【主题研讨——数据确权的省思与构想】

　　新酒入旧瓶：企业数据保护的商业秘密路径

　　作者：崔国斌（清华大学法学院教授、清华大学知识产权法研究中心主任）

　　摘要：商业秘密制度在企业数据产权保护中扮演着核心角色，却没有引起决策者和学术界的充分重视。企业收集的与经营活动有关的数据集合，通常都落入商业秘密法上的“经营信息”范围。即便数据条目为单纯的文学艺术作品，也不妨碍该数据集合整体上被视为企业的“经营信息”，从而构成商业秘密法的保护客体。在判断数据集合的秘密性时，应区分数据条目与数据集合。数据条目来源于公共领域，并不妨碍数据集合整体上具有秘密性。网络平台通过前台向公众提供的数据集合条目，使得数据条目本身失去秘密性。不过，网络平台后台存储的受访问密码等有效保密措施控制的数据集合整体或其实质部分，依然满足“秘密性”的要求。公众破坏该后台保密措施直接获取该数据集合整体内容，将构成商业秘密侵权。沿着这一解释思路，大多数企业数据集合都能在商业秘密保护法的框架下得到有效保护。在商业秘密保护法之外，类似日本那样进行“限定提供数据”的平行立法，叠床架屋，没有必要；不区分公开数据与秘密数据的统一数据产权立法，也缺乏可行性。企业数据产权保护更合理的选择是回到现有的商业秘密保护法加可能的公开数据特殊保护立法的思路。

　　关键词：数据产权；企业数据集合；商业秘密；秘密性

　　从私法到公法：数字时代隐私权保护的模式延展

　　作者：陈锦波（中国政法大学诉讼法学研究院副教授、人民法院司法改革研究基地（中国政法大学）研究员）

　　摘要：随着数字时代的来临，政府开始成为收集和利用公民信息的最大主体，公民隐私权遭到公权侵犯的风险随之加大，因此隐私权的公法保护模式逐步呈现和凸显。隐私权公法保护的本质，是要求国家在社会公共利益和公民个人隐私利益之间作出必要衡平。这种衡平需要从隐私权的效力位阶层级、公民隐私信息的价值指向以及公民的身份等三个维度来具体展开，因为这三个维度共同决定了个人隐私利益在何种程度上应当退让于社会公共利益。在区分和考量上述三个维度的基础上，可以通过设置绝对公法保护模式、严格公法保护模式、一般公法保护模式和弱公法保护模式等四种不同模式来展开对公民隐私权的公法保护。

　　关键词：隐私权；个人信息；隐私信息；社会公共利益；个人隐私利益；公法保护模式

　　通过网络平台专有权实现对企业数据权益的保护

　　作者：吴伟光（清华大学法学院副教授，法学博士）

　　摘要：在网络与大数据技术中，将数据直接作为权利客体的数据所有权主张、数据知识产权主张、数据用益权主张和网络用户对数据享有初始所有权的主张，都因为数据的不可感知、不可控制和不可公示等特点而无法实现，应当将数据的载体即应用程序所运行和控制的网络平台作为数据财产权的直接客体。通过网络平台专有权来保护其内部数据，网络平台专有权的权利主体是构建、运营和控制网络平台的网络企业，权利内容包括对网络平台中的数据的控制、使用、收益和处分的权利，权利性质是财产性的支配权。网络平台专有权受到数据中其他法益（主要是公共利益以及数据所含信息中的民事权益）的限制。将网络平台作为数据赋权的直接客体，使得网络安全法、数据安全法和个人信息保护法等相关法律联系在一起，成为具有逻辑性和内在统一性的保护和利用数据的完整法律体系。

　　关键词：数据赋权；数据保护；网络平台；网络平台专有权；数据安全法

　　【经济刑法】

　　论非法吸收公众存款罪特别从宽制度的功能界分

　　作者：李冠煜（华中科技大学法学院副教授、博士生导师）

　　摘要：鉴于我国特别从宽制度的适用困境，各种学说提出的理论根据均有所不足，无法清晰划定其从宽处理功能之间的界限。根据法益保护原则，非法吸收公众存款罪法益为存款制度利益，并借助被害人教义学、恢复性司法观，一起为该制度强化知识供给、体系约束和目标导引，使其理论根据凝练为答责性消减和政策性补强，将报应该当性、预防必要性融入恢复可能性。这不仅在非难可能性的入罪基础功能之外衍生出了入罪纠偏机能，而且通过放宽判断时点的限制，将法益恢复行为视为一种介入因素，提升了预防必要性的判断权重。对特别从宽制度功能的选择，应以经济犯罪刑事政策指导下存款制度利益的修复程度作为判断标准，进行从规范性修复到政策性修复的进阶式判断。既要注重追赃挽损的结果考察和恢复举措的过程评价，也要强调规范性判断和政策性校验，以充分释放政策激励作用，形成有梯度的功能排序。

