《法制与社会发展》2020年第5期要目

·民法典研究·
    民法典的中国故事和中国法理  张文显
    民法典与社会治理现代化  黄文艺

·法理中国研究·
    依法立法原则的法理阐释———基于法教义学的立场  赵一单

·司法文明研究·
    论行政诉讼中的重复起诉  梁君瑜
    制度竞争视野下清末司法主权的沦丧与维护———以领事裁判权为例  章安邦

·法治文化研究·
    儒家为何必然需要法治?———黄宗羲的“法” 理论及其内在转向  刘小平

·部门法哲学研究·
    当下中国刑事立法活性化的问题、根源与理性回归  吴亚可
    自然资源国家所有的私法实现路径  郭志京

·法律与科技研究·
    从公民身份到信息身份: 隐私功能的理论重述与制度安排  郭旨龙
    从独角兽到AI: 人工智能应否取代法律职业?  黄伟文
    犯罪之技术治理的价值权衡: 以数据正义为视角  单勇
    智能视频监控之法律与技术的嵌合治理  张新平

民法典研究

民法典的中国故事和中国法理

作者：张文显，吉林大学哲学社会科学资深教授，中国法学会学术委员会主任。

内容摘要：《中华人民共和国民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，也是中国历史上第一部以“民法典”称谓的民事法律。编纂民法典是近代以来无数仁人志士孜孜以求的梦想。而编纂一部真正姓“民”、属于人民的民法典，是新中国几代人的夙愿，历经70多年探索和实践，终于在中国特色社会主义新时代得以实现。中国民法典是人类法律制度文明史上的伟大创造，是党领导立法、科学立法、民主立法、依法立法之程序法理的生动呈现，是以人民为中心之根本法理和以权利为本位之核心要义的制度表达，必然在科学有效的实施中展现出更强大的生命力。民法典的中国故事还在续写，民法典的中国法理隽久恒长。

关键词：民法典；中国故事；中国法理；权利本位；程序法理；制度文明

民法典与社会治理现代化

作者：黄文艺，中国人民大学法学院教授、博士生导师。

内容摘要：民法典是社会生活的百科全书，也是社会治理的大宪章。中国民法典作为21世纪世界最新的民法典，为中国社会治理现代化提供了规则书、路线图、工具箱，是中国民权保障、民生改善、民业兴旺、民心和顺、民风文明的压舱石。民法典坚持权利法定位，创设新型民事权利体系，推进权利本位型社会治理；坚持私法自治理念，构建多元民事主体制度，推进社会治理社会化；坚持契约治理理想，完善共商共治共赢机制，推进社会治理契约化；坚持守护社会公平正义，维护交换正义、分配正义、矫正正义，推进社会治理公正化；坚持私法公法相贯通，推动政府施政理念变革，促进政府治理迈向良政善治；坚持法治德治相融合，弘扬真善美，贬抑假恶丑，促进民风社风向上向善。

关键词：民法典；社会治理；权利本位；公平正义；道德风险

法理中国研究

依法立法原则的法理阐释

——基于法教义学的立场

作者：赵一单，中国政法大学法学院讲师。

内容摘要：党的十九大报告在科学立法与民主立法的基础之上，增加了“依法立法”作为一项新的立法基本原则。学界对该项原则的现有认知仍局限在立法应当依照法定权限和法定程序的层面，将其限缩成了“依《立法法》立法”。依法立法的价值内涵体现了其与法教义学之间的密切关联。法教义学虽然强调现行实在法的约束作用，但并未主张受后者的完全拘束，具有“生产性”特征的法教义学能够积极地革新立法。立法虽然具有“法律政治”的活动属性，但不应成为一个完全不受规范约束的政治决断过程。在依法立法原则的新价值内涵之下，法教义学可以通过拘束恣意的价值判断、衔接立法方法与司法裁判阶段的教义学方法等方式实现对立法的积极影响。

关键词：依法立法；法教义学；价值判断；立法方法

司法文明研究

论行政诉讼中的重复起诉

作者：梁君瑜，武汉大学法学院讲师。

内容摘要：重复起诉不仅浪费司法资源、增加被告讼累，也可能增加法院的矛盾裁判。在理论层面，以“当事人”“诉讼标的”两要素识别行政重复起诉具有广泛市场，且关于行政诉讼标的之应然立场宜采用三分肢说。在规范层面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》在两要素之基础上增加“诉讼请求”这一第三要素，而此种将“诉讼标的”与“诉讼请求”相并列之逻辑无法兼容于包含三分肢说在内的诉讼法本质论及动态的本质论，仅可与实体法本质论实现自洽。在实体法本质论的诸学说中，行政行为违法性说最契合我国法律对于行政诉讼标的之规范立场，在本土化改造时，我国宜采用行政行为个别违法性说。在司法层面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》设置的行政重复起诉之判断标准未被严格遵循。为了保障法院对行政重复起诉的正确判断，应从准确辨析行政重复起诉与相关概念、细化解读行政重复起诉之要件、矫正实践中行政重复起诉之错误认定等方面作出努力。

