数字经济是继农业经济、工业经济之后，以数据资源为关键要素，以现代信息网络为主要载体，以大数据、云计算、人工智能、区块链等信息通信技术融合应用、全要素数字化转型为重要推动力，“公平有效”“安全有序”的新经济文明形态。数字经济无法通过数字技术自我规制就能实现各种“善”和社会利益平衡的结果，而是需要国家通过包括刑法在内的法律体系的介入才能实现特定的治理效果。在这一时代背景下，国家有必要运用刑法进一步完善数字经济治理体系，统筹数字经济发展和安全。
当下，既有经济刑法规范的系统性不足并未得到重视。现行经济刑法条文体系较为混乱，在司法上的解释能力有限，难以系统涵盖数字经济时代的新类型经济不法行为。此时，对通过法律解释不能解决的数字经济犯罪问题以及立法空白和立法冲突问题，需要进行系统研究。近年来，国内针对具体问题的对策研究成果较多，而系统性研究相对匮乏。域外研究启示我们，可以从农业、工业经济形态到数字经济形态的核心制度特征演变和刑法功能演变出发，探讨经济刑法的系统性调适思路，积极主动地构建我国数字经济刑法体系。为此，以数字经济的核心制度性特征为主线，将为数字经济安全风险探究和刑法系统规制提供一个贯穿性纽带。
首先，在法律政策层面，刑法要构建和维持与时代相对应的文明秩序。数字经济时代的经济社会政策决定了刑法要构建和维持的文明秩序是公平有效、安全有序的数字经济秩序。根据经济刑法功能观，刑法是为了实现一定的社会功能才介入经济领域，才界定特定经济行为罪与非罪的边界。国务院印发的《“十四五”数字经济发展规划》规定了发展数字经济的一个基本原则是“坚持公平竞争、安全有序”，要求数字经济要素的公平有效的产生、流动与使用，即作为关键生产要素的知识和信息、作为核心驱动力量的数字技术、作为重要载体的现代信息网络这三个数字经济结构中的基础要素的安全有序保护和公平有效利用的状态，以及通过建立相关数字经济治理体系而具备和提高持续保障这两种状态的能力。
其次，在法益保护层面，探讨数字经济核心制度性特征有助于确定刑法的预期功能。数字经济是不同于农业经济和工业经济的市场经济高级阶段，故其核心制度特征是对市场经济核心制度特征的传承和发展。结合数字经济的经济、政治和社会等条件，我们可以确定数字经济的核心制度性特征，作为数字经济不端行为特别是数字经济犯罪的概念基础，以最终探讨刑法在规范这些经济方面可以或应该发挥的作用。数字经济的核心制度性特征包括以下三个方面：一是把数据资源、参与者信息素养和数字平台公平竞争作为构成性要素。二是把数据的及时、完整、准确性质与数据技术的安全发展和应用作为运行性条件。三是把对大数据、云计算、人工智能等通用技术的社会信任作为效率性依托。关注数字经济的核心制度特征有助于确定数字经济犯罪的某些共同特征和问题，确定刑法在规范这些经济方面可以或应该发挥的作用。
最后，在刑法规制层面，刑法通过全面保障数字经济公平有效、安全有序，维持数字经济与社会生活其他领域之间的合理关系。在构成性保障方面，刑法对于数字经济具有构成性功能，即确定数字经济的相关要素（例如，知识产权、个人信息、系统数据、虚拟财产）的合法利用，构成数字经济运行的基础。在数字经济时代，刑法的构成性保障主要在以下三个层面进行。一是刑法对于财产和合同的保障。换言之，财产犯罪和合同诈骗犯罪相关条款当然应该用于数字经济的构成性保障。鉴于数据是数字经济的关键要素，虚拟财产、知识产权、数据、个人信息的财产性质能否得到认同、认同到何种程度，深刻影响数字经济的基础。二是刑法对于市场边界的确定。相较于传统市场，数字经济是一个更为复杂的经济形态。参与主体的准入、经济活动的对象、经济活动的条件等问题，都变得更为复杂、多样、动态。三是刑法对其完整性的保障。由于数字经济的快速创新特点导致相关市场和市场支配地位等都具有暂时性和不稳定性，刑法如何防范和惩治非法操纵以保障经济完整性，这一问题并不简单。刑法对反垄断的规制不能一概地为了维护竞争本身，而是要考量社会总成本和总福利，在社会福利或成本一定时，使得另一端达到最大化，而具体是哪一端，需要国家政策来决定。
在脆弱性预防方面，刑法要应对数字经济系统运行产生的易被利用的脆弱性，这种脆弱性容易导致一些非法行为的出现。数字经济系统的脆弱性主要体现为基础数据的性质安全风险以及在以算法为代表的数字技术应用安全风险。一方面，刑法应当预防和打击常业化、规模化、组织化、算法化的数据造假等扰乱数字经济数据全生命周期的黑灰产犯罪行为。另一方面，刑法需要适时介入算法机制，重塑人们的选择结构，以激励更多提升用户自身福利和他人利益的行为。
在标准性信任方面，刑法要有效保护参与主体对嵌入数字经济系统的标准化操作的信任。数字经济系统中的信任不仅有制度信任，还有数据信任、技术信任和机器信任等新的信任形式。对于制度信任的刑法保护，刑法应当加强数字经济领域的背信犯罪的规制，填补数字经济领域重要制度易被破坏的漏洞。同时，刑事合规建设可帮助数字经济企业培育网络社会素养，提升数字经济发展韧性和互联网自我净化能力，避免网络空间治理步入“管理主义”“重刑主义”等误区。对于数字经济时代新的信任形式的保护，刑法必须对相应的风险种类有一定程度的认识和防范。刑法需要在技术发展的过渡时期用技术性手段罪名包容不同场景下不明确的犯罪风险，然后在特殊的新兴、专业领域用专业性罪名展现技术手段和利益类型的精细化、明确化。
在外部性内化方面，刑法要制止数字经济系统运行的负外部性，鼓励数字经济系统参与主体将那些在系统外产生的负面影响（例如，歧视其他个体或群体，能耗、污染问题）内化考虑在系统内。数字经济创造的负外部性秩序问题远比传统的市场经济创造的秩序问题更为复杂、多样和动态，刑法需要用来应对这些秩序问题的系列方式也更为迫切。例如，我国刑法已经将恶意欠薪等影响全面小康和社会和谐稳定的负外部性行为予以犯罪化，迫使企业将负外部性考虑予以内化。未来是否要将数字经济活动中的负外部性通过刑事监管予以内化，取决于经济法之类的前置监管是否有效。
总之，确定数字经济时代刑法的规制方式和内容体系，对于数字经济的刑法规制具有基础性作用。明确核心制度性特征有助于保障数字经济形成一个独特的社会性新形式、新领域，面向数字经济的刑法规范也将有自己的形成方式和体系化方式。因此，数字经济的刑法保障理念和方式也能更加契合数字经济所处的现代信息技术环境，与其展开良性交互，嵌入到整个数字治理的文明秩序中。
作者：郭旨龙，中国政法大学网络法学研究所副教授