司法解释性质文件的扩权现象及治理机制

　　作者：刘风景

　　作者单位：华东政法大学政府管理学院

　　内容摘要：司法解释性质文件是由最高人民法院制定，与司法解释文本“形似”、实效“神似”的司法文件。目前，司法解释性质文件面对的批评与质疑聚焦在其扩权现象，主要有与司法解释共存一体、名称使用失范、忽视“说理”与“援引”的区分、清理工作“留尾巴”。司法解释性质文件扩权的动因包括法院通过扩张审判权行使实施意义上立法权，最高人民法院强化在法院系统的领导作用，司法解释性质文件制定程序约束松驰，且不属于备案审查的对象。司法解释性质文件发展的正确方向应当谨守校正正义，强化源头治理，严格依法裁判，提升审判能力等基本原则。同时，应建立从严清理司法解释性质文件、明确区分“说理”与“援引”、弃用“司法解释性质文件”称谓，以及扩大备案审查范围等治理机制，以调节和规范司法解释的制度体系，维护社会主义法治体系的权威性和统一性。

关键词：司法解释性质文件　司法解释　司法文件　司法扩权

　　我国央地立法权限划分的法律技术及其完善

　　作者：徐清飞

　　作者单位：华中科技大学法学院

　　内容摘要：科学划分央地立法权限是我国国家立法体系化、国家治理现代化的重要体现，需要有相应的法律技术作支撑。既有的央地立法权限划分技术是，地方立法主要以地方性事务为标准，中央事务采取排他性列举技术，设区的市地方性事务主要采取概括式列举性技术，对权限争议和地方越权立法行为通过立法监督技术予以规范。在既有的法律技术下，导致央地立法职责同构下立法权限不清，地方立法事项中决定性与执行性事项难以区分，对不在列举范围内的事项的治理，均为地方立法面临的难题。应当根据国家治理的法律逻辑改进央地立法权限划分的既有法律技术，通过采取负面清单模式，明确地方性事务标准，改进央地立法规则治理技术和立法监督技术，完善央地立法权限划分法律技术，同时探索发展新的法律技术，化解制约央地立法权限划分的结构性问题。

关键词：国家治理　央地立法权限　法律技术

　　权利为何保护人的自由意志——对权利意志论的思想史考察

　　作者：唐铭泽

　　作者单位：澳门大学法学院

　　内容摘要：权利作为向个体行为提供内在正当性的法律制度，其实践力量源于对个体道德能力的尊重。个体意志的解放为个体行为提供了法律之外的正当性，塑造了现代权利概念主体性与优先性两个特征，同时演化出了地位论的权利证成路径。在康德的法权学说中，自由意志作为权利演绎的前提，对人类自由意志和尊严的尊重成为了重要的道德法则。后期权利意志论的发展受到法实证主义的影响，保护自由意志的道德法则内化于法律制度之中，成为建构权利概念的前提。权利对自由意志的保护，既体现了法律通过授予私人权力来实现个体权利的治理方式，又彰显了法律对个体自由与尊严的捍卫。

关键词：权利　自由意志　权利意志论　道德法则

　　数字政府中个人数据保护的法律规则转换

　　作者：彭　涛

　　作者单位：西北政法大学行政法学院

　　内容摘要：建设数字政府必定导致大量个人数据进入政府掌控的公共数据库，这些公共数据中的个人数据需要在数字政府内部共享，以及通过外部流通，从而促进社会公共利益的增加。这就必然导致之前以“告知—同意”为主的个人数据保护法律规则，无法适应数字政府中个人数据的应用状况。数字政府采用的数字技术对个人的意思表示会产生影响，同时这些技术也导致个人隐私在一定程度上透明化。个人数据及其权利的法律性质存在个人性及公共性的二元性，个人数据经过合法程序进入政府公共数据库之后，应当扩展个人数据的公共性。在数字政府中应当有与私法不同的个人数据保护规则，主要包括强调个人数据共享及流通，以增加社会价值的利用规则体系；强调国家监管以保护个人数据的保护规则体系；强调事前预防措施的救济体系。

