《东方法学》2023年第5期目录
习近平法治思想研究
论中华法系的演进方向
魏治勋
涉外法治视野下“一带一路”国际规则的建构
彭德雷
以检察工作的高质量发展服务保障中国式现代化
陈勇
专题笔谈
自贸试验区法治十周年三人谈
郑少华 龚柏华 胡加祥
通用人工智能
通用人工智能技术提供者义务的审视与优化
李彤
通用人工智能语境下智能法律行为的定位与效力探析
郭少飞
通用人工智能视野下著作权法的逻辑回归——从“工具论”到“贡献论”
丁文杰
论生成式人工智能的数据安全风险及回应型治理
钭晓东
智慧法治
智能商品的循环经济实践与法律议题分析
宋美娴
脑隐私法律保护的制度建构
张曼
论传媒处理个人信息中的公共利益
曹权之
元宇宙法治
论元宇宙中数据财产权的法律性质
姜程潇
理论前沿
论环境侵权诉讼中证明责任倒置的实现
吴泽勇
基本文化权益保障的信任共识论
赵谦
青年论坛
统一法治背景下的法治高地建设
陈舒筠
习近平法治思想研究
1.论中华法系的演进方向
作者：魏治勋（上海政法学院教授、博士生导师）
内容摘要：代表中国封建时代法律制度建设总体成就的“中华法系”，是中国本土“法治主义”制度体系的集大成者，曾被世界公认为体现人类社会进步和制度文明的瑰宝。但中华法系毕竟是一个前现代的法律制度体系，必须在中华法系的要素构成标准方面做出新的探索，才有可能为“中华法系”概念的当代重构奠立基础。从主体与法治现代化的需求出发重新审视中华法系的根本意义和实践功用，将能够发现一个充满正向价值的且能够对当代中国法治现代化建设大有助益的资源宝库。中华法系既构成了中国人民自我认同的历史文化坐标，又是我们由以出发、创造新的制度与文化辉煌的重要基点和基础。在“要素性存在”意义上，中华法系的优秀成分不但没有消亡，而且会受到当代中国法治建设者的加倍重视，这些优秀的民族法治本土资源，通过创造性转化和创新性发展，能够很好地融入中国特色社会主义法治中去，从而实现中华法系全新意义的“要素化复兴”，这理应成为新时代中华法系的演进方向。
关键词：中华法系 法治现代化 法系再定义 “东方主义” 话语体系 要素化复兴
2.涉外法治视野下“一带一路”国际规则的建构
作者：彭德雷（华东理工大学法学院教授、博士生导师）
内容摘要：坚持统筹推进国内法治和涉外法治，加快涉外法治工作战略布局是习近平法治思想的核心要义。“一带一路”倡议进入第十年，正处于从理念提出、早期收获步入规则建构的关键阶段。推动共建“一带一路”高质量发展，需把握“一带一路”国际规则建构面临的特殊性与新要求，实现规则的“软联通”。与现有一些区域性国际规则的建构路径不同，在“一带一路”国际规则的建构过程中，应重视“软法”建设，旨在反映各方可持续发展需求，避免过多触碰各方国内“硬法”；应重视投资法律体系的完善，为妥善解决投资争端进行规则安排；应从局部到整体、按照先易后难，推进沿线国家双边、区域法治示范区的建设，而非强调“一揽子”协定的快速达成；应强调规则的包容性，寻求各方制度的“最大公约数”而非“最高标准”。推进“一带一路”国际规则建构，形成符合各方利益的规则体系，有助于降低国际贸易和投资风险，推动构建人类命运共同体，是中国式现代化建设的内在要求和题中之义。
关键词：涉外法治 一带一路 国际规则 硬法 软法 贸易纠纷
3.以检察工作的高质量发展服务保障中国式现代化
作者：陈勇（上海市人民检察院党组书记、检察长）
内容摘要：新时代检察工作全面贯彻习近平法治思想，要求检察机关必须深刻理解检察工作高质量发展的内涵要求，推动构建内外融通、协调发展的新格局接续推进检察工作高质量发展。检察工作高质量发展的本质是对中国特色社会主义检察制度的巩固和深化，核心内容是对新时代以来检察机关法律监督工作的持续推进，根本目标是将检察工作主动融入全面建设中国式现代化进程。为实现检察工作高质量发展，必须树立忠诚为民、能动创新、融合高效、协调共赢的正确发展理念，推动构建内外融通、协调发展的检察工作新格局，进而分别以加强政治建设、强化法律监督职能、推进检察一体融合发展、协调法律监督与其他各类监督、推进管理现代化、推动数字赋能、加强专业化建设七方面途径，为检察工作现代化塑魂、固本、守要、定位、聚力、展翼、筑基，以检察工作高质量发展服务保障中国式现代化。
