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笔  谈

中国刑法再法典化：本土共识与国际视域（主持人：梁根林）

 （56）

求同化异、凝聚共识，推动中国刑法再法典化

 梁根林（57）

美国《模范刑法典》对中国刑法再法典化的启示

 江溯（70）

刑法改革中学者的角色与贡献：从《德国刑法典选择性草案》切入

 王华伟（79）

《日本刑法典》的再法典化尝试：小野清一郎的理论负债及理论资产

 张梓弦（88）

刑法修正案（十二）司法专题

企业内部人员职务犯罪的刑事治理完善

 田宏杰（97）

贿赂犯罪的最新修正及其司法适用

 刘仁文（113）

《刑法修正案（十二）》视角下贿赂犯罪的罪刑关系及其司法适用

 彭文华（128）

诉讼理论

实质错误”论：认罪认罚案件抗诉的功能澄清与标准优化

 闫召华（144）

刑事被害人代表人诉讼的理论检讨与制度演进——以民事当事人代表人诉讼的制度得失为镜鉴

 郭晶（160）

　　摘要：最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》，确定了“醉酒驾驶行为+血液酒精含量+情节”等多元化的醉驾入罪标准，优化了唯血液酒精含量的单一标准；明确了从重从宽处理情节，有利于全面准确贯彻宽严相济刑事政策；简化了办案流程，以刑事速裁程序为框架构建醉驾案件快速办理机制；明确了刑事司法与行政执法的衔接机制和非刑罚处理措施，形成更为严密的相互衔接、梯次递进的醉驾治理体系。该意见从实体、程序、政策、治理等多个维度为构建中国特色轻罪治理体系提供了样本。

　　关键词：醉驾  《刑法》第13条但书  宽严相济  快速办理机制  轻罪治理

　　作者简介：苗生明，最高人民检察院检察委员会副部级专职委员。

　　摘要：轻罪时代我国的刑法结构应从传统重罪时代的厉而不严转向严而不厉，防止出现又严又厉的局面。轻罪时代我国刑法采用严而不厉的结构，应秉持适度犯罪化与适当非犯罪化，从而维系犯罪圈的均衡化。构建严而不厉的刑法结构不能过于严密化，不合理的轻罪化同样属于过度犯罪化，而应合理控制轻罪立法的规模并限缩犯罪的成立范围。在刑罚设置上，我国刑罚应秉持轻缓化的理念并朝着轻刑化的方向发展，避免不断提升旧罪的法定刑。随着刑法修正案数量的增加，刑法需要在整合的意义上进行再法典化。以犯罪圈的均衡化与刑罚的轻缓化来推动我国刑法结构从厉而不严转向严而不厉，应是我国刑法再法典化的基调。

　　关键词：轻罪治理  严而不厉  刑法结构  刑法修正案  刑法再法典化

　　作者简介：刘艳红，中国政法大学刑事司法学院教授。

　　本文系最高人民检察院检察理论研究课题“宽严相济刑事政策在司法领域的深化落实研究”（项目编号：GJ2023B05）、最高人民法院司法研究重大课题“深化以审判为中心的刑事诉讼制度改革研究”（项目编号：ZGFYZDKT202309-01）的研究成果。

·刑法理论·

　　摘要：将犯罪视为法益侵害的一般理论对社会规范结构的理解过于肤浅，这种理论既无法把握积极履行的义务，又无法为刑法区分作为与不作为的义务提供根据，而且在价值上也毫无意义。作为一种保证人义务，每个人的组织领域必须保证交往的安全，因此保证人地位的预设不仅是不作为，而且还是作为。消极义务是每个人的义务，它可以通过作为来实现，也可以通过不作为来违反，这与义务人组织自己的组织领域有关。积极义务旨在用其他组织领域的成就来弥补另一个组织领域的不足，尽管该义务只影响负有特殊义务的人；但由于其属于重要意义的协助义务，任何人都可能参与该义务的违反。在负有特殊义务的人非但没有协助受益人，甚至还干扰了受益人的组织领域的场合，违反积极义务可能与违反消极义务同时发生。

　　关键词：组织领域  交往安全保障义务  协助义务  危险前行为

　　作者简介：[德]京特·雅各布斯，赵书鸿/译，黄钰洲/校。京特·雅各布斯（Günther Jakobs），德国波恩大学法学院教授；赵书鸿，北京师范大学刑事法律科学研究院副教授；黄钰洲，中国社会科学院大学法学院助理教授。本文系京特·雅各布斯教授应邀首发。

