《当代法学》2020年第5期目录及摘要
民法典专题
对我国《民法典》上 “ 民事责任” 的体系化考察 李永军
论日常家事代理权视角下的夫妻共同债务构成 李洪祥
黑社会性质组织犯罪专题
论黑社会性质组织的非法控制(危害性)特征 陈兴良
黑社会性质组织“组织特征”解释论 魏东
知识产权法学基本范畴专题
后民法典时代知识产权法学的私法研究范式 李建华
知识产权制度设计的省思——以保护对象的属性和利用方式为逻辑起点 李雨峰
论宪法全面实施 范进学
论刑事指导性案例对刑法解释功能的补足 李佳欣
论我国关联企业实质合并预重整制度的构建 龚家慧
服刑人员养老金: 惩罚性剥夺抑或限制性保护——劳社厅函 [2001]44号及补充说明函之检讨 汤闳淼
论刑事证据的同一性审查 孙锐
我国新诉讼资料释明的反思与重构——以《九民会议纪要》与《新证据规定》为中心的解读 任重
论《联合国国际货物销售合同公约》的动态解释及可参照资料 姜作利
探春断事：法律决策的情境与性情 徐忠明
·民法典专题·
对我国《民法典》上“ 民事责任” 的体系化考察
作者：李永军，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师。
内容提要：无论从 《民法典》的体系结构，还是从各编的实际内容看，《民法典》 在总则编中规定 “ 民事责任” 一章都是不必要的。各编中出现责任混搭或者责任全能等现象， 都是对民法典体系化的违反；在物权编中不仅规定了与物权性质符合的救济方式，还有侵权责任方式，甚至提醒解决纠纷的方式———物权受到侵害的，权利人可以通过和解、 调解、 仲裁、 诉讼等途径解决。 学理、 立法和判例规则对于负担行为与处分行为的模棱两可， 导致了我国 《民法典》上许多请求权基础难以确定，例如，法律行为或者合同被认定无效后，返还财产的请求权基础是什么 ( 亦即双方的责任是什么)? 另外，民法实体法与程序法如何在 “ 责任聚合” 的情况下有机协调适用? 这也是 《民法典》实施后面临的巨大问题。
关键词：民事责任； 侵权责任；产品责任； 物权救济；责任竞合
论日常家事代理权视角下的夫妻共同债务构成
作者：李洪祥，吉林大学法学院教授，博士生导师。
内容提要：《民法典》正式在立法层面确立了日常家事代理权和因日常家事代理权所负债务为夫妻共同债务的认定标准， 以 “ 家庭日常生活需要” 为界将日常家事代理权范围内的债务推定为夫妻共同债务、 超出范围的推定为夫或妻一方的个人债务， 司法实践中运用日常家事代理权解决夫妻共同债务问题在 《民法典》颁布之前已经存在。 日常家事代理权这一源于古罗马的制度是为赋予妻独立的因家庭日常事务对外进行经济往来的自由而产生的， 后发展为夫妻双方相互享有的 “ 权利” ， 将该制度用来解决夫妻共同债务问题有其利的一面， 但弊的一面在 《民法典》之前的司法实践中已然盖过其利的一面， 且其在处理夫妻共同债务问题方面的功能并非无可取代，在我国的适用仍然存在风险，而且其发展空间有待时间及实践检验， 限制日常家事代理权范围或者直接取消日常家事代理权是值得探讨的努力方向。
关键词：日常家事代理权；夫妻共同债务；利弊分析；适用风险
·黑社会性质组织犯罪专题·
论黑社会性质组织的非法控制(危害性) 特征
作者：陈兴良，北京大学博雅讲席教授，博士生导师。
内容提要：黑社会性质组织的非法控制 ( 危害性) 特征，是司法实践中认定黑社会性质组织的重要根据。相对于黑社会性质组织的其他三个特征，非法控制 ( 危害性) 特征具有一定的评价性和抽象性，因而在司法认定上存在一定的难度。黑社会性质组织的非法控制 ( 危害性) 特征可以分解为；非法控制和危害性这两个既相互联系又相互独立的要素。非法控制是指对社会生活的实际支配，而危害性是指对社会的重大影响。在正确界定非法控制 ( 危害性) 特征的基础上，应当根据司法解释的规定，对非法控制的实现途径和危害性的客观表现进行科学把握，从而为认定黑社会性质组织提供刑法教义学的根据。
关键词：黑社会性质组织；非法控制；危害性
黑社会性质组织 “ 组织特征” 解释论
作者：魏东，四川大学法学院教授，博士生导师。
内容提要：针对黑社会性质组织 “ 组织特征” 的立法规定——“ 形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”，刑法解释论上出现了众多理论争议，司法实务中也存在较多差异，亟需进行理论厘清。基于功能特征关系论和社会团结理论的综合考量， 借鉴既有的 “ 三要素解构法” ，黑社会性质组织 “ 组织特征” 的法理内涵可以概括为稳定组织性、 高级群体性 ( 次级群体性)、 群体威权人格性等三方面， 由此展开规范诠释可以消解各种解释论分歧，得出合法、 合理、 合目的性的刑法解释结论。