关键词：习近平法治思想 中国式现代化 高质量发展 检察机关 法律监督 检察工作现代化
专题笔谈
1.自贸试验区法治十周年三人谈
编者按：建设中国自贸试验区（以下简称自贸试验区）是以习近平同志为核心的党中央在新时代推进改革开放的重要战略举措，在我国改革开放进程中具有里程碑意义。自2013年9月上海自贸试验区正式设立以来，自贸试验区建设已经走过10个年头。自贸试验区紧紧围绕制度创新这个核心任务，着眼国际高标准贸易和投资规则，“大胆闯、大胆试、自主改”，为高质量发展作出了重要贡献。法治创新是制度创新的关键环节，自贸试验区法治的新理念新举措为总结提炼中国式现代化法治实践规律、推动建构中国自主法学知识体系提供了丰富的经验素材。
《东方法学》以创新发展、承启经典为办刊追求，长期关注自贸试验区法治建设这一具有中国特色的重要议题，大力支持对我国法治的原创性概念、判断、范畴、理论研究。十年前，自贸试验区建设方才启动之际，《东方法学》就于2013年第6期分别刊发了沈国明、郑少华、龚柏华三位作者的论文，聚焦法治创新、负面清单等自贸试验区法律问题展开研讨，成为该领域的先行者。本刊刊发的自贸试验区法治主题文章共计12篇，其中11篇被《新华文摘》、人大复印报刊资料等二次文献全文转载，取得了较大的学术影响和良好的社会反响。
值此中国自贸试验区建设十周年之际，我们特别策划了一组笔谈，邀请郑少华、龚柏华、胡加祥三位专家就自贸试验区法治进行深入探讨，回顾和展望自贸试验区的深远法治意义，主要围绕以下重要议题进行讨论：如何理解自贸试验区法治在国家法治中的地位？其与国际法治、涉外法治之间的关系？自贸试验区在促进外商投资便利化方面的法治实践中积累了哪些有益经验，又有哪些尚待完善之处？基于国际国内法治环境的新变化，应如何与时俱进地为自贸试验区的未来发展重新定位？这些议题既涉及基本法理，又涵盖制度实践；既横贯十年变迁，又通向广阔未来。我们期待这组笔谈能为自贸试验区法治研究提供有益的参考和启示。
论中国自贸试验区法治的性质
作者：郑少华（上海政法学院教授、博士生导师）
论中国自贸试验区投资便利化的法治路径
作者：龚柏华（复旦大学法学院教授、博士生导师）
中国自贸试验区法治建设的实践与展望——以上海自贸试验区为视角
作者：胡加祥（上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师）
通用人工智能
1.通用人工智能技术提供者义务的审视与优化
作者：李彤（南京航空航天大学人文与社会科学学院副教授、法学博士）
内容摘要：合理设定通用人工智能技术提供者的义务是化解技术应用风险的重要保障。从适度容忍新技术风险的必要性出发，以保障行业发展为基本导向，对该主体的行为规制应符合国际惯例、运行要件、技术逻辑等底线要求。同时，依据区分规制的理念，应以适用场景的风险差异为固有维度，以提供者技术控制力、用户鉴别能力、外部监管能力为变动维度动态评估应用风险层级，并对应阶梯式的义务设定方向。最后，应通过具体义务内容的优化来达成技术安全与发展同向并行的双重目标。
关键词：区分规制 通用人工智能技术 技术应用风险 适度容忍 提供者义务 阶梯式义务设定
2.通用人工智能语境下智能法律行为的定位与效力探析
作者：郭少飞（河南师范大学法学院副教授、法学博士）
内容摘要：通用人工智能时代，法律行为呈现诸多新特点，虚实同构，人机交互；数据驱动，算法控制；意思复合，自主消解；形态多样，后果混沌。以意思表示为核心的法律行为理论遭遇挑战。智能法律行为既非传统法律行为，亦非电子法律行为，应视作新型法律行为。在效力要件方面，主体不可知的智能法律行为，不论智能体背后之人的行为能力，无所谓意思表示真实；直接相对方是智能体，则采取客观进路，对行为内容及结果开展合法性分析、利益衡量及价值判断；若是人，仍适用行为能力、意思表示要件，以周全保护人。对于主体可知的智能法律行为，根据人与智能体的相互独立性，区分独立型、参考型、依赖型智能体，厘清两者关系，进而明晰具体效力要素。效力认定时，按照单方行为、双方行为、合同行为，结合主体可知性、相对方善意与否、行为利益均衡度等，梳理其不成立、可撤销、无效等多种样态。