　　摘要：刑事一体化是一种提倡对刑事科学（刑事法学、犯罪学、刑事政策学、刑事司法学等）进行综合研究的理论。从学科和知识体系融合的角度考虑，将刑事科学作为一个学科领域进行综合研究是可行的，但不能作为一个学科进行一体化研究：刑事法学与犯罪学没有共同的论域；以刑事诉讼法学知识作为刑事司法学知识的主要来源是一个误会；刑事政策学讨论的刑事政策，相较于犯罪学研究的犯罪对策，更多属于公共政策的范畴；刑事政策学的知识无法直接用于刑事法学对刑事法律的解释当中，只有将刑事政策进行必要的学理转化（主要基于价值和目的）之后，才能体现到对刑事法律的解释当中；刑法学、刑事诉讼法学应当将一些立法层面的讨论交给刑事政策学，将涉及刑事司法改革的问题交给刑事政策学和刑事司法学。从管辖制度、逮捕条件、认罪认罚从宽制度、因果关系、违法性要件、可罚性要件、罪量、非法占有目的、过失犯、持有型犯罪、帮助型犯罪等实例来看，刑事法学（刑法学、刑事诉讼法学、刑事证据法学等）的一体化研究，不仅是可能的，也是必要的。

　　关键词：刑事一体化  刑事科学  刑法学  刑事诉讼法学  刑事证据法学

　　作者简介：时延安，中国人民大学刑事法律科学研究中心特聘研究员，中国人民大学法学院教授。

·笔  谈·

　　主持人按：近年来，我国刑法理论研究重新将学术关注的目光转向刑法立法论研究，但重在立场宣示、各说各话、凸显分歧的既有研究，对良善刑事立法的学术贡献并不显著。为改变这一状况，应当需要辩证分析学说分歧，既求同存异，更求同化异，最大限度地凝聚理论共识。同时，也需要适当借鉴域外主要国家刑法学者推动刑法法典化或再法典化的成功经验和失败教训，从中获得灵感和启示。基于这一问题意识，我们以“中国刑法再法典化：本土共识与国际视域”为主题进行了本期笔谈。

本人的《求同化异、凝聚共识，推动中国刑法再法典化》，旨在拨开我国学者在刑法立法观、刑法立法模式与刑法修改完善定位上近乎乱花迷眼的标签之争迷雾，寻求并最大化立场分歧背后的理论共识，提炼归纳我国刑法学者就刑法修改完善业已或者可能达成的方向性共识，促成其向刑事立法规定转化。江溯研究员的《美国〈模范刑法典〉对中国刑法再法典化的启示》，回顾了美国法学会组织起草美国《模范刑法典》的历史脉络、《模范刑法典》的主要特色，为观察法律共同体成员在刑法法典化过程中可能作出的学术贡献提供了具有独特参考价值的范例。王华伟助理教授的《刑法改革中学者的角色与贡献——从〈德国刑法典选择性草案〉切入》，则回顾了德国刑法改革运动中学术立场、理念与追求高度一致的刑法学术共同体，在官方背景的《1962年刑法典草案》之外，独立起草《德国刑法选择性草案》的形成过程、结构内容、主要贡献以及起草小组的运作机制，为检视刑法学者推动刑法再法典化的路径与方式提供了绝佳范例。张梓弦助理教授的《〈日本刑法典〉的再法典化尝试：小野清一郎的理论负债及理论资产》，聚焦于推动日本刑法全面修正的核心人物小野清一郎对日本刑法修正的主要贡献及其理论负债，客观评价了功败垂成的日本刑法全面修改所提供的作为理论资产的修法契机和修法批判，为正名立法论的学术努力于学理推进与立法完善的可能贡献，提供了另一个重要的观察视角。

　　作者简介：梁根林（主持人），北京大学法学院教授；江溯，北京大学法学院研究员；王华伟，北京大学法学院助理教授；张梓弦，北京大学法学院助理教授。

·刑法修正案（十二）司法专题·

　　摘要：《刑法修正案（十二）》将非公有公司、企业的内部人员纳入《刑法》第165条、第166条、第169条的犯罪主体范围，在践行宪法价值要求的同时，实现了公司、企业关键少数责任体系的刑民一体完善。立足于我国公司法以“机关职责说”对“信义义务说”“委任关系说”等传统董事、监事、高级管理人员与公司基础关系理论的超越，公司、企业内部人员腐败犯罪系职务犯罪而非传统的背信罪，其所侵犯的法益不仅有股东的财产权益，还有国家对公司、企业的监管秩序以及公司、企业的利益，包括公司、企业价值的持续提升和公司债权人、公司员工的合法权益以及公司社会责任所承载的公共利益。对于修正后的非法经营同类营业罪的规范构造，应基于其法益侵害本质进行实质解释适用：一是董事、监事、高级管理人员的认定，应当依据行为人在公司、企业中的具体职权范围进行规范性、实质性判断；二是非法经营同类营业行为的成立，须以利用职务之便为行为前提，以非法经营为行为形式，以同类营业为行为对象，以获取非法利益数额巨大或致使公司、企业利益遭受重大损失为行为结果，以依法履行信息披露义务为行为出罪条件。

