专题絮语
汤欣 清华大学法学院
《公司法修订草案》公开征求意见，是国内市场经济立法的一件大事，也是近期引起商法学界热议的首要议题。本刊延请名家，就法律修改中的若干重大问题陈述己见。
“缺乏基本原则的法律难以被信仰和敬畏”（刘俊海教授语），《论公司生存权和发展权原则》一文力主对于生存和发展两项权利的尊重和保护应是公司法上的首要原则。从比较法角度进行观察，始于2005年的日本公司法现代化改革将放松管制、事前规制、精细化立法列为其立法指导原则，《公司法立法指导原则的研究》一文指出以上三项原则在日本法上的实践既有经验、亦有教训。《中国公司理论的演变和制度变革方向》一文冷眼旁观国内企业法制40多年的演进历史，认其经历了从合同到财产，再到合同、财产、实体三元冲突的不同发展阶段，在今天已呈多元化的发展态势，公司修法可采制度充分供给的思路，提供更加丰富的规则，允许公司自行选择公司治理模型。
本次立法修改中拟定维持基本公司形式的规定，为学术界在此方面的持久讨论暂时画上了一个逗号。《公司类型与公司法体系效益》一文则提出了“同类合并再区分”的公司类型深度改革方案。公司资本制度是本次公司法修改中的重点方向，《股东出资义务的性质与公司资本制度完善》一文强调股东的出资义务兼有法定性与约定性的双重属性，尤以前者为重。拟修改现有立法模式，《有限公司股权对外转让的自由与限制》一文主张有限公司非瑕疵股权的转让均应采取自由转让的基本原则。《公司债券的私法本质及规则展开》一文则提出本次修改应当达成统一的公司债券纠纷裁判规则，推动形成符合市场化和法治化要求的公司债券规则体系。
“每个人眼中都各有一部理想的公司法”（赵旭东教授语），从原则到实操、由理念入具体，本期组稿所集七篇文字，希望为在未来日臻理想的公司法建构呈现《清华法学》的点滴贡献。
论公司生存权和发展权原则——兼议《公司法》修改
作者：刘俊海（中国人民大学法学院）
内容摘要：公司法的首要原则是尊重与保障公司的生存权和发展权，促进公司生存维持与可持续发展。该原则旨在增强公司活力，保护市场主体，减少僵尸公司。该原则具有公序良俗属性，与之抵触的法律行为无效。该原则应载明于公司法总则，并贯穿于公司法规范体系和公司生命周期。公司登记制度要着眼于提高公司存活率与竞争力。为维护公司可持续发展利益，使其免遭自治失灵之苦，建议激活股东代表诉讼，明确目标公司签署的对赌条款无效，原则上禁止公司为他人债务作保。公司治理的核心在于增强公司可持续发展能力。公司解散、破产及设立无效案件裁判要致力于促进公司存续，尽量不解散公司。打破公司僵局的公司解散之诉应尽量调解结案。行政监管和处罚措施的选择应着眼于促进公司可持续发展。建议对上市公司与实质违法者采取差异化处罚政策，避免公众投资者遭受二次伤害。追究企业家刑责时要促进公司生存。市场监管重心应由产品转向公司治理。
关键词：生存权 发展权 公司登记 公司对赌条款 公司治理监管
公司法立法指导原则的研究——以日本公司法现代化改革为中心
作者：朱大明（东京大学法学政治学研究科）
内容摘要：在公司法修改中立法指导原则作为其灵魂将会对立法产生重大影响。不同的国家在公司法的立法中所采用的立法指导原则不仅存在差异，甚至对于同样的立法指导原则也会有不同的态度。在我国的公司法理论中对于公司法立法指导原则关注的并不多。在当前中国公司法修改的重要时间点，没有明确的公司法立法指导原则，没有对公司法立法指导原则的深刻理解，对公司法修改的效果乃至于对公司法未来的长远发展都会产生重大影响。而这一点事实上在2021年12月24日公布的公司法修改草案中已经有了明显的体现。