一、平台互联互通与垄断、创新的相关讨论

　　平台封禁是近年来在竞争法领域讨论较多的问题。关于破除平台封禁，实现互联互通的立法和实践，美国出台了《通过服务交换保障竞争兼容法案》，欧盟出台了《数字市场法》《欧洲互操作法案》；在国内则有国务院反垄断委员会发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》、国家市场监督管理总局发布的《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》等。不难看出，平台间的互联互通是大趋势，平台由封闭走向开放也是不可阻挡的时代潮流。然而学界和实务界对于平台互联互通仍存在两种不同的看法。

　　有观点认为平台互联互通可以有效破解平台对用户的圈占，促使平台将更多心思和资源投入到提升平台服务、增加平台特色上。 还有助于抑制平台将其在某一业务上的优势传导至另一业务领域，从而有效减少平台自我优待、交易歧视等垄断问题。由于平台企业的成功得益于广大消费者提供的数据，因此平台有义务承担更多的社会责任，即开放其生态，与其他平台进行互联互通。

　　但也有意见认为，互联互通带来的抑制创新的效应大于其破除垄断的作用。平台作为数据的收集、整理的主体，其正当的私权同样需加以保护以增加企业的创新和投资动力，并且不受限制的数据互操作会导致搭便车行为，导致产品或服务的同质化，损害消费者利益。 

　　对于这个问题，鲍莫尔的可竞争市场理论可以提供全新的视角。

　　二、可竞争市场理论对平台互联互通的启示

　　（一）平台治理关键在于提升市场的可竞争性

　　可竞争市场理论（Contestable Market）是由美国著名新福利经济学家威廉·鲍莫尔（William Baumol）所提出的。可竞争市场理论设定了一个理想化的情形，即在一个进入完全自由以及退出没有成本的“可竞争市场”中，来自潜在进入者的竞争压力对市场供给者的行为产生很大约束。只要一个市场是可竞争的，来自潜在进入者的潜在竞争就能够起到与实际竞争一样的作用，而这种威胁，将对市场现有经营者行为产生有力的约束，保证市场效率。因此，即使在政府放松管制的情况下，新企业进入市场的潜在威胁会迫使产业内原有垄断企业提高效率，即使此时市场中只有一个厂商，可竞争市场仍然能够实现良好的经济效率。

　　1、规模≠垄断

　　回忆超级平台的发家史，我们会发现这些平台能够繁荣发展的主要原因在于网络效应和规模效应等自然的经济规律，而非平台的不正当行为导致了垄断规模的形成。互联网数字经济的一个最主要特征是，高速和频繁的变动性，或者说是以研发创新和主导权争夺为代表的竞争动态性。 传统市场上，无论是硬件产品还是软件产品，都具有相对耐用的特性，即使产品也有迭代，但并不需要频繁的更新，旧的版本也不妨碍使用（比如微软的Windows系统）。但互联网市场则不同，平台必须不断推陈出新，否则极易被其他竞争者取代。电商平台、网约车、共享单车等等曾经被各大巨头视为主战场的领域，都呈现出多元化竞争的态势。而正是因为这种竞争格局，即使竞争只发生在几个巨头之间，市场价格以及消费者体验依旧保持在相对较高的水平。这可以从侧面说明平台的规模并不是规制的重点，平台的竞争行为是否给市场竞争秩序和消费者福利带来了减损才是问题的关键。也就是说，与其执着于某些平台的高市场份额，不如把问题的焦点转移到提升市场的可竞争性上去。垄断本身并不可怕，只要存在潜在竞争能让垄断者时刻警觉，从而不断进行技术创新和提升消费者体验，这种格局仍然能给社会带来福利。

　　2、平台影响力的跨市场传导是破坏竞争的重要原因

　　无论是烧钱补贴还是投放广告，都属于平台之间的正当竞争，对于消费者而言，这种竞争至少在早期仅限于单个市场时是利大于弊的。但数字经济时代，竞争不再拘泥于某一产品或服务市场，而是趋向于以超级平台为核心的平台生态系统竞争。超级平台一般在多个相关市场上均参与竞争，因而其竞争优势的传导具有普遍性。 

　　平台跨市场进行竞争除了补贴和正常引流，往往还会采取拒绝互联互通或者自我优待等方式。拒绝互联互通具体体现为屏蔽内容、不予直链、不向其他经营者开放API端口等等。这些行为已经超过了正常竞争行为的范畴，平台企业在开拓新业务领域后，通过自身的先发优势建立起极高的进入壁垒，将在一个市场上的支配地位产生的影响力传导到另一个平台，这就会导致在后市场的竞争不足。

