的出台只能说明，婚姻家庭法在形式上回归了民法体系，并不能说明，婚姻家庭法完全具有了私法的属性。《民法典》的贡献在于，其实现了婚姻家庭法从政治法到市民法的转变。《民法典》婚姻家庭编对中国传统家庭文化的继承是有限的，其回应社会生活的能力仍有待加强。法典化时代的婚姻家庭法仍然需要通过不断修正的方式来弥合其与社会之间的张力，仍然需要借助司法解释和案例制度来弥补自身的局限，仍然需要借助习惯、伦理等社会规范来解决纠纷。当代婚姻家庭立法的步伐并不会因为法典化的到来而停止。

关键词：《民法典》；婚姻家庭编；婚姻法；私法

论《民法典》中侵权责任规范的新发展

作者：房绍坤，吉林大学理论法学研究中心、法学院教授、博士生导师，吉林大学财产法研究中心主任；张玉东，烟台大学法学院教授。本文的主题、基本立场、论证、修改由房绍坤提出和完成，收集整理文献、撰写全文初稿和文字校对由张玉东完成。

内容摘要：民法中的侵权责任规范集中体现在《中华人民共和国民法典》侵权责任编之中。侵权责任编继受了《中华人民共和国侵权责任法》的主要内容，但在体系构造、制度设置、规则整合上都有新的发展。在体系构造上，体现了体系定位的双重性和规范设置的合理性。在制度设置上，体现了诸多中国本土化特点，如不承担责任和减轻责任情形的两分化、惩罚性赔偿制度的特定化、环境污染和生态破坏责任的复合性等。在规则整合上，对原有规则既有非实质性改变，也有实质性改变。

关键词：《民法典》；侵权责任规范；体系构造；制度设置；规则整合

【全面依法治国研究】

国家治理体系下社会信用体系建设的内在逻辑基调

作者：孟融，吉林大学法学院讲师，吉林大学社会学博士后流动站研究人员。

内容摘要：中国社会信用体系建设蕴含着“政治国家”这一内在逻辑基调。从国家治理体系的框架出发，中国社会信用体系建设在实践背景、现实目的和发展动因方面展现出明显的国家属性，其是国家为回应社会变迁而不断“制度化”的方式，这种“制度化”通过国家对社会信用体系的建构、设计和量化表现出来。在政治国家这一内在逻辑基调的支配下，社会信用体系建设以及由此而开展的信用规制实践呈现出“有效性”与“正当性”失衡的理论困境，信用规制实践中的“主体性”缺失。基于此，应从健全国家治理体系的角度出发进一步提升国家治理能力，强化社会信用体系建设的法治约束，促进有效性与正当性的平衡；还应通过公共领域的构建来培育公民德性，实现社会信用体系建设的主体性重塑。

关键词：国家治理体系；社会信用体系；信用规制；法治；正当性

从回应型到预防型的公共卫生立法

作者：任颖，广东外语外贸大学广东法治研究院副教授。

内容摘要：公共卫生立法是构建强大的公共卫生体系的重要保障。随着人类社会所面临的公共卫生风险升级，回应型立法的“后果控制”特征与公共卫生风险防范的前瞻性要求不相适应；风险社会的公共卫生立法应当及时跟进新的疫情防控要求，对立法模式进行系统重塑和更新调整，实现从回应型到预防型的立法进展。在法律理论方面，这一进阶以危险防卫理论到风险控制理论的转变为基础；在法律原则方面，需要确立新发传染病防治“存疑从有”的原则；在实体法方面，推动公共卫生立法从“后果模式”向公共卫生风险源头监管的转变；在程序法设置方面，完善公共卫生预警、报告、风险评估的法定程序，从而为疫情防控提供法治保障。公共卫生立法从回应型向预防型模式的转变，是疫情防控法制建设亟待完成的重要任务。

关键词：公共卫生；回应型立法；预防型立法

【司法文明研究】

当事人中心主义与法庭中心主义的调和：论我国辩护律师职业伦理

作者：蔡元培，中国政法大学刑事司法学院讲师。

内容摘要：辩护律师职业伦理既涉及法律人的道德形象，也涉及我国辩审关系的未来走向。自律师制度恢复以来，我国的辩护律师职业伦理经历了一个较大的波折和转变，尽管近年来辩护律师对当事人的忠诚义务得到强化，但与法庭的紧张关系却在不断加剧。在理论上，辩护律师职业伦理模式可以分为当事人中心主义和法庭中心主义两种模式，两种模式在辩护权来源、律师地位、辩护分工、利益冲突解决机制等方面有所不同，且各有优劣。为了平衡各种价值，美国、日本等越来越多的国家采用一种调和模式来调整辩护律师、当事人、法庭三者间的关系。对于我国《律师法》和律师执业规范所确立的律师三大责任，同样不应有所取舍，而应通过更加精细的规则与技术予以统合。未来，需要从忠诚义务的双重内涵、伦理冲突的考量原则、职业伦理的保障机制和惩戒机制等方面对辩护律师职业伦理予以矫正。

关键词：辩护律师；职业伦理；当事人中心主义；法庭中心主义；调和

司法解释性质文件的法源地位、规范效果与法治调控

作者：聂友伦，中国人民大学法学院博士研究生，美国加利福尼亚大学伯克利分校法学院访问学者。

内容摘要：司法解释性质文件与司法解释在内容上的同质性导致各界对其认识存在混淆。随着制度的发展完善，司法解释性质文件逐渐从司法解释中分离，其概念由制定主体、发布文号、备案程序等因素间接确定。只有具备制度性权威的规范才是正式法源，司法解释性质文件因缺乏制度化基础，仅可被作为具有一定事实性效力的非正式法源。按照事实性效力的不同，司法解释性质文件可以被划分为强、中、弱三类，其与司法解释的规范效果冲突亦由此呈现出三种不同样态。作为正式法源的司法解释，层级较司法解释性质文件更高，但某些司法解释性质文件的规范效果却被认为强于司法解释，这造成了非正式法源对正式法源的侵蚀，引发了理论与实践的重大矛盾。为此，可采类型化分流方案，将司法解释性质文件归属于效力层次不同的制度化法源载体，从而初步实现法治调控的要求。

关键词：司法解释；司法解释性质文件；法律渊源；制度化