关于公司法的立法指导原则，堪称日本公司法历史上最重要的一次改革，即日本公司法现代化改革为我们提供了一个难得的素材。在这场对日本公司法产生深远影响的公司法立法活动中，日本将放松管制、事前规制、精细化立法作为其最重要的立法指导原则。事实上这三大原则在我国的公司法修改草案的制度设计中也都有所表现。笔者通过对日本公司法现代化改革的全面深入的考察，并结合我国的公司法修改草案与我国的实际情况，认为我国公司法修改可以参考日本公司法的经验与教训，在充分认识到这三大立法指导原则的功能与其副作用的前提之下，构建符合我国国情的公司法立法指导原则。
关键词：公司法修改 放松管制 事前规制 精细化立法 公司法立法指导原则
中国公司理论的演变和制度变革方向
作者：邓峰（北京大学法学院）
内容摘要：规则、标准形成制度，而具体制度的采纳则有赖于法律理论，以及更为深层的正义观念。公司法也不例外。从理论视角进行考察，中国公司法40多年的演进历史表现出从合同到财产，再到合同、财产、实体三元冲突的不同阶段。不同的理论实际上在“公司是什么”的实证性命题和“如何是好的公司法”的规范性命题中形成分野，在中国现行法之中呈现出共时、层叠、积淀的存在。中国《公司法》的修订应当面对这种理论分歧并承认冲突的存在，提供更加充分的规则，允许公司自行选择公司治理模式，回应现实的复杂和多元需求的挑战。
关键词：公司法 公司治理 公司理论 比较法 公司立法
公司类型与公司法体系效益
作者：沈朝晖（清华大学法学院）
内容摘要：随着股份公司和有限公司同质化，我国公司类型“二分法”导致同质的公司适用两套不同规范，也不能满足实践的多样化需求；2021年《公司法（修订草案）》出现较多的转致条款与重复立法。在下一阶段的二次审议稿或更长远的公司法现代化过程中，我国公司类型的改造应“同类合并再区分”：将股份公司按照公开性的标准划分为公开公司与封闭公司，由其中的封闭公司形态将有限公司同质化的制度内容进行体系化合并；保留有限公司形态，将有限公司的内在属性改造为第三形态，借鉴UNCITRAL《有限责任企业立法指南》第三形态制度元素，赋予有限公司的名称以新内涵，从而确立股份公司与有限公司的鲜明区分度。
关键词：同类合并再区分 第三形态 合同自由 有限责任 体系效益
股东出资义务的性质与公司资本制度完善
作者：朱慈蕴（深圳大学法学院、清华大学法学院）
内容摘要：2021年12月下旬，经全国人大常委会第一次审议的《公司法（修订草案）》公之于众，其中与公司资本形成制度相关的内容，是在全面承继之前公司法历次修正成果的基础上，又作的一些完善。其中的亮点有引入公司资本催缴制度、股东经催缴仍未缴纳时的失权制度和公司不能偿债时可以请求未届出资期限的股东提前出资的制度等。这些修正无疑对完善公司资本制度意义重大，但仍有继续完善的空间。本文认为，若需进一步在立法层面上提出完善公司资本制度的修改建议，或者希望为司法实践中解决形形色色的出资纠纷时提供较为一致的裁判规则，我们首先要明确公司资本制度涉及的股东之间以及股东与公司之间的各自地位，还需明辨股东出资义务的双重性质对公司资本形成的影响。本文探讨了股东出资义务的法定性与约定性，强调公司法应当对股东出资义务的双重性予以维护，以及强化公司主体的能动性对公司资本安全意义重大，同时还将积极评价公司法草案对公司资本制度的修正。
关键词：股东出资义务 公司资本制度 全面认缴制 加速到期 瑕疵股权转让
有限公司股权对外转让的自由与限制——以利益位阶理论为视角展开
作者：梁上上（清华大学法学院）