　　（二）平台间互联互通是提升市场可竞争性的有效手段

　　1、平台互联互通可以降低进出市场的成本

　　当今我国互联网市场之所以呈现出寡头垄断态势，原因在于以超级平台为核心的互联网生态系统建立起了相当高的壁垒。在平台发展的前期，由于提供免费服务吸引而来的消费者会产生大量的数据反馈，这种反馈越多，平台越能改进其产品和服务，将其技术与客户的偏好相匹配，相应地竞争优势就越大。通过这种效应的叠加，平台最终将获得超高市场份额，同时也培育了客户的消费习惯。此时新进入市场的经营者显然需要付出高额成本和承担高风险，因此这些潜在的竞争者对于进入市场便很可能采取观望态度甚至放弃进入市场。尽管平台在收集数据、分析数据和建立客户消费习惯的环节投入了成本，但这并不意味着经营者理所应当享有垄断性的客户资源，进而引发损害社会公众、消费者福利的风险。

　　究其根本，平台生态系统的建立和核心竞争力得益于海量的用户数据，而数据源于社会公众本身，这意味着平台天生就具有不可否认的公共性。超级平台对其数据资源、数据接入进行一定程度的开放也是取之于社会，再还之于社会；同时，还可以在其高不可攀的壁垒之上开放一个通道，降低其他经营者参与市场竞争的成本，整个市场便会活跃起来。此时，只要通过互联互通让各个平台企业所在的相关市场都保持了可竞争性，则仍然可以在不对其进行分拆的背景下提升整体经济运行效率。

　　2、平台互联互通的根本目的是创新激励和消费者福利

　　要求超级平台履行一定程度的互联互通义务，其一可以避免平台企业固守数据壁垒排除新竞争者，其二可以在降低市场进入成本后吸引更多竞争者入场，提供创新动力，其三还能够为消费者带来更多平台间转换的便利。

　　但需要注意的是，竞争执法的主要目的是恢复市场竞争秩序而不是对头部企业进行打击。目前对平台开出的“罚单”，都是针对其滥用市场支配地位，对市场竞争秩序和消费者福利造成了损害；推进平台间的互联互通也不是对平台的惩罚，而是保证该赛道上的其他经营者，特别是中小企业也可以相对平等地参与市场竞争，为消费者提供更多选择，引导互联网领域的竞争从单纯的商业模式创新发展为技术创新。

　　三、现行法律框架下平台互联互通义务的落实

　　（一）把握平台互联互通义务的对象和程度

　　推进平台间的互联互通要注意方式、程度以及由此引发的具体影响。具体而言，平台互联互通义务的落实应在利益平衡和安全保障两重目标下进行推进。

　　首先，互联互通义务的承担主体应当是具有一定用户规模的平台。互联互通的目的是提高市场可竞争性，降低市场竞争的成本从而鼓励更多企业进入市场参与竞争。大平台掌握的用户数和数据量更大，一般能覆盖到较高比例的互联网用户，只有通过互联网互通打破市场壁垒才能真正提升市场可竞争性，因此互联互通义务的主体应当是大平台。

　　其次，互联互通程度应充分考虑企业的安全防护能力和等级。平台互联互通的实现不仅仅只是开放外链，还涉及到一系列技术问题，比如API接口的开放。API被用于不同软件系统间的交互和通信，API接口允许不同的应用程序之间进行数据传输、信息交换和服务请求，使它们能够相互协作和集成，开放API可以提高开发效率，减少开发成本。但对于不具备较高安全防护能力和等级的中小企业来说，平台间数据获取、传输中的数据匿名化和去密化，需要安全技术成本的大量投入。 如果中小企业也负担开放API的义务，反而可能会减损平台互联互通可能带来的对中小企业创新发展所带来的利益。

　　（二）实现互联互通的竞争法路径

　　现阶段，我国已就基础的内容分享层面的互联互通作出行政指导，但就该等互联互通内涵究竟是否应当然的延伸至数据乃至生态层面，以及该等全层级互联互通是否应作为一项强制性义务对于超级平台进行普遍要求，在学界和实务界尚未达成共识。国务院反垄断委员会《平台反垄断指南》在经营者集中救济措施中要求“开放网络、数据或者平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议、修改平台规则或者算法、承诺兼容或者不降低互操作性水平等行为性条件”；工信部则针对屏蔽外链行为召开行政指导会。尽管监管有以上措施，但总体而言，现阶段平台互联互通的上位法依据仍不够明确，目前也缺乏司法典型判例，这也使得市场实践中不少经营者内容直链被屏蔽的现象仍然存在。在这种情况下，对使用不正当手段获取和滥用市场支配地位、拒绝互联互通的平台企业，可以从《中华人民共和国反垄断法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》的角度进行规制。

　　1、依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条、第12条对平台封禁行为进行规制

　　从《中华人民共和国反不正当竞争法》的路径对平台封禁行为进行规制，可以适用第12条的“互联网专条”，在“互联网专条”里，还可以选择第2款第3项的专门规定“恶意不兼容”或者第4项“小兜底”条款。最后，还可以适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条公认的商业道德和诚实信用一般条款进行“大兜底”。