　　关键词：刑法修正案（十二）  平等保护  背信犯罪  职务犯罪  非法经营同类营业罪

　　作者简介：田宏杰，中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授。

　　本文系国家社会科学基金重大项目“防范系统性风险与健全金融稳定长效法律机制研究”（项目编号：23&ZD158）、中央高校基本科研业务费专项资金资助项目“国家纵向治理体系现代化和法治化若干重大问题研究”（项目编号：22XNL004）的研究成果。

　　摘要：“受贿行贿一起查”是有效治理贿赂犯罪的一项重要的刑事政策，《刑法修正案（十二）》对贿赂犯罪的修改实现了该项刑事政策的刑法化。此次修法加大了对行贿犯罪的惩处力度，理顺了行贿罪与受贿罪的刑罚设置，调整了特别自首的部分内容。针对行贿罪和单位行贿罪处罚规定调整、单位受贿罪和对单位行贿罪新增法定刑升格的量刑档次，除了须厘清行贿罪从重处罚条款和特别自首条款的适用范围外，还须对对单位行贿罪的“情节严重”、单位受贿罪和单位行贿罪的“情节特别严重”作出妥当解释，并尽快出台相关的司法解释。贿赂犯罪的立法完善是一个系统工程，此次刑法修正案带有鲜明的问题性思考，其体系性完善需要借助刑法再法典化这样一个契机。

　　关键词：刑法修正案（十二）  刑事政策刑法化  行贿罪  受贿罪  再法典化

　　作者简介：刘仁文，中国社会科学院法学研究所研究员，中国社会科学院大学法学院教授。

　　本文系国家社会科学基金重点项目“刑法的立体分析与关系刑法学研究”（项目编号：19AFX007）的研究成果。汪恭政博士后为本文的写作提供了协助，谨此致谢。

　　摘要：贿赂犯罪罪刑关系充分贯彻了“坚持受贿行贿一起查”的反腐败方略，呈现出体系化、协调化、个别化特征，同时在司法适用上也存在不均衡、不契合、差异化的困惑。贿赂犯罪中的财产性利益较有价之物的范围要窄，性贿赂等能否认定为财产性利益需要分别而论。无论受贿犯罪与行贿犯罪对应幅度内的法定刑是否相同，在具体适用时均须根据社会危害性轻重决定它们之间的量刑差异。只有充分考虑法定情节与酌定情节，才能真正实现贿赂犯罪定罪量刑的实质正义。作为贿赂犯罪罪刑适用的保障，在认定罪刑情节时需要贯彻价值判断。行贿罪的定罪情节与从重处罚情节存在重合，适用时不得进行重复评价。认定“感情投资型”受贿中的“可能影响职权行使”，不以国家工作人员“明知有具体请托事项”为必要，要根据受贿者与行贿者之间有无特殊关系、受贿者的状况、行贿者的事后表现等加以综合判断。终身监禁适用条件中的“犯罪情节等情况”，具体包括适用死刑立即执行和死刑缓期执行的所有犯罪情节等情况，只有判处死刑立即执行偏重且判处死刑缓期执行偏轻，才能适用终身监禁。“为他人谋取利益”“为请托人谋取利益”以及“可能影响职权行使”的证明责任，可以转移给受贿人。

　　关键词：行贿罪  受贿罪  实质解释  终身监禁  证明责任

作者简介：彭文华，上海政法学院刑事司法学院教授。

　　本文系上海高校东方学者（特聘教授）岗位计划“法律规范体系”、国家社会科学基金重大项目“中国特色反腐败国家立法体系建设重大理论与现实问题研究”(项目编号：17ZDA135)的研究成果。

·诉讼理论·

　　摘要：认罪认罚案件中的抗诉除了担负审判监督和公诉救济功能外，还应被赋予“合作成效”保障功能。相应地，认罪认罚案件抗诉标准应当融入合作式的司法正义观。立法的滞后导致了当前认罪认罚案件抗诉标准把握的诸多困境。在完善法律之前，检察机关仍应以裁判“确有错误”作为提起抗诉的前提条件，尽管认罪认罚从宽的制度特性可能改变“错误”的形式和来源。检察机关既不能在裁判没有错误或者缺乏抗诉必要性时恣意抗诉，也不能仅仅因为担心“报复性抗诉”的质疑而不敢抗诉，而应以“实质错误”作为是否提起抗诉的核心尺度，重点考虑错误的性质、错误的程序、纠错的可能性和纠错的效益等因素。

　　关键词：认罪认罚  抗诉  确有错误  实质错误

　　作者简介：闫召华，西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授，河南省安阳市北关区人民检察院检察长助理。

　　本文系国家社科基金重点项目“认罪认罚从宽制度实施问题研究”（项目编号：19AFX009）、最高人民检察院检察理论研究课题“认罪认罚案件质效的评估与保障研究”（项目编号：GJ2022D09）和重庆市社会科学规划课题“认罪认罚案件抗诉标准研究”（项目编号：2021NDYB026）的研究成果。