内容摘要：我国公司法将有限公司股权转让分为内部转让与外部转让。股权内部转让采取自由主义，股权对外转让采取股东许可主义。从公司法修改的历史演进看，重回1993年公司法的公司许可主义模式并不可取。有限公司股权对外转让的规则体系需要重构。根据转让股权是否存在瑕疵，可以分为非瑕疵股权的转让与瑕疵股权的转让。对于非瑕疵股权的转让，不论股东许可主义还是公司许可主义，都违反了复杂利益关系网络中的利益关系位阶理论的基本原理，都不妥当。从“原则—例外”与利益关系中不同位阶的匹配性看，有限公司股权转让应该采取“以自由转让为原则，以限制转让为例外”的模式。限制非瑕疵股权的转让可以来自于法律的直接规定，也可以来自公司章程等方式的约定。在瑕疵股权转让的复杂利益关系网络中，转让股东与公司、设立时的其他股东、董事、高级管理人员处于同一位阶。结合债权债务概括转移的法理，瑕疵股权转让不但需要获得公司的许可，还应该获得公司设立时的其他股东、公司增资时董事的许可。
关键词：股权转让 瑕疵股权 利益衡量 利益位阶 限制
公司债券的私法本质及规则展开
作者：叶林（中国人民大学法学院、中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容摘要：我国公司债券在种类上经历了从企业债券到公司债券，再到债务融资工具的演变过程，反映了我国公司债券融资政策的历史变迁。三种债券均为“公司信用类债券”，具有“还本付息”“有价证券”和“集体因素”的属性，理应适用相同或相似的私法规则，一并适用《公司法》公司债券规则。公司债券表彰的是金钱债权，但因其具有有价证券和集体因素，从而有别于金钱借贷合同。在处理公司债券纠纷时，不应简单适用合同解除的民法规则。立法机关在修改《公司法》中，应当重视公司债券的有价证券地位和集体因素，发展相对独立的公司债券规则体系，分类引入债券持有人会议和受托管理人制度，减少对公司债券发行和交易的过度控制，指导形成统一的公司债券纠纷裁判规则，推动形成符合市场化和法治化要求的公司债券规则体系。
关键词：公司债券 证券 债券持有人 利益冲突 债券违约
论合同相对性原则
作者：崔建远（清华大学法学院、清华大学、中国法学会民法学研究会）
内容摘要：合同相对性原则，系债权区别于物权、人格权、知识产权的标志性品格，决定了众多的债权及其发生原因之一的合同的规则是这样的，而非那样的，从而形成具有特色的合同法乃至债法。合同的相对性原则并非不受限制地适用，而是在不同的地方被突破了。法律就某些案型突破合同的相对性，其依据和机理不尽相同，有些确有必要和道理，有的则值得商榷。合同具有相对性，并不意味着在任何情况下第三人都不可以就合同的约定主张什么。不要说在合同为第三人约定了权利甚至义务的情况下，该第三人可以援用或拒绝此类约定，就是某合同及其项下的权利义务是一种客观事实，也可被第三人作为证据来举出并引出自己所需要的结论，如澄清法律关系，或证明系争的债权已被转让，或系争债务已由他人承担，对抗合同当事人；但第三人无权援用其以拒绝履行自己本应给付的义务，除非该合同属于《中华人民共和国民法典》第523条规定的类型。
关键词：相对性 涉他效力 根本性品格 突破相对性 援用
“旧法律”还是“新权利”？——1689年英国《权利法案》再研究
作者：于明（华东政法大学法律学院）
内容摘要：英国《权利法案》是世界历史上最著名的法律文件之一，但中文文献却一直缺少对《权利法案》的深入的研究。在传统解读中，《权利法案》的接受被视作威廉获得王位的前提，其内容只是对《大宪章》以来的英国“古老自由与权利”的重申。更深入的解读表明，《权利法案》并不构成议会授予王位的交换条件，其中大多数的权利条款也并非“古代宪法”的复辟，而是在革命过程中确立的“新权利”，在根本上改变了英国传统宪制的权力格局。诉诸“古代宪法”话语的传统叙事，既源自普通法法律人在制定过程中的主导地位，更来自英国的新兴有产阶级重建政治新秩序的现实考量。《权利法案》所确立的议会主权原则，构成了对“古代宪法”和“君权神授”的双重否定，因此有理由被视作英国“现代宪法”的开端。