　　实践中，在运用《中华人民共和国反不正当竞争法》进行规制时，应当注意条款适用的先后逻辑问题。第一步，要分析平台的行为是否构成第12条“互联网专条”的情形。具体而言，首先应当分析是否符合第12条第2款第3项“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”。决定不兼容行为是否有损害及损害大小的因素，主要是“恶意”，而不正当竞争行为的本质就是“竞争损害”，因此对“恶意不兼容”来说，“恶意”不仅是判断损害的一种方法，更是决定损害有无及大小的核心因素。 关于“恶意”的认定，应当具体情况具体分析，从平台经营者的客观行为推测其主观意图，从实施不兼容行为的效果倒推其主观意图。比如平台明知不兼容行为会导致用户使用的不便，对其他经营者造成排除效果仍实施，甚至依据市场竞争情形，有意识地针对特定的经营者采取歧视性不兼容措施，如此便可以被认定为“恶意”。

　　“互联网专条”的“小兜底”条款为尽可能覆盖互联网不正当竞争行为，并未规定较为明确地构成要件。在实务中，“小兜底”条款的适用要满足下述三个条件：（1）行为属于利用技术手段妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。（2）行为不属于该条明确列举的互联网不正当竞争行为。（3）确有受《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的法益因平台的该行为受到实际损害；除上述三个条件外，还应当结合《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条理解，判定平台的不兼容行为是否符合遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守与市场行为规制相关的法律和商业道德。 

　　如果适用第12条都难以对不兼容行为进行认定，那《中华人民共和国反不正当竞争法》的第2条一般条款也可以被用于发挥兜底作用。但需要注意的是，对于一般条款要保持其“谦抑性”，综合对市场竞争秩序和消费者福利的影响审慎适用。

　　2、依据《中华人民共和国反垄断法》相关排他性滥用条款规制平台封禁问题

　　《中华人民共和国反垄断法》对平台拒绝互联互通行为的规制，通常是落入第22条是否构成拒绝交易等具体市场支配地位滥用行为的分析之中。除此之外，反垄断委员会出台的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》也有拒绝交易的相关规定。 《中华人民共和国反垄断法》的适用，首先需要界定相关市场、证明市场支配地位，其次需要分析该行为是否对竞争秩序造成了损害，最后还要分析该行为是否具有可以被豁免的合理性。

　　在界定互联网平台相关市场时，不仅需要考虑双边或多边市场因素，更需要考虑下游市场对上游市场的依赖关系以及封禁行为与封禁结果发生的场景。这就导致在平台封禁的案例中通常需要分析和界定上、中、下游的多个相关市场的竞争情况。 

　　在认定市场支配地位时，根据《中华人民共和国反垄断法》第23、24条，可以分为综合认定和推定两种路径。根据平台的特性，在分析封禁行为实施平台是否具有市场支配地位时，可以结合该平台对于数据的获取和控制能力，而这一点又和平台的用户数量、活跃程度息息相关；还可以考量下游市场对平台的依赖程度，比如平台作为上游在关闭流量入口之后是否会导致下游市场竞争者的经营困难等等。

　　对于拒绝交易行为的反竞争效果分析，相较于考虑平台竞争对手因为封禁行为遭受的损失，更重要的标准是封禁行为是否对市场竞争秩序造成了损害。经营者自由选择与其他经营者交易或者选择拒绝与他人交易都是市场经济中的正常行为，即使某经营者具有超高市场份额，也不意味着其需要做出明知不利于自己的交易行为。拒绝交易制度适用的关键在于有无“正当理由”。而该等“正当理由”的标准，实际应是对相关行为产生的正面经济效率足以抵消行为竞争秩序损害的证明。作为监管者和居中裁判者，监管机关和法院在认定拒绝交易行为时也应当把握“正当理由”的门槛，不过度干涉市场主体的自主经营活动，否则也可能会带来搭便车的风险，打击创新的动力。

　　此外，仅就实现互联互通的竞争法路径而言，亦不完全排除在个案中适用差别待遇等其他排他性滥用条款就相关行为的正、反竞争效果予以全面权衡评估的可能性。此处囿于篇幅便不再赘述。

　　结语

　　可竞争市场理论为理解平台互联互通问题带来了全新的视角，也是平台经济常态化监管可以依仗的重要理据。通过反垄断和反不正当竞争法的适用提升平台互联互通水平可以显著降低平台各相关市场的进入和退出门槛，保证其可竞争性。在此基础上的平台经济常态化监管无需采取更多的分拆等结构化措施，而是通过个案的执法和司法规范平台的运营行为，树立平台经济领域的诚信道德标准，最终达到促进平台经济健康良好发展的目的。

　　作者：袁嘉，四川大学法学院副教授、硕士生导师，创新与竞争法研究中心主任，德国波恩大学法学博士；曾小涵，四川大学法学院创新与竞争法研究中心研究员助理