《现代法学》2020年第4期要目

【专论】

论法外空间的司法认定 周辉斌
数字人权时代人脸识别技术应用的治理 郭春镇
检察主导：认罪认罚从宽程序模式的构建 闫召华
论医疗数据权利配置——医疗数据开放利用法律框架 高富平

【民法典专题】

物业服务合同：从无名合同到典型合同的蜕变 杨立新
论民法典中的居住权 房绍坤
民法典时代环境权的解释路径 ——兼论绿色原则的民法功能 黄锡生

【市场经济法治】

公司董事会的职权再造——基于“夹层代理”及现实主义的逻辑 蒋大兴
金融机构强制性自救的中国价值及法律因应 敖希颖

【民刑交叉法治专题】

公私法一体化视野下公序良俗原则的刑法适用 刘艳红
民法免责事由与刑法出罪事由的互动关系研究 孙国祥
信用权保护规则的刑民一体化构造 夏伟民
法典编纂对侵害名誉类犯罪的教义学启示 张梓弦

【立法研究】

我国商业标识法律保护制度的协调与完善 田晓玲

【专论】

论法外空间的司法认定

作者：周辉斌（湖南师范大学）

内容摘要：当前，我国人民法院对“悼念权”这种新型权利诉讼的裁判结论表现出明显的肯定和否定两种立场。其中，有持否定立场的法院运用法外空间理论，主张我国立法没有明文规定“悼念权”，故“悼念权”纠纷应由习俗、道德调整，属于不应由法律调整的法外空间，不属于我国人民法院民事诉讼的受理范围。这一裁判思路和结论是对法外空间理论的误解，并且对法外空间的司法认定缺乏必要的说理论证，未能理顺法外空间与“法内空间”及法律漏洞的关系。相反，“法无明文规定”不能认定为法外空间，习俗、道德调整领域不是应然的法外空间，不构成法律漏洞也不能认定为法外空间，法外空间的认定权属于立法而不属于司法。

关键词：法外空间；法律漏洞；悼念权；新型权利

数字人权时代人脸识别技术应用的治理

作者：郭春镇（厦门大学）

内容摘要：在数字人权时代，人脸识别技术的发展给我们的日常生活带来相当多的便利，但也给个人信息、隐私和财产带来风险，并且给人的尊严带来被贬损的可能。在兼顾产业发展的同时，我们应对人脸识别技术的应用持审慎态度。对该技术的应用带来的风险、其所涉的数据提供者、控制者、使用者和监管者等各方的利益，以及公共利益进行衡量。并在此基础上采取以下措施：首先，通过公权力机关的推动和公民自我认知的提升形塑“数字理性”主体。其次，立足现有规范体系和现实，将个人信息保护的“知情同意”架构进行柔韧化处理，建构合理的规范体系。最后，通过强化数据掌控者和监管者的责任、推动公众和专业人士的有效参与、建构兼容“知情同意”框架的制度体系等方式，形成基于责任和参与的多重治理机制。这些措施是保护个人信息安全的路径，也是实现数字人权的应有之义。

关键词：人脸识别；个人信息；隐私；数字人权

检察主导：认罪认罚从宽程序模式的构建

作者：闫召华（西南政法大学）

内容摘要：与世界范围内刑事司法权力的结构性变革相呼应，伴随着认罪认罚从宽制度的建立健全，我国也出现了“检察官法官化”的权力转移现象，并在实质上形成了一种检察主导的刑事案件处理模式。该模式由控辩沟通机制、从宽兑现机制、案件速办机制和审查 监督机制四个基本要素构成。不管最终适用何种审判程序，其“公安记录、检察建议、法院核准”的程序内核具有普适性。检察主导的程序模式既可以充分发挥我国层层把关诉讼模式的优势，又可以尽早实现繁简分流，推动认罪认罚案件的高效处理，但其在实施中也面临着权力失序的潜在风险。检察主导程序模式的构建不是否定审判中心，恰是要维护审判中心诉讼结构的有效运作。

关键词：认罪认罚从宽；检察主导；替代程序；审核制；以审判为中心

论医疗数据权利配置

——医疗数据开放利用法律框架

作者：高富平（华东政法大学）

内容摘要：医疗数据关系患者个人、医疗机构和社会公共利益，如何配置权利以构建医疗数据流通利用秩序成为健康医疗大数据应用关键。医疗数据是由医疗机构采集、制作、存管形成的，服务于医疗机构运营、医疗水平改善，但经治理后可以转化为医疗大数据资 源，医疗数据财产权应当配置给医疗机构。医疗数据源于患者，患者隐私权可以延伸到医疗数据，医疗机构只有征得患者同意才能进行以识别个人为目的的医疗数据利用；同时，卫生健康管理部门基于公共利益目的可以调取和使用医疗数据，实现医疗数据的社会公 共价值，但这并非说医疗数据是公共数据。赋予医疗机构对医疗数据利用权利的同时，配置相应的安全管理义务，促使建立良好的数据治理体系，由此可以开启医疗机构主导的医疗数据资源社会化利用的大门。