关键词：通用AI 法律行为 智能化 表示外观 多元效力 智能法律行为
3.通用人工智能视野下著作权法的逻辑回归——从“工具论”到“贡献论”
作者：丁文杰（复旦大学法学院讲师、法学博士）
内容摘要：以ChatGPT为代表的生成式人工智能的崛起，标志着通用人工智能时代已经悄然而至。学界主流的观点是形式主义的“工具论”，即在AIGC的著作权问题上否认人工智能的主体地位，将其视为人类创作的辅助工具。从功能主义的角度来看，生成式人工智能的著作权问题理应回归至著作权法的规范逻辑。现行著作权法以“独创性表达”这一法律形式构建逻辑严密的理论体系，究竟是谁（人类抑或人工智能）对AIGC的“独创性表达”作出主要贡献，是判断其可版权性及权利归属的关键。在人工智能对AIGC的“独创性表达”作出主要贡献的情况下，如果现有法律或者市场上存在的激励机制足以确保AIGC的持续生成，则法律没有必要对算法所有者、算法设计者以及算法使用者等各环节主体赋予额外的激励机制。通用人工智能时代AIGC应承担的社会功能是，以人机协作的方式，激励人类积极参与作品的创作，并促进作品的利用和传播，从而服务于著作权法改善公共福祉的最终目的。
关键词：ChatGPT 著作权法 功能主义 工具论 贡献论 独创性表达
4.论生成式人工智能的数据安全风险及回应型治理
作者：钭晓东（浙江大学光华法学院教授、博士生导师，新时代枫桥经验研究院教授）
内容摘要：生成式人工智能语料库的大规模流动、聚合和分析带来前所未有的数据安全风险，其范围涵盖了数据输入、运算、存储和输出的全过程。这些风险带来的威胁包括但不限于数据主权、意识形态安全、网络安全等方面，甚至危及国家安全。应当革新生成式人工智能数据安全治理范式，实现从单一安全到总体安全、从网络主权到数据主权、从绝对安全到相对安全的理念转变，并在此基础上进行回应型治理：以风险管控、算法透明原则、多层次的数据管理保障机制以及技术、标准与法律三元架构的生成内容治理机制为应对手段，分别对语料库非法获取、恶意算法操控、重要数据泄露、恶意内容生成风险进行治理。应当加强非传统安全领域法治建设，积极参与塑造非传统安全风险治理的国际规范。
关键词：生成式人工智能 ChatGPT 数据安全 风险管控 数据治理 国家安全
智慧法治
1.智能商品的循环经济实践与法律议题分析
作者：宋美娴（大连海事大学法学院特聘“兴海”教授、法学博士）
内容摘要：在支持绿色发展，发展循环经济，加快智能技术研发和应用推广的多个政策指引下，有必要探索智能商品和循环经济发展的结合点和可行模式，提出关于促进智能商品循环经济实践的法学研究路径。我国智能商品循环经济法的核心法律问题是在完善循环经济促进法的监管机制的基础上进一步形成智能商品财产权体系，以解决智能商品循环过程中的控制权问题。借鉴“权利束”和“相对所有权”等概念，可以在法律上认可并赋予生产者对高价值高科技含量智能产品的财产利益，从而更有效地达到循环经济法律目标。
关键词：循环经济 智能商品 财产利益 权利束 相对所有权 智慧法治
2.脑隐私法律保护的制度建构
作者：张曼（西北大学法学院副教授、法学博士）
内容摘要：隐私权保护的逻辑局限难以容纳脑机接口（BCI）处理大脑信息引发的脑隐私概念，同时BCI技术的专业性和大脑神经元系统的复杂性使得脑隐私与隐私、脑数据和脑信息相异但又存在一定交叉。基于神经性特点，脑隐私的内容是特定脑区功能的表达，其价值不仅在于大脑信息输出更在于外界对大脑的介入和干预。由于关涉个人内在情感和思想世界，脑隐私构成个人核心私密信息；而脑隐私保护兼具脆弱性、秘密性和程序性，则可划入高度敏感信息范畴。因此，在个人信息保护法框架内，脑隐私的采集、使用和用益均应坚持严格法定主义，以目的限定及用户控制、透明度和信息最小化三大原则保障个体自主性。并且，以创造力、谦逊和责任作为BCI技术研发的伦理基础，以防止数据形式的脑隐私滥用和保证脑隐私与个体识别的不可分割关系为基本立场。
关键词：脑机接口 脑隐私 神经性 私密信息 法定主义 个人信息保护法
3.论传媒处理个人信息中的公共利益
作者：曹权之（中国人民大学法学院博士研究生）