关键词：黑社会性质组织；组织特征；稳定组织性；高级群体性；群体威权人格性
·知识产权法学基本范畴专题·
后民法典时代知识产权法学的私法研究范式
作者：李建华，吉林大学法学院教授，博士生导师。
内容提要：尽管我国知识产权法学研究已经取得较快发展，但我国知识产权法学界目前主要采用的 “ 诸法合体” 综合研究方法存在比较明显的缺陷。《民法典》颁布后， 我国知识产权法学界需要对 “ 诸法合体” 综合研究方法进行深刻的反思。 知识产权法学需要摆脱对民法学的过度依赖，需要确立知识产权法学独立的私法研究范式。知识产权法学的理论创新和突破、 知识产权法学科的独立和成熟、 知识产权在后民法典时代的定位和立法安排等问题的最终圆满解决，都有赖于其私法研究范式的确立和推动。
关键词：民法典；知识产权；诸法合体；私法；研究范式
知识产权制度设计的省思
——以保护对象的属性和利用方式为逻辑起点
作者：李雨峰，西南政法大学民商法学院教授，博士生导师。
内容提要：互联网、人工智能等新技术的发展给知识产权制度带来诸多挑战，这些挑战的内容之一是某些新对象是否应纳入知识产权的保护范畴。 关于知识产权对象的界定存在本质主义和谱系学两种进路。知识产权对象的可共用性、 主观意义性构成了学界的重叠共识。 知识产权对象的属性与利用方式，决定了知识产权与物权的区别，对象属性与利用方式的类似也决定了著作权、专利权、商标权等同属于一个权利群落，具有“家族相似性”。以此为逻辑起点，知识产权的制度框架得以构建。知识产权制度设计的未来模式也应按此逻辑展开。
关键词：知识产权对象；可共用性；主观意义性；传播行为；制度设计
论宪法全面实施
作者：范进学，上海交通大学特聘教授，博士生导师。
内容提要：宪法全面实施是建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家的内在要求，是推进国家治理体系和治理能力现代化的必然选择，它要求从宪法序言到宪法正文，从宪法规定的国家根本制度、基本制度与重要制度，到宪法规定的基本原则与基本规范确立的所有内容，在主权管辖的空间区域内，都必须得到普遍的落实。在我国，全面实施宪法的途径与方法主要包括法律实施、宪法监督、宪法解释、宪法运用、政治动员与宪法遵守等六种。宪法是否全面实施的评价标准，主要就是观察和评判宪法本身的规定与要求的落实情况。
关键词：宪法；宪法全面实施；实施方法；评价标准
论刑事指导性案例对刑法解释功能的补足
作者：李佳欣，《吉林大学社会科学学报》副编审， 法学博士。
内容提要：我国特有的抽象刑法解释模式有其天然的不可自足性，要求刑事指导性案例的适时纳入。但指导性案例在司法实践中能否发挥以及多大程度上发挥作用，如何与我国特有的抽象刑法解释模式相契合，需要对其制度属性进行深入剖析。刑事指导性案例兼具判例属性与解释属性，可通过其个案解释功能对刑法解释进行功能弥合。刑事指导性案例的数量合理扩充，是发挥其个案解释功能的基础保证；刑事指导性案例与刑法解释的功能分立，是保持其司法适用独立性的制度保证；刑事指导性案例对刑事政策的呼应，是体现其司法公正的理念保证。我国刑事指导性案例完全可纳入现有的刑法解释体系，作为对刑法解释功能的扩充与补足，以安全有效地发挥刑法解释功能。
关键词：刑事指导性案例；刑法解释；个案解释；判例
论我国关联企业实质合并预重整制度的构建
作者：龚家慧，华东政法大学经济法专业博士研究生。
内容提要：实质合并预重整制度兼具庭外重组与庭内重整的优势，能够在拯救困境关联企业、 保障债权人合法利益方面发挥作用，构建关联企业实质合并预重整制度具有必要性和可行性。在制度构建方面，为破除现有法律空缺所带来的困扰，应当以立法的方式赋予实质合并预重整制度以法律效力，并将其纳入现行破产法律体系之中；在制度内容安排方面，应当着重解决预重整一般规则无法适用的问题，充分考虑实质合并与预重整结合的特殊性，使之满足主体特殊性基础上的制度要求；在制度作用发挥方面，应当明确各参与者的角色定位，确保各自职能的 “ 到位” 而不 “ 越位” ；在制度成果转化方面，应当通过与破产重整全方位的衔接保障企业拯救目标的实现。
关键词：关联企业；实质合并；预重整；企业拯救
服刑人员养老金：惩罚性剥夺抑或限制性保护
——劳社厅函 [２００１] ４４ 号及补充说明函之检讨
作者：汤闳淼，中国人民大学法学博士后流动站研究人员，辽宁大学副教授，法学博士。