关键词：医疗数据；数据权利配置；数据财产权；数据开放

【民法典专题】

物业服务合同：从无名合同到典型合同的蜕变

作者：杨立新（中国人民大学）

内容摘要：民法典合同编将物业服务合同规定为典型合同，实现了从无名合同到典型合同的蜕变，对保护建筑物区分所有权人即业主的权利、平衡业主与物业服务人之间的利益关系，具有重要意义。物业服务合同由无名合同蜕变为典型合同的价值，一是加强业主的 法律地位和权利保护；二是规范物业服务人作为受托人的地位和权利保障；三是将双方当事人的权利义务固定，适当对业主倾斜。在物业服务合同履行中，侵权责任编对高空抛物规定的物业服务人与业主双方的义务与责任，也是物业服务合同的重要内容。作为典型 合同的物业服务合同，民法典合同编规定比较完善，包括合同的主体、合同的权利义务内容、合同的责任，以及物业服务合同新旧交替中的权利保障，更好地规范物业服务合同双方当事人之间的法律关系。

关键词：民法典；物业服务合同；无名合同；典型合同；蜕变

论民法典中的居住权

作者：房绍坤（吉林大学）

内容摘要：《民法典》规定了居住权制度。但在《民法典》没有系统的人役权制度且缺乏用益权的情况下，居住权的相关内容都难以准用用益权的相关规定。在居住权制度中，居住权的设立方式、主体范围、客体界定、法律效力、消灭事由等问题，都需要通过解释论进行阐明。明确上述问题，能够丰富与完善我国用益物权体系，并有助于使居住权的规范性效力转化为居住权规范的实际效力。

关键词：居住权；居住权人；设立方式；住宅；法律效力；消灭事由

民法典时代环境权的解释路径

——兼论绿色原则的民法功能

作者：黄锡生（重庆大学）

内容摘要：环境权民法表达的实质是以“权利”话语构造环境利益的民法保护模式，希冀借助“救济型”治理模式所衍生的“私人执法”填补“惩罚型”公权管制的结构性缺陷。民法典没有采纳“设权式”的路径增纳环境权条款，但基于民法典具有滋生权利的开放式构造，仍需在解释论层面进一步释明环境权在民法典中的生成路径和存在样态。环境利益的公共性品格从根本上排斥了将其直接权利化的可能，个体环境利益诉求无法独立于既定利益类型和序列，而仅能通过“赋能式”的扩张解释路径对法典内民事权利进行绿化解释进而获得适用空间。此外，伴随民法典治理效能的增扩及绿色原则的确立，环境公共利益的民法保护意味着已实现了环境权民法表达的初衷。

关键词：环境权；民法典；绿色原则；环境公共利益

【市场经济法治】

公司董事会的职权再造

——基于“夹层代理”及现实主义的逻辑

作者：蒋大兴（北京大学）

内容摘要：流行观点认为，中国应从“股东会中心主义”走向“董事会中心主义”，这一判断未充分考虑企业治理实践中广泛存在的“代理权下沉”。中国公司的组织构造是一种夹层结构——董事会居于股东会与经理层之间，此种夹层机制导致决策层级多、效率低下。公司内部至少存在四层代理权，组织法应介入多层次内部代理行为的调整。拥有法律强权的董事会，在实践中早已“形式化”。大量公司经营决策是由经理层完成，“决策者不管理、管理者不负责”的现象普遍存在。有必要将董事会从日常经营事务中解放出来，让其致力于公司战略改进和经理层评价，股东会也应远离具体经营。由此，公司法应夯实经理层的经营决策职权，与其走向“董事会中心主义”，不如认可“经理人中心主义”。为保持机构弹性，还应允许以公司章程、股东会决议或董事会决议授权、股东协议等方式修正公司机构的法定职权，以此维持公司治理世界的弹性结构。

关键词：董事会；股东会；经理层；职权；夹层代理

金融机构强制性自救的中国价值及法律因应

作者：敖希颖（深圳大学）

内容摘要：打破政府兜底，实现金融机构自救，是降低金融业道德风险以及预防金融危机的重要措施。金融机构强制性自救作为“后危机”时代国际金融法变革中最具创新性的举措之一，能否在我国发挥作用？通过分析“政府救助”的局限及其变化，解读金融机构强制性自救的立法逻辑及功能不难发现，金融机构强制性自救在我国不仅能避免道德风险，维持金融机构持续经营价值，重新分配破产损失，加强市场约束，加强跨境金融集团可处置性，还能进一步推动我国系统重要性金融机构的混合所有制改革，调整金融市场结构， 促进行业公平竞争。如未来我国选择为金融机构强制性自救立法，建议在借鉴国际立法实践的基础上，优化自救机制的上诉程序，赋予债权人附条件的查阅权与质询权，赋予处置当局处置优先的权力，以及有条件地承认他国的处置安排。