关键词：行政重复起诉；诉讼标的；既判力；三分肢说；行政行为个别违法性说

制度竞争视野下清末司法主权的沦丧与维护

———以领事裁判权为例

作者：章安邦，浙江工商大学法学院基础法学系主任、讲师。

内容摘要：清末，中国的司法主权不断遭受西方列强攫取的领事裁判权的蚕食。“主权”概念的语义较为模糊。作为司法主权研究中的重要概念，“领事裁判权”与“治外法权”被长期混用和误读，两者的区别在于，是不是国家在自愿和平等互惠原则下相互享有的权力。清末，自英国开始，共计19个国家在中国攫取了领事裁判权。民众逐步形成了“民族国家观念”，并把收回领事裁判权作为救亡图存的重要使命。列强在续订条约中的承诺对清政府形成了倒逼之势。清政府为了摆脱统治危机而听信法理派官员的建议，以推动中国的司法现代化改革来实现“中外通行”，进而收回领事裁判权。在制度经济学视角下，这是典型的诱致性变迁和强制性变迁结合的产物。西方较为先进的司法制度彰显了“制度竞争”优势，带来了收益的诱导。清政府出于收回“领事裁判权”的收益诱导，而采取了现代化的司法改革，“购买”了西方向中国出售的司法制度这一“标准化制度商品”。

关键词：司法主权；制度竞争理论；领事裁判权；治外法权；救亡图存

法治文化研究

儒家为何必然需要法治?

———黄宗羲的“法”理论及其内在转向

作者：刘小平，吉林大学理论法学研究中心、法学院副教授。

内容摘要：黄宗羲在《明夷待访录》的“原法”篇中，提出了一种极具体系性的法理论，可以被归结为三个重要命题。命题一是“天下之治乱系于法之存亡”，在儒家经典的“天下治乱”问题和“法”之间建立了根本性关联，构成了儒家思想的一个重大内在转向。命题二是关于“天下之法”和“一家之法”的对比，涉及后世法理学经典的“法性质”问题。命题三是“有治法而后有治人”，逆转了儒家的传统观点，不是“治法”依赖于“治人”，而是“治人”依赖于“治法”。这三个命题的结合，不仅重述了一种儒家法律理论，更走向了一种儒家版本的法治理论，具有重大的理论突破意义。黄宗羲的法理论建立在儒家的思想底座上，基于“天下利害”这一儒家“致善主义”的目标，深刻论述了“德治”因素的重要作用及其不充分性。要真正实现儒家政治理想，就必然要依靠“法治”。这充分表明，无论是对于传统儒家还是对于现代政治哲学，法治都是实现各自政治理念之不可缺少的内在必备要素。

关键词：黄宗羲；儒家；法治；德治

部门法哲学研究

当下中国刑事立法活性化的问题、根源与理性回归

作者：吴亚可，西北政法大学刑事法学院讲师，西北政法大学刑事法律科学研究中心助理研究员。

内容摘要：当下中国刑事立法活性化的实质动因在于，功能主义刑法观在刑事立法实践中基本被确立下来。从秩序维护角度考察，在刑事立法实践中坚持功能主义刑法观无可厚非，但是，立法者过度拔高刑法在维护社会秩序方面的工具性价值，致使功能主义刑法观异化为工具主义刑法观，从而造成社会治理的泛刑化，而且立法者放大了“秩序”与“自由”之间的紧张对立关系。规范引导刑法目的理性观作为“秩序”与“自由”的现实统一，其核心要义在于形成国民的规范认同。在刑事立法实践中，“以事实为根据，以宪法为准绳”把握国民的基本价值观念，能够确保国民规范认同的形成，将规范引导刑法目的理性观落实到刑事立法中。这样一来，刑事立法在顺应社会变化发展而保持活性化的同时，也能够避免由于功能主义刑法观被异化而造成社会治理的泛刑化。

关键词：刑事立法活性化；社会治理泛刑化；秩序；自由；规范引导

自然资源国家所有的私法实现路径

作者：郭志京，天津大学中国绿色发展研究院研究员。

内容摘要：宪法上国家所有的本质是全民所有，规范功能和价值目标的多元性决定了其实现路径的多样性。国家所有与国家所有权并非一体两面的逻辑关系，二者需要通过“国家所有的法律实现机制”这一桥梁被连接起来。传统私法所有权意义上的国家所有权的出现，是国家所有选择市场化实现方式的结果。国家所有的特殊性并不意味着国家所有权的特殊性，国家所有实现路径的多样性并不意味着所有权的多元化，私法内外均不存在特殊的国家所有权。确立自然资源国家所有权的根本目的是利用既有的私权交易机制实现国家所有的自然资源之有效利用和保值增值，以国家所有权为核心的私法实现路径中的所有权应当坚持客体范围最小、实质规则统一、形式表达二元化的原则。私法主要通过自然资源特定化和权利化的方式实现从宪法上的国家所有到私法上的国家所有权的转化。《民法典》并未确立特殊的自然资源国家所有权，私法路径的实现有赖于自然资源特别法关于使用权的构建和完善。

