数字经济的飞速发展为算法的商业应用提供了开放的网络市场外在环境和海量的数据资源内部供给。受主客观因素影响，国内外多次出现了与算法相关的限制市场竞争行为，例如，算法共谋、价格歧视、自我优待等。其中，经营者利用算法作为关键性工具实施的，具有排除、限制竞争效果的算法商业应用行为对市场公平竞争的损害最大，我们将其称之为算法型垄断行为（简称“算法垄断”）。研究发现，由算法介入而产生的垄断行为具有行为主体多元、行为手段隐蔽、实施过程可自主以及效果持续的动态稳定特征。结合算法垄断的法律规制场景，受法律功能主义影响，我们提出了适用于算法垄断法律规制的多元共治模式，力图在事前、事中和事后等不同阶段灵活选用多种法律工具和采用多种法律手段，以实现法治意图和目标，达到法治规范效果。
一、多元共治模式的提出
多元共治模式是指在算法垄断法律规制过程中，依照法律规定，在算法垄断发生的事前、事中、事后等不同阶段灵活选用多种法律工具和采用多种法律手段，以实现法治意图和目标，达到法治规范效果。
算法垄断法律规制的多元共治模式不仅蕴含着规制阶段的多元，还包括规制手段和规制工具的多元等重要内涵。一方面，法律规制介入算法垄断的时间阶段多元。多元共治模式将传统垄断行为的事后规制触角延伸到了事前风险防范、事中行为监管等多个领域。法律可以根据具体的算法垄断案情以及可能对市场的影响程度，选择在事前、事中的任何一个阶段或多个阶段同时介入。另一方面，规制阶段的扩大必然引起法律规制手段和规制工具的更新。为适应不同阶段的法律规制实践，还需配备多元的规制手段以及规制工具。例如，激励性手段与惩罚性手段的选择适用、经营者合规指引与算法自治规则之间的配合与协调。
二、多元共治模式在算法垄断立法规制中的适用
算法垄断的立法规制是指法律制度对算法垄断的禁止性规定。多元共治模式在算法垄断法律规制过程中的顺利施行必须高度依赖于法律制度的支撑，坚持以法律制度为依据。
首先，算法型垄断协议的立法规制在适用多元共治模式时，将重点关注规制对象的修订与完善。算法型垄断协议既包括在竞争者之间达成的横向垄断协议、经营者与交易相对人达成的纵向垄断协议，还包括以平台为中心形成的轴辐协议。因此，算法型垄断协议涉及的主体众多，具有竞争关系的经营者、经营者与交易相对人、平台经营者、乃至算法共谋的协助者等市场主体均应当在立法规制时提前纳入考量范畴，并在法律制度中有所体现。例如，反垄断法在完善和修订过程中需适度考量增加垄断协议的类型，并扩大与之相应的违法行为主体范围，从而推动算法型垄断协议的违法性认定，明确违法主体法律责任的承担，以此填补涉及行为主体立法规制的漏洞。
其次，算法型滥用市场支配地位行为的立法规制在适用多元共治模式时，将重点关注行为类型的补充与规制阶段的完善。一方面，网络市场中的算法型滥用市场支配地位行为不止局限于传统滥用市场支配地位行为类型。例如，平台经营者在提供中介服务的同时还参与平台内市场竞争，对自营业务实施了算法自我优待。这种情况下，拒绝交易、限制交易、差别待遇等传统滥用市场支配地位行为类型均不适用，有必要新增违法行为类型以及具体的违法性判断标准。另一方面，算法型滥用市场支配地位行为的形成受经营者在市场中所起特殊作用的影响，甚至离不开对市场结构的依赖。为此，在立法中明确事前阶段的经营者义务和责任不失为算法垄断立法规制中的良策。
最后，算法垄断违法性的认定原则、豁免条款的适用、正当理由的范畴等事项均需依靠立法予以明确，以指导反垄断实践。在多元共治模式的推动下，反垄断法律制度的完善需结合算法垄断存在的特殊性予以整体性考量，既不宜冲破现有的反垄断法律制度框架，又需要在此基础之上做出革新，以此顺应数字经济市场的发展变化，满足反垄断规制实践所需。
三、多元共治模式在算法垄断执法规制中的适用
算法垄断的执法规制是指反垄断执法机构调查市场中出现的疑似算法垄断，依法认定行为的违法性，而后对违法主体实施行政处罚的过程。多元共治模式适用于算法垄断的反垄断执法时，主要对以下三个阶段的适用带来影响。