　　关键词：数字政府　个人数据　保护规则　数据共享　公共利益

　　实质刑法观视野下的毒品范围认定研究

　　作者：杨红梅

　　作者单位：西南政法大学法学院，西南政法大学国家毒品问题治理研究中心

　　内容摘要：“毒品”范围的确定影响着毒品犯罪的定罪量刑。根据《刑法》第357条，我国毒品范围的确定采用的是“部分列举+抽象定义”模式。这种毒品范围确定模式在适用中容易产生两个方面问题：一是涉非列管物质犯罪认定问题；二是涉自用或医用型麻醉药品和精神药品犯罪认定问题。出现这些问题的根源在于对“毒品范围”的形式化理解和适用，不能满足新型毒品犯罪的治理需求。实质刑法观以法益保护为目的，对犯罪构成要件进行实质解释，更契合新形势下毒品犯罪治理的需要。因此，在实质刑法观视野下，毒品范围认定不应只局限于国家规定管制、成瘾性以及“麻醉药品和精神药品”三要素，还应当考量涉案成瘾物质的现实社会危害性。具体路径包括：适当调整毒品范围确定模式；对非列管物质犯罪、自用或医用型麻精药品犯罪进行实质解释；做好毒品犯罪治理的行刑衔接。

　　关键词：实质刑法观　毒品范围　实质解释　社会危害性

　　基因技术利用行为的刑法规制

　　作者：贾　元

　　作者单位：中国社会科学院法学研究所、中国社会科学院大学法学院

　　内容摘要：基因技术利用行为在给人类社会带来福祉的同时，也引发了一系列伦理和安全问题，需要刑法对之加以回应。现有刑法对基因技术利用行为规制的不足主要有两方面原因：一是我国的刑事立法具有滞后性，并在生物科技利用行为规制方面呈现被动性特点；二是现有罪名存在一定的局限性，虽然我国刑法已经设立了非法植入基因编辑、克隆胚胎罪和非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪等罪名，但尚不足以应对可能出现的新基因技术利用行为的规制需求。由于基因技术利用行为具有强烈的风险不确定性以及强伦理性，对这类行为的规制应当以风险预防原则为基础展开。在现有刑法框架下，对相关行为可以通过对现有罪名，如以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪等罪名的解释适用进行规制，但这样仅能起到事后惩罚作用，而无法实现风险的提前预防。所以最有效方式是通过立法途径对风险进行溯源预防，即在基因开发利用行为的研究阶段就采取较为严格的规制措施，必要时设立新的罪名。

　　关键词：基因技术利用　基因编辑　生殖性克隆　非法人体试验

　　法定抵销溯及力理论的现代反思

　　作者：朱　虎

　　作者单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院

　　内容摘要：从制度史和比较法视角支持法定抵销溯及力的理由所具有的论证强度较弱，而制度价值层面的理由无法成立。从抵销有无溯及力的实践差异出发，抵销溯及力使得抵销权产生至行使期间的迟延利息、违约金和损害赔偿等不应被计算，在结果上与双方清偿和应收账款质押的结果明显不同，从而与抵销所具有的简化清偿和担保功能相抵触。同时，抵销溯及力也削弱了诉讼时效在抵销场景中的价值功能，产生了诉讼时效所欲避免的强制清偿结果。抵销溯及力与通知抵销方式之间在法律确定性方面存在目的背反，且欠缺相关配套规则，并导致抵销抵充无法完全地参照适用履行抵充规则。法定抵销有溯及力与约定抵销、破产抵销和执行抵销均无溯及力不同，从而在抵销制度内部产生了不必要的不一致。因此，抵销不应具有溯及力，即使非独立抵销也不例外。

　　关键词：法定抵销　溯及力　诉讼时效　通知抵销

　　违约金司法酌减的依据及其限度

　　作者：许德风

　　作者单位：北京大学法学院

　　内容摘要：与合同中的本给付义务不同，支付违约金的义务系因违反本给付义务所产生的次给付义务。出于对意思自治的尊重，裁判者在判断应否酌减违约金时，应首先区分本给付义务与次给付义务，避免干涉当事人经充分协商后所达成的有关本给付义务的约定。酌减违约金的最终目的在于贯彻公序良俗与诚实信用等原则，维护合同公正。在具体判断标准上，应对合同进行体系解释，充分考虑违约金约定与合同其他条款的关系，维护非违约方关于合同履行的全部合法利益，对超过本给付义务总额的违约金和不区分情形一揽子适用的违约金给予特别关注。私法并不当然排斥惩罚，在确定违约金应否酌减时，裁判者既应维护合同公正，也应重视违约金预防、惩罚违约行为及鼓励守约的社会功能。对于法律特别允许的惩罚性措施如定金约定等，原则上不应干涉或调整。