内容摘要：传媒为公共利益，合理处理个人信息构成个人信息处理活动的合法性基础及民事侵权的免责事由。在涵盖新闻报道和舆论监督的传媒活动中，单纯的信息流动和公众兴趣不属于公共利益的范畴。根据传媒活动中个人信息服务于公共利益的具体方式，应当将公共利益区分为针对特定身份的公共利益和针对公共事件的公共利益。根据目的原则，传媒活动所服务的公共利益对于传媒处理个人信息具有重要约束作用。当公共利益和个人利益发生冲突时，传媒处理个人信息需要满足合理性要件的要求，确保其促进的公共利益与减损的个人利益成比例。传媒处理被报道者的私密信息或者敏感个人信息的，应当进行更审慎的利益衡量并采取更严格的保护措施，保障被报道者的人格权益不受侵害。
关键词：新闻报道 舆论监督 公共利益 目的原则 私密信息 敏感个人信息
元宇宙法治
1.论元宇宙中数据财产权的法律性质
作者：姜程潇（北京大学法学院博士研究生）
内容摘要：元宇宙的用户对其元宇宙中的数据财产权是一种支配、排他性的权利。元宇宙服务端权利人对元宇宙用户财产的权利属于非支配权的相对性权利，并且对服务器中的元宇宙用户的数据财产权而言，服务端权利人处于准占有辅助人地位。对于元宇宙中的无主财产来说，若沿用无主物之理念，那么将缺少对外部干涉行为进行有效救济的手段。因此，元宇宙服务端权利人对元宇宙中的无主数据财产权具备准占有人之地位且具有本权。对于元宇宙用户来说，应满足用户排除第三人以及元宇宙服务端权利人对元宇宙中无主数据财产权的不当干涉，各用户对于元宇宙中的无主数据财产权均具有“期待权”。
关键词：元宇宙 数据财产权 支配权 相对权 占有辅助人 期待权
理论前沿
1.论环境侵权诉讼中证明责任倒置的实现
作者：吴泽勇（华东师范大学法学院教授、博士生导师）
内容摘要：在中国法语境中讨论环境侵权因果关系的证明责任问题，出发点只能是证明责任倒置，而非因果关系推定。因果关系证明责任倒置的规定在理论上遭遇广泛批评，司法实践中也逐渐形成了“权利人证明关联性存在，污染者证明因果关系不存在”的变异方案，但该方案缺乏理论依据，且无法清晰划分当事人的证明负担。解决问题的关键是厘清因果关系要件的内涵，让“污染物到达”这一要素回归加害行为要件。由此形成的证明责任分配方案，不但完美匹配现行法的规范目的，也足以满足司法实践对于操作性和可预测性的需求。
关键词：环境侵权 因果关系 证明责任倒置 因果关系推定 加害行为 民法典
2.基本文化权益保障的信任共识论
作者：赵谦（西南大学法学院教授、博士生导师）
内容摘要：基本文化权益保障往往通过发展公益性文化事业，来达成对不同文化需求的个体认同、彼此承认乃至组织行动的信任共识。其通常依托公共文化服务供给规范的效能化行为指引，来提升当事人组织行动的信任共识程度，以最优化满足公民的基本文化需求。抽象信任、普遍信任与弱信任作为法律信任思维所呈现的规范特性，有必要基于此分别厘清公共文化服务供给规范所涉治理模式、资金管理与设施管理事项的信任要义。进而设定相应的外部、内部与主体之开放式行为交往指引，投入结构、用途管制之规则式物质保障指引，场所、服务与监督之普遍干预式行为评判指引，以类型化型塑实现公共文化服务科学化、功能化与绩效化供给的规范进路。最终通过明晰公共文化服务效能化供给，来强化基本文化权益保障所达成的信任共识。
关键词：公共文化服务 供给规范 治理模式 资金管理 设施管理 基本文化权益保障
青年论坛
1.统一法治背景下的法治高地建设
作者：陈舒筠（上海交通大学凯原法学院博士研究生）
内容摘要：法治高地是地方法治建设的新阶段，是多方面或某方面的领跑者、先行者，是经济发达地区的内生规则。法治高地建设既是基于国家鼓励地方建设更高标准的法治而展开的法治竞争，也是基于国家特别授权所进行的法治先行先试。基于法解释学的立场，为解决法治高地所引发的法治“木桶效应”，有必要拓展行为地管辖的联结点，建立跨行政区协议管辖和经当事人同意的跨行政区管辖，从而适当扩大其地方性法规的适用范围，避免法治高地被拉低的风险。法治高地的经验在应然意义上是全国各地的共同法，是其他地方的可复制经验。为此，法治高地建设的经验应作为示范性法治在全国其他地方积极推广，并在条件成熟时上升为全国性立法，从而推动我国法治整体水平的提升，从根本上消除“木桶效应”。
关键词：地方法治 法治高地 法治建设 示范性法治 管辖 木桶效应