首先是多元共治模式在反垄断执法调查阶段的适用。在多元模式的影响下，反垄断执法机构可以由反射性介入转换为前摄性介入，启动算法商业应用行为的市场调研机制。在现阶段，比较可行的做法是由反垄断执法机构主导，启动相关市场调研，深入网络市场、平台市场，了解算法在商品或服务定价中的运用情况，发现存在的问题。对涉及到的其他领域知识，如经济学、信息技术学的理论知识深入学习，听取相关领域专家学者的意见和建议，为反垄断执法打好基础。
其次是多元共治模式在反垄断违法性认定阶段的适用。关于算法共谋的违法性认定，其关键在于举证垄断协议的形成且无豁免情形的存在，而关于算法型滥用市场支配地位行为的认定，关键在于举证经营者在没有正当理由的情况下，实施了滥用市场支配地位排除、限制竞争的行为。在上述违法性认定过程中，多元共治模式取代事后规制模式的突出表现在于：一方面，扩大了垄断协议和市场支配地位的解释范围。另一方面，处理好保护竞争、促进创新等价值之间的动态平衡。在多元共治模式的影响下，反垄断执法者采用利益衡量的解释方法有利于改变僵化的思考模式，在法律规定不明或是没有规定时能有效填补法律空白。
最后是多元共治模式在反垄断行政处罚阶段的适用。反垄断执法机构可以采取多种处罚限制措施：其一，可以对算法问责。不同于法律责任的承担，算法的可问责性近似于一种技术概念，目的是为了确保软件本身在应用过程中能够产生证据，对算法是否在设定的规则内运行起到监督和验证的作用；其二，反垄断执法机构可以根据具体案情依法对其经营结构、业务范围作为限制性规定，在惩罚其违法行为的同时降低未来的算法垄断风险；其三，根据行为人主观意图和客观损害后果，还可以依法让算法研发设计者、算法服务提供者与接受算法服务的经营者等多方主体共同承担反垄断法上的责任。虽然法律责任的承担有条件限制，但上述各类主体至少应当在积极参与并充分了解算法实施垄断行为的事实时承担责任。
四、多元共治模式在算法垄断司法规制中的适用
算法垄断的法律规制不仅需要公权力执法的强力保障，也离不开诉讼执行的司法支撑。多元共治模式对司法规制过程中的举证责任分配规则、完善司法救济行为类型以及明确诉讼请求等方面均产生重要影响。
首先，多元共治模式可适用于调整举证责任分配规则。证据的证明效力决定了反垄断司法裁判的最终走向。由于算法垄断本身具有行为手段的隐蔽性，并且中小经营者与大型经营者、消费者与经营者之间通常实力差距悬殊，再加上算法在商业应用过程中涉及诸多专业技术知识等多种因素的叠加，算法垄断诉讼中的原告一般较难承担相应的举证责任。为充分发挥算法垄断的司法规制效力，在多元共治模式的影响下，有必要在原告和被告之间适当调整举证责任分配规则，提升算法垄断的受害者通过反垄断司法途径维权的积极性。
其次，多元共治模式可适用于司法救济行为类型的完善。算法垄断的诉讼裁判仍需适用多元共治模式，不仅应加强反垄断的私人执行，还需完善反垄断的公益诉讼，集中力量应对算法垄断对司法裁判造成的挑战。随着修订后的《中华人民共和国反垄断法》新增反垄断公益诉讼的规定，未来还需在多元共治模式的影响之下进一步完善和细化垄断行为司法规制中的集体救济机制，以满足算法垄断等新型垄断行为反垄断司法规制实践所需。
最后，多元共治模式可适用于诉讼请求的明确。多元共治模式的重点在于扩大法律规制的对象、阶段、手段等选择范围，以便于司法裁判在面对具体的算法垄断案件时能够选取最合理的方式以实现规制。由此，在算法垄断的司法规制中，当事人的诉讼请求以禁令和认定合同无效为主，兼顾损害赔偿。算法垄断案件由于其隐蔽性、技术性原因使垄断行为受损人的维权成本与败诉风险极高，进而降低了受损人提起反垄断诉讼的意愿。在此背景下，可以尝试参考域外经验，在反垄断诉讼中构建反垄断损害惩罚性赔偿制度，甚至是将惩罚性赔偿作为反垄断民事公益诉讼的损害赔偿原则，以达到激励私人主体提起反垄断诉讼的目的。
作者简介：曾迪，西南政法大学人工智能法学院讲师、法学博士