内容提要：剥夺服刑人员养老金应以生存保障为底线，严格适用法律保留原则。从规范目的来看，剥夺监内服刑人员养老金虽具有一定合理性，但仍有必要完善缴费中断后续保、续费规则，确保养老金期待权向请求权的转换；可以设立遗属养老金申请———审查制度，适度保护基于移转形成的遗属养老金请求权。就规则解释而言，应对劳社厅函 [2001] 44号及其补充复函做出检讨和调适；对 “ 服刑” 做限缩解释，以排除对涉案人员与社区矫正人员养老金的适用；对 “ 必要生活费用” 进行扩大解释， 以有效保护服刑人员养老金的财产利益。
关键词：服刑；退休人员；养老金请求权；期待权；财产价值
论刑事证据的同一性审查
作者：孙锐，东北师范大学政法学院讲师、 博士后研究人员。
内容提要：刑事证据的同一性审查，旨在确定出示证据与主张证据是否同源的问题。若证据不具备同一性，那么，其与案件事实的实质关联将随之割裂，当属证据资格规则范畴。在对证据同一性审查之本质与功能予以反思的基础上，有必要将鉴定意见纳入同一性审查的适用对象。继而根据传统实物证据、视听资料与电子数据、鉴定意见的不同形式及特点，提炼证据同一性审查的三种模式；“ 证据特征与证据来源” 模式、 “ 存储载体与存储内容” 模式、 “ 鉴定资质与送检材料” 模式。随着非同一推定制度的提出，免除了被告人的初步证明责任， 标志着同一性证明的启始。
关键词：同一性审查；证据资格；鉴定意见；审查模式；非同一推定
我国新诉讼资料释明的反思与重构
——以 《九民会议纪要》与 《新证据规定》为中心的解读
作者：任重，清华大学法学院副教授，博士生导师。
内容提要：《九民会议纪要》 系统总结了我国司法解释和审判实践中的释明规则，并呈现出新诉讼资料释明的发展趋向，要求法官避免机械适用 “ 不告不理” 原则，借助释明实现纠纷一次性解决。 不过，新诉讼资料释明在我国并无规范基础， 也无广泛的实践支持， 其背后是对 《证据规定》 第35 条第1 款规范目的的扩大理解与适用。《新证据规定》第 53条第1款将纠纷一次性解决的单一目标转换为当事人权益保护、 最大限度节约司法资源以及促进人民法院依法审理的多元目标， 其不仅不排斥释明， 反而与释明形成有机统一体。 《新证据规定》要求释明应建立在当事人辩论和案件审理焦点的基础之上，通过案件事实的明确化和完整化识别当事人的诉讼目标， 由此将 《九民会议纪要》中的新诉讼资料释明拉回当事人权益保护的范畴，强调对当事人意志的尊重。以 《新证据规定》为基准， 《九民会议纪要》 并未真正在我国建立起新诉讼资料释明，相关释明依旧限于当事人提出的诉讼资料范畴。
关键词：新诉讼资料释明；九民会议纪要；新证据规定；变更诉讼请求；纠纷一次性解决
论«联合国国际货物销售合同公约»的动态解释及可参照资料
作者：姜作利，山东大学法学院教授， 博士生导师。
内容提要：《联合国国际货物销售合同公约》作为当今世界唯一由联合国制定并通过的有关国际贸易法的国际公约， 在统一国际贸易合同法方面发挥着重要的作用。 遗憾的是，由于 《公约》 订立年代久远、诸多条款含义不清、 法律漏洞太多及自身解释规则不够明确、具体等原因，《公约》远不能适应经济及法律全球化飞速发展的需要。考虑到 《公约》不可能像国内法那样进行及时修订，鼓励各国裁决机构积极运用动态解释来参照相关资料 ( 如公约的一般原则、 外国判例、学者著述及国内法等) ，有助于澄清 《公约》的模糊规定或补缺填漏，促进 《公约》的统一解释和适用，实时解决新形势下的新问题。 动态解释具有悠久的历史，得到诸多法理及许多裁决机构司法实践的支持，符合公约目的与宗旨的要求，具有不容置疑的合理性。 各国裁决机构在动态性参照相关资料中，应在遵循 《维也纳条约法公约》的整体解释原则的前提下，优先适用 《公约》自身规定的解释原则。同时， 应紧密结合新形势下的新问题，合理、 公正地进行识别和解释，充分发挥可参照资料的作用。 只有这样， 才能既有效抑制司法能动性，又能确定公约用语的新意，实现 《公约》 关于减少法律障碍和促进国际贸易发展的目的和宗旨。
关键词：动态解释；统一适用；国际性质；外国判例法， 可参照资料
探春断事:法律决策的情境与性情
作者：徐忠明，华东政法大学 “ 经天学者” 荣誉教授，中山大学法学院教授，博士生导师。
内容提要：《红楼梦》第55回记载了探春掌理贾府时裁处赵姨娘兄弟赵国基丧葬费的争议事件，影响探春决策的因素，除了祖宗规矩以外，尚有决策时的情境结构与决策者的个人性情。 对决策者来讲，究竟是依照法律抑或是参酌情理来裁判，实际上是受到了“ 情境” 和 “ 性情” 的深刻影响。如果脱离了这两个因素来谈论法律决策，虽然也能揭示法律实践的某些特色，但仍不能揭破法律决策的深层机制。
关键词：红楼梦；探春；法律决策；情境；性情