　　关键词：非法吸收公众存款罪；特别从宽制度；狭义出罪功能；量刑从宽功能；法益修复程度

　　洗钱罪的成立应当以上游犯罪人实际控制犯罪所得为前提

　　作者：张磊（北京师范大学法学院教授、博士生导师）

　　摘要：洗钱罪是对上游犯罪的犯罪所得进行漂白的行为，具有和上游犯罪完全不同的性质。最高人民检察院近来公布的两批洗钱罪典型案例中，关于洗钱罪与上游犯罪关系的表述实质上都坚持以上游犯罪人实际控制犯罪所得为洗钱罪成立的前提，这为准确认定洗钱罪和上游犯罪之间的罪数形态奠定基础。对于上游犯罪人实际控制犯罪所得之前所实施的类似洗钱的行为，或者使用洗钱的方式接收犯罪所得的行为，应当作为上游犯罪的组成部分认定为上游犯罪。行为人实际控制犯罪所得之后实施的洗钱行为，应当与上游犯罪数罪并罚。上游犯罪人对于犯罪所得的实际控制既可以由行为人直接进行，也可能通过其他人进行。对于受贿人委托行贿人代为保管受贿财物的情况要具体分析对财物实际控制的时间点。

　　关键词：洗钱罪；上游犯罪；犯罪所得；想象竞合

　　【专论】

　　《立法法》对依宪立法原则的完善

　　作者：杨宗科（西北政法大学法治学院教授、博士生导师）

　　摘要：长期以来，我国法学理论界对于依宪立法原则的研究成果比较少。2000年制定的《中华人民共和国立法法》关于依宪立法原则的规定内涵不够完整。新时代推进高质量立法和更好发挥宪法在治国理政中的重要作用，需要完善依宪立法原则。在习近平法治思想特别是依宪立法理论指导下，2023年修改后的《中华人民共和国立法法》不仅在法律条文表述上丰富了依宪立法原则的内涵，而且在全国人大及其常委会的立法权限、立法机制、备案审查制度中体现了依宪立法原则的要求。依宪立法原则是立法的首要原则。不断完善依宪立法、依法立法原则，是法治立法原则的必然要求。

　　关键词：立法法；立法原则；依宪立法；依法立法；法治立法

　　对羁押及类似措施的法教义学解读及反思——以人身自由权保护为视角

　　作者：施鹏鹏（中国政法大学纪检监察学院教授、法学博士）

　　摘要：人身自由不受侵犯是宪法明文规定的基本权利。在刑事诉讼中，人身自由权的保护尤其需要体现在剥夺人身自由的强制措施中。刑事拘留、指定居所、逮捕和羁押均对人身自由权构成了严重的干预，因此应符合宪法正当化事由，主要包括法律保留原则、比例原则和特殊的程序保障机制。指定居所违反了法律保留原则，剥夺人身自由的措施不应交由办案机关自行创设。刑事拘留作为紧急情况下适用的临时性强制措施，剥夺人身自由最长可达37天，显然手段与目的不成比例。逮捕应充分考虑干预手段的严重性以及国家所追求干预目的的重要性和紧迫性。羁押应是调查和起诉刑事犯罪的最后手段。如果采取干预强度较低的措施亦可避免犯罪嫌疑人、被告人逃跑、妨碍司法公正等，则应尽量少捕慎押，这亦符合当下的刑事政策。羁押或类羁押作为“必要之恶”的最后手段，如何谨慎且谦抑地适用，还需要判例形成更细致化的判断标准，以限制个案运用的模糊空间。