关键词：自然资源；国家所有；全民所有；私法路径

法律与科技研究

从公民身份到信息身份：隐私功能的理论重述与制度安排

作者：郭旨龙，中国政法大学刑事司法学院讲师，中国政法大学网络法学研究院研究员。

内容摘要：跳出特定国家的特定阶段，在更绵长的法律文明场景中研究隐私的内涵与嵌入其中的主体身份，可以理解隐私的复杂结构和功能寓意。隐私非私。国家、社区通过隐私观念和制度来塑造成员身份，而个人通过隐私来形成自我的观念与身份。隐私的范围与内容的拓展允许并激发人们发展其成员身份平等、正义和自主的内涵。作为把主体身份的基本信念予以制度化的一个手段和载体，隐私随着信息技术与管控制度的变化而发展。数字化信息时代的隐私功能从公民身份发展到信息身份。这种新的隐私内涵与功能面临着传统的和新型的“利维坦”的双层威胁，应当探讨在信息环境下维护信息隐私及其身份功能的原则性框架，即技术控制的双向并进性质。该性质决定了应从技术规制的角度平衡和协调信息隐私格局中的各方权能。

关键词：隐私功能；公民身份；信息身份；信息技术；双向控制

从独角兽到AI：人工智能应否取代法律职业?

作者：黄伟文，广东财经大学法治与经济发展研究所研究员，广东财经大学法学院副教授。

内容摘要：人工智能应否取代法律职业，是一个具有价值性、整体性和根本性的问题。对此问题的回答存在外在主义和内在主义两种不同的理论观点。外在主义的观点主要采取事实性论证并从后果论的角度对人工智能取代法律职业进行功利主义的衡量，忽略了法律职业对人类生活所具有的内在伦理价值。与此相反，内在主义的观点从规范性的角度把法律职业看作是人类道德生活和道德实践不可分割的一部分，其关涉人类的主体性和生活意义，具有不可被放弃、不可被取代的伦理价值。法律职业对人类的生活具有内在的、构成性的和生成性的价值，值得被严肃认真地对待和珍视。

关键词：人工智能；法律职业；外在主义；内在主义；伦理价值

犯罪之技术治理的价值权衡：以数据正义为视角

作者：单勇，南京大学法学院教授。

内容摘要：在信息文明时代，大数据等新型通用技术深刻推动了犯罪治理的变革，犯罪的技术治理模式兴起。技术治理具有技术赋能与技术赋权的两面性，技术赋能与技术赋权“一显一隐”的非均衡发展致使算法歧视、隐私弱化、数字鸿沟等问题趋重，加剧了社会安全防卫与个人权利保护的价值冲突。在数据主义重塑社会结构的当下，对犯罪技术治理的正当性进行反思尤为迫切。对此，有必要引入数据正义的分析视角，迈向数据控制且超越数据控制，以有限扩张、关系均衡、法律控制、技术赋权等正当性要求锚定犯罪技术治理的价值导向。这要求我们以数据权利厘定数据监控的法律边界，以算法治理打开预测性执法的技术黑箱，对权力外溢至平台企业开展均衡治理，以数据开放打通公众参与的数据接口。

关键词：技术治理；数据监控；正当性；数据正义；数据权利

智能视频监控之法律与技术的嵌合治理

作者：张新平，中南大学法学院讲师。

内容摘要：智能视频监控之法律与技术的嵌合治理，是指在遵循技术内在规律和法治一般原理的基础上，将法律与技术统一于治理理论下，型塑视频监控物理设施、程序系统、图像信息三分治理的理论、机制与范式。物联网、大数据、云计算、人工智能等新技术在网络社会中应用的迅疾扩张，智能视频监控内涵的技术性、复杂性和智能化逻辑，以及既有研究整体性视角缺乏和技术性关照不够，决定了有必要对智能视频监控进行法律与技术的嵌合治理。公共场所与个人隐私的天然对立，技术突破与法律规制的扦格难通，以及公益实现与私权保护的紧张冲突，是智能视频监控法律与技术嵌合治理面临的理论难题。将智能视频监控“硬件、软件、内容”视为一个整体，基于其运行架构“物理设施、程序系统、图像信息”的三分进行治理，推进智能视频监控物理设施的安全保护、程序系统的有序运行与创新应用，以及图像信息内容的规范使用的管理，是破解法律与技术嵌合治理难题的可能进路和具体展开。

关键词：智能视频监控；法律与技术；嵌合治理；公共安全；私权