关键词：政府救助；强制性自救；系统重要性金融机构；破产风险处置

【民刑交叉法治专题】

公私法一体化视野下公序良俗原则的刑法适用

作者：刘艳红（东南大学）

内容摘要：探讨民法公序良俗的刑法适用，是刑法理论因应民法典时代公私法之间如何融合发展问题之体现。民法公序良俗与刑法罪刑法定在概念的特定性、开放性以及价值理念和具体内容等方面均相抵牾，二者之间具有天然违和性。然而，实然层面，公序良俗早已打通了进入刑事实证法的通道；应然层面，公序良俗刑法适用只可限制难以禁绝。基于公私法一体化视野，公序良俗刑法适用的功能定位应为弱调节性补充原则。为防止道德法庭的刑事司法化，公序良俗不能成为刑法的入罪原则，但刑法可接纳立足于该道德性原理上的出罪尝试，以弥补我国《刑法》出罪机制不畅之天然缺陷。公序良俗是隐居在法律规则幕后的条款，在刑法的具体适用方式上，宜将之嵌入具体犯罪构成要件解释之中并充分说明适用理由；反对刑事判决书直接援引公序良俗原则，以防止其嬗变为刑法定罪量刑的一般性原则。刑法适用公序良俗原则应特别防止未来刑事立法和刑事司法的伦理主义化。

关键词：民法总则；公序良俗；罪刑法定；弱调节性补充原则；出罪；对风俗的犯罪

民法免责事由与刑法出罪事由的互动关系研究

作者：孙国祥（南京大学）

内容摘要：面对无法停止的犯罪化趋势，刑法中法定的出罪事由相对供应不足。基于法秩序统一性的立场，出罪事由具有开放性特征。《民法典》的通过与实施，为刑法出罪事由的发展提供了契机。通过民法与刑法的对话，可以发现，一方面，民法和刑法整体的规范指引方向是一致的，刑法可以从被害人同意、自甘风险、自救行为、赔偿和解等民法中更加丰富的免责事由发现能够适用于刑法的出罪事由，从而充实刑法的出罪资源。另一方面，规制目的的差异以及刑事政策的作用，民法中的免责事由和刑法中出罪事由的判断并不完全等同。民法中的正当防卫与刑法中的正当防卫在防卫限度的判断上存在着差异，形式上可能导致刑法上的正当防卫行为却被民法认定为防卫过当行为的矛盾，但此种矛盾是二者基于不同规制目的形成的，并没有也不会从实质上消解法秩序统一性。

关键词：民法典；免责事由；出罪事由；正当防卫

信用权保护规则的刑民一体化构造

作者：夏伟（中国政法大学）

内容摘要：信用兼具人格属性与经济价值。科学构造信用权保护规则，必须同时兼顾民法的规范功能、行政法的惩戒功能以及刑法的保障功能。当前信用法治化建设呈现明显的行政（法）主导性，在此背景下，对信用保护有所欠缺的民法和刑法应加快推进信用权保 护规则的一体化构造。对于民法而言，立足于民法典编纂的契机，应跳出以名誉权涵摄信用的传统逻辑，将信用权在民法典人格权编中规定为具体人格权，以在前置法中确立信用权保护的一般规则。对于刑法而言，基于刑民一体化的基本立场，应根据民法的修改顺势接纳信用为名誉法益之外的新型人格法益，并分别增设妨害信用罪和对损害商业信用、商品声誉罪进行适当扩容，以实现对自然人信用和法人信用的平等且有效保护。

关键词：信用权；刑民一体化；精神人格；经济价值；立法空白

民法典编纂对侵害名誉类犯罪的教义学启示

作者：张梓弦（北京大学）

内容摘要：《中华人民共和国民法典》人格权编第1024条对于名誉之定义及第1025条在特定领域的免责事由之规制为刑法教义学提供了相当程度的指引性。以民法典编纂为契机，重新审视我国侵害名誉权类犯罪实为必要。一方面，民法典的思考模式直接决定了 名誉的内涵应局限于外部的名誉，且我国刑法诽谤罪中的“捏造”和“虚假事实”应理解为表里关系，解释论层面的核心也应着眼于“捏造”而非“虚假事实”。另一方面，通过分析民法中名誉权与隐私权的关系之变迁亦可对我国侵害名誉类犯罪的体系性思考有所裨益。亦即，侮辱罪和诽谤罪虽共享同一个外部的名誉概念，但在此外部的名誉概念之下，应认识到名誉具有规范性和隐私性的一面，进而导致两罪的处罚范围不尽相同。

关键词：民法典；外部的名誉；捏造事实；隐私权

【立法研究】

我国商业标识法律保护制度的协调与完善

作者：田晓玲（西南政法大学）

内容摘要：商业标识的保护模式一种是设权保护模式，以《商标法》为代表；另一种是侵权法保护模式，以《反不正当竞争法》为代表。以法益保护模式相关理论为指导，重在厘清《商标法》和《反不正当竞争法》保护商业标识的界限。驰名商标跨类保护、反向假冒和抢注域名不属于侵犯商标权的行为，应当纳入《反不正当竞争法》调整。《反不正当竞争法》应当在混淆类不正当竞争行为之外，增加淡化和阻碍竞争两类针对商业标识的不正当竞争行为类型。如此，《商标法》和《反不正当竞争法》各司其职，相互配合，商业标识或可得到周延、恰当之保护。

关键词：商业标识保护；设权保护模式；侵权法保护模式；反不正当竞争法保护