　　关键词：人身自由权；羁押及类似措施；实体制裁；法律保留原则；比例原则

　　论严格故意说之于刑事政策：从对立走向统一——以违法性意志为路径

　　作者：夏朗（中南财经政法大学刑事司法学院讲师、法学博士）

　　摘要：以违法性认识为核心的严格故意说与刑事政策之间的确存在对立冲突，但这是表象主义本身的内在缺陷所导致的，并不是严格故意说的“过错”。“未必的违法性认识”通过放宽“有违法性认识”的认定条件，扩张了严格故意说语境下故意的成立范围，进而在一定程度上缓和了该说与刑事政策之间的对立，但由于其仍是基于表象主义的立场，终究难以彻底化解“对立”。应以意思主义解构严格故意说：故意责任非难的是“法敌对”或“法漠视”的违法性意志，违法性的认识程度、法咨询义务的履行程度以及期待可能性均是违法性意志的判定资料。在违法性确信、违法性高度怀疑、未合理履行法咨询义务或者可期待暂缓违法性存疑行为却没有暂缓等场合，可认定为具有违法性意志。如此，严格故意说被指责“鼓励法盲”“不当优待常习犯”以及“难以处罚确信犯”等与刑事政策相互对立的问题也就迎刃而解。

　　关键词：严格故意说；刑事政策；违法性认识；违法性意志；违法性怀疑；法咨询义务

　　【争鸣园地】

　　刑事案件并案处理的检视与完善

　　作者：刘仁文（中国社会科学院法学研究所研究员、刑法研究室主任，中国社会科学院大学法学院教授、博士生导师）

　　摘要：并案处理是刑事诉讼中的一项特殊运行程序。合理的并案处理不仅有存在的必要，而且在更好地发现事实真相、保障量刑一致性和节约司法资源等方面均具有积极的价值。我国当前的并案处理存在一些不容忽视的问题，如过于强调公权力的主导致使被追诉人的权利受到影响，“无上限”的并案反而加重司法负担和影响办案质量，借并案之机不当延长办案期限与羁押期限，套用普通程序的并案处理机制限制了程序分流与权利处分。为有效解决这些问题，未来的并案处理应更加注重对被追诉人权利的保障，探索对巨型案件的合理分案，加强对并案处理办案期限与羁押期限的约束，畅通并案后被追诉人对程序分流和权利处分的渠道。

　　关键词：并案决定；并案规模；并案期限；权利保障；权利处分

　　论我国深海活动监管的立法困境及完善——以落实深海活动担保国责任为视角

　　作者：张国斌（上海交通大学凯原法学院助理研究员、法学博士）

　　摘要：深海活动处于国家管辖范围以外的海底区域，风险高且受到国际法和国内法双重规制。我国于2016年制定了《中华人民共和国深海海底区域资源勘探开发法》，据此对我国主体从事深海活动进行监管。以该法为核心的深海活动监管体系在监管主体与客体、监管依据、监管程序与内容等方面都存在不同程度的问题，致使监管实践效果不佳，很难满足未来深海资源开发的要求。我国应借鉴全球监管理论，通过将国家深海活动监管纳入全球深海活动图景，构建我国深海活动多元监管合作体系。在完善路径上，我国需构建中国特色深海活动多元化法治监管格局、夯实履行国际法义务、加强运用法律解释的方法完善深海活动监管法律规范和程序规则。

　　关键词：深海活动；监管体系；担保国责任；监管空间

　　【实务研究】

　　信义关系视角下破产管理人的法律地位

　　作者：陈科林（华南理工大学法治经济与法治社会研究中心副研究员、法学博士）

　　摘要：目前我国破产法未明确管理人的法律地位，虽然各理论学说对此进行了有益探索，但解释力仍有不足。将管理人与利害关系人之间的关系塑造为信义关系，不仅是规制管理人自由裁量权的客观要求，也是推动信任机制良好运行的重要途径以及平衡协调各方利益关系的必然要求。管理人信义关系在受信人、信义关系性质以及信义义务对象上具有特殊性，突出体现为将实现社会利益的义务纳入其信义关系范围。不同程序类型的管理人地位具有异质性，不宜采用统一角色来认定。在清算程序中应将管理人认定为破产财产的代表。在重整程序中应区分不同模式，管理人管理模式下管理人可以视为企业董事，债务人自行管理模式下管理人应认定为监督人。在和解程序中，管理人在协议形成阶段是协调人，在协议执行阶段可以认定为监督人。应根据不同的管理人法律地位确定管理人信义义务范围，实现管理人法律地位与义务的良性互动。

　　关键词：信义关系；系统信任；管理人法律地位；管理人信义义务