　　关键词：违约金　司法酌减　定金　本给付义务　次给付义务　惩罚性违约金

　　论替代交易规则的适用要件

　　作者：孙良国

　　作者单位：大连海事大学法学院

　　内容摘要：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第60条第2款明确将替代交易作为违约损害赔偿的优先计算方法予以规定，但该款并未规定替代交易规则的完整适用要件。替代交易规则有如下四个适用要件：非违约方已依法行使合同解除权、替代交易是原合同的替代、替代交易是合理的、替代交易的决定合乎善意。其中，合同解除是通常的适用要件，但基于既有的司法实践经验应设定明确的例外。替代性既可以表现为标的完全一致，在特别情形下也可以表现为标的不完全一致。合理性主要体现为价格合理性、时间合理性以及其他方式的合理性，其判断标准取决于市场语境和个案具体情形。善意包含了主观判断标准和客观判断标准。此外，为了合理分配交易风险和遏制投机行为，恰当的举证责任分配及其内容设计仍须更加精细。

　　关键词：替代交易　适用要件　合同解除　替代性　合理性　决定善意性

　　从“预设之辨”到“差异实现”：论定罪证明标准的认知过程

　　作者：孙　锐

　　作者单位：吉林大学法学院

　　内容摘要：当前对于证明标准的研究呈现一种结果视角下的预设思维，局限在认定案件事实的最后一步，包括寻求清晰注脚的“内涵之辨”与划分刻度阈值的“层次之辨”。实践中，对于证明标准的把握或“倚重证据锁链、识别证据缺口”，或“依托印证证明、探查证据矛盾”，或“聚焦控辩对抗、排除辩方质疑”，均未能深入以裁判者为能动主体的认知过程，导致其游离在主观属性的内核之外。溯因推理中的开放性论证与创造性启示，得以激活控辩双方就“假说”与“被观察到的事实”之因果关系分别承担证明责任，与“排除合理怀疑”的适用具有契合性。在不认罪案件中，对单个证据的查证属实、单一要件事实的推论以及全案证据的综合判断作出阶段性划分，依次进行疑点的锚定与疑点的排除，以此夯实证据基础与事实基础。在认罪认罚案件中，排除合理怀疑的证明标准仍应继续适用。由于事实认知模式、疑点锚定过程以及疑点排除方式等均发生了相应的转变，故不同路径之下的“排除合理怀疑”亦能呈现多元面相。

　　关键词：证明标准　认知过程　溯因推理　疑点锚定　疑点排除

　　我国就业保护立法评析与改进——以高质量就业政策目标为分析背景

　　作者：钱叶芳

　　作者单位：中南财经政法大学法学院、中南财经政法大学动物保护法治研究所、中南财经政法大学劳动法与社会保障法研究中心

　　内容摘要：更高质量就业政策目标的提出实际上是要求拉近实然就业质量与应然就业质量之间的差异，是对我国就业质量法律保障制度，特别是就业保护立法的检讨。只有把握就业质量及其评价体系的完整内容和核心要素，才能凸显就业保护立法对实现高质量就业的意义。我国理论和实务界一直盛行“就业保护过度说”，主要依据的是一些国外就业保护立法严格度评价指标体系的评价结论，未能综合考虑各种影响我国就业保护立法严格度的变量。研究这些影响变量可正确定位我国的就业保护水平，从而构筑以就业保护立法为核心的高质量就业法律保障体系，具体包括明确劳动者享有免于失业的权利、拓展就业保护规则的渊源、鼓励研究完整的就业质量评价标准、将解雇保护制度与固定期限劳动合同解绑、回归固定期限劳动合同的私法诚信等内容。

　　关键词：高质量就业　就业保护立法　OECD评价指标　影响变量

　　再论税权——从税法体系化的角度切入

　　作者：张继恒

　　作者单位：江西科技师范大学法学院

　　内容摘要：由于具有显著的体系化效用，税权应当成为税法知识体系的核心概念。面对税法的体系化诉求，税权理论研究有必要在税权的基本形态、法理逻辑以及如何以税权概念为中心来设计和安排税法规范体系等问题上达成基本共识，税权规范构造则需在“国家税权利—纳税人税权利”和“国家税权力—纳税人税权力”范式框架内进行其内容的具体设计。税法法典化承载着实现税法体系化的时代重任，税权进入税法典体系可考虑从明确税权的法律概念与基本权能、构筑税权行使的一般规范以及确保税权与税法价值、税法基本原则等正当衔接三个方面入手展开整体构思。

　　关键词：税权　税法体系化　国家税权　纳税人税权　税法典