关键词：权利法案 请愿条款 英国宪法 古代宪法 议会主权
重大突发事件应对中的政治动员与法治
作者：林鸿潮（中国政法大学法治政府研究院）
内容摘要：重大突发事件应对中的政治动员有助于促进公共部门的组织适应，极大提升应急行动效率。这是我国的制度优势，也是新冠疫情防控取得重大战略成果的重要原因之一。但是，政治动员所产生的强大“政治势能”和激起的地方绩效竞争容易诱发应急措施过度施行，扩大应急行政中公、私权两端的失衡状态，特别是造成应急行政政治化，悬置应急法治的制度框架。对于突发事件应对中的政治动员，现行法采取前置和外置于应急行政过程的设计，明显脱离实际，无法回应实践。为了保障政治动员模式之下的应急法治，应考虑将“党的领导”原则导入应急领域的重要法律，为政治动员纳入法律视野提供“接口”。在此基础上，将实施政治动员的主体限定在中央和省两个层级，以避免地方上对应急行政的过度政治“包装”。同时，通过接续法律责任追溯链条，还原“遁入”政治的应急行政活动，将其重新置于法律预设的控权框架之下。
关键词：重大突发事件 政治动员 制度优势 应急法治
网络时代社会治理的消极刑法观之提倡
作者：刘艳红（中国政法大学刑事司法学院）
内容摘要：网络的技术驱动性与普及性使我国社会进入了不同于传统社会的网络社会形态，并对社会治理体系和治理能力现代化提出了新要求。社会治理现代化的路径是法治化，法治化的核心是良法善治。我国当前网络空间的刑事治理仍然沿用的是传统社会的国家中心主义模式，当下盛行的刑法积极主义立场继续强化了社会治理的国家干预性，过度依赖刑法惩罚模式导致了网络犯罪刑事治理机制短效的问题。为了实现网络社会“共建共治共享”治理共同体的建构目标，网络空间刑事治理应提倡以尊重网络时代的契约规则和技术规则为前提，以激活多元化刑罚替代性措施为手段，在刑法干预上注入比例原则和法益保护辅助性的消极刑法观。消极刑法观的内容与构造包括消极的法益观、消极的不法·责任论、消极的刑罚论，倡导以个人法益为基础、拒绝犯罪论体系功能化、追求释放刑罚实效性。消极刑法观能在网络时代促进社会治理的良法善治，改善刑法万能主义对其他治理主体和治理规范的挤压现状，在维持刑法惩罚法属性的同时襄助多元共治的治理格局，进而提高国家网络空间社会治理法治化水平。
关键词：网络时代 社会治理法治化 消极刑法观 比例原则 共建共治共享
《新加坡调解公约》的困境和应对
作者：蔡伟（中山大学法学院、南方海洋科学与工程广东省实验室[珠海]）
内容摘要：《新加坡调解公约》效仿《纽约公约》，拟构建能够使得国际商事和解协议全球流通的监管框架，但其成功实施还存在很大的不确定性。国际商事调解是一种市民社会性质的纠纷解决方式，存在《调解公约》尚无法有效解决的一系列困境：其核心理论问题在于和解协议既判力的构成要素缺失，实践问题在于调解的多样性带来的质量控制难题及国家对和解协议“背书”的困境。这些困境在我国也不同程度存在。这些问题会影响到国际商事和解协议的既判力、跨国/境的执行力和国际社会对《调解公约》的认可度和接受度。面对国际商事调解的困境和《调解公约》带来的行业新发展，我国需要进一步增强国家的扶持和介入，其核心在于国际商事调解机构和调解员的专门化和严格化。
关键词：国家 市民社会 新加坡调解公约 既判力