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《法学家》2024年第3期
:2024-05-17 :法学家杂志

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01

比较视域下的司法主导型公益诉讼:中国方案及其世界意义

王越端

法学博士,北京大学政府管理学院助理教授;北京大学公共治理研究所研究员)


  摘要:从比较研究的视角来看,中国的公益诉讼制度最显著的特点是检察院而非社会组织在其中所处的主导性地位。这一特征也引发了国际学界从地方保护主义、国家—社会关系等方面对该制度的质疑。该类批评存在以西方发达国家的实践为中心视角的问题。而印度、巴西等国的经验则展示了司法机构的能动介入对发展中国家公益司法保护的核心作用。与这些发展中国家的上述情况类似,中国的公益诉讼制度通过借助检察院在财政、人力和政治资本上的优势,实现了在社会力量欠发达情况下的跨越式发展。这一中国方案对于其他发展中国家有着重大的借鉴意义,同时别国的经验在深化检察机关和社会组织协同方面也为中国提供了重要启示。公益诉讼制度的这一案例,也为如何更有效地在比较司法研究领域建构中国的学术话语提供了思路。

  关键词:公益诉讼;检察院;社会组织;比较司法研究;中国方案


02

法律科技的变革:从计算机化到数字化与智能化

魏斌

(哲学博士,浙江大学光华法学院;浙江大学数字法治实验室研究员)


  摘要:上世纪80年代初期有学者提出的“法律工作的计算机化”概念,开启了我国法律科技研究的先河。经过40多年的发展,法律科技先后经历了“法律知识+专家系统”和“法律大数据+机器学习”时代。我国的立法、审判、检察和律师工作实现了从计算机化到数字化和智能化的转型。尽管法律科技取得了显著进展,但它仍无法回避法理和伦理问题,其技术和应用也存在缺陷。法律科技的价值定位应回归居于辅助地位。法律科技在当下的数字时代面临新的挑战,我国亟须构筑法律科技自主体系。这需要从构建法律科技共同体、新型管理体系、自主知识体系、知识和数据共享机制以及法律与伦理治理体系等多个方面共同发力。

  关键词:法律科技;人工智能;计算机化;法律大数据;数字正义


03

基本权利作为价值——对客观价值秩序说的澄清与辩护

杨登杰

法学博士,北京航空航天大学法学院副教授)


  摘要:基本权利作为价值之说的核心,不是如何建构与防御权不同的基本权利扩展面向的宪法教义学问题,而是作为教义学基础的宪法理论问题,涉及宪法解释方法、权利观、宪法观三个维度。该说主张非实证主义的解释方法,是基本权利防御面向与扩展面向的共同根基。它摒弃经典自由主义权利观,秉持全面的、中道的权利观,以全面的、实际的、群己平衡的自由作为基本权利的价值内涵。它将宪法视为兼具国家宪法与社会宪法维度的共同体根本法,以回应现代社会的复杂性与自由平等保障需求的多样性。它将宪法视为整个法律秩序——包括法律解释适用——的最高原则。价值辐射的全面性不可被误解为全能,价值秩序宪法仍然可以是留给立法、行政、司法充分填充空间的框架秩序。


  关键词:基本权利;客观价值;宪法解释方法;宪法精神;根本法


04

生成式人工智能服务提供者间接侵权责任的承担与限制

杨显滨

法学博士,华东政法大学中国法治战略研究院教授)


  摘要:以ChatGPT为代表的生成式人工智能不具备民事主体资格,生成式人工智能造成他人损害的,服务提供者应当承担侵权责任。服务提供者兼具内容生产者与平台管理者的双重身份,负有审核等安保义务。其违反安保义务,原则上应当承担具有间接侵权责任属性的相应的补充责任,可以行使追偿权。但在“知道或者应当知道”的情况下,服务提供者应当承担连带责任,乃至惩罚性赔偿。属于来源非法非法生成的、输入信息非法非法生成的且服务使用者传播侵权内容造成第三人损害的,服务提供者因违反双重审核义务,应禁止追偿。同时,应类型化设置“避风港规则”适用的责任豁免规则、形塑选择性适用著作权合理使用规则的阻却违法事由认定机制及构筑有限适用个人信息合理使用规则的责任豁免制度,系统化构建服务提供者间接侵权责任的限制规则。


  关键词:生成式人工智能服务提供者;主体资格;侵权;责任承担;责任限制


05

醉驾案件不起诉裁量机制的实证研究

王志坚

法学博士,浙江大学光华法学院助理研究员;浙江大学数字法治实验室研究员;浙江大学交叉法研究中心研究员)


  摘要:基于醉驾案件检察文书的实证研究发现,醉驾不起诉裁量并未很好地体现综合性考量。一方面检察机关并未考虑酒驾时段、驾车类型等必要因素;另一方面,从重处罚情节的裁量权重普遍大于从轻处罚情节。规范层面的“严罚化”导向以及制度层面缺乏不起诉裁量空间,造成了醉驾不起诉裁量的“轻重失衡”,进而抑制了醉驾不起诉的拓宽适用。为此,有必要在适用规范中详尽列举醉驾不起诉的裁量要素,并明确综合裁量理念,同时以实证数据为支撑,提升适用标准的实践合理性。另外,应当将“犯罪情节轻微”作为适用相对不起诉的实质要件及判断标准,并构建以程序为主导的不起诉裁量权监督制约机制。


  关键词:醉驾案件;相对不起诉;综合裁量;犯罪情节轻微


06

以股权转让方式转让土地使用权:刑民关系与犯罪认定——以《刑事审判参考》第1451号指导案例为中心

陈少青

(法学博士,对外经济贸易大学法学院副教授)


  摘要:以股权转让方式转让土地使用权是否构成非法转让土地使用权罪,存在有罪论与无罪论之争。无罪论主张股权转让与土地使用权转让应严格区分,刑法适用不能刺破民商事外观以及股权转让行为属于民事合法行为等观点,分别存在对民事外观主义与民事合法概念的误读,无论是民事外观还是民事合法/有效,均不能成为阻却犯罪的事由。股权转让是否成立犯罪,应围绕行为是否造成非法转让土地使用权罪的危害结果进行实质判断。若行为人通过招拍挂方式取得土地使用权,股权转让不影响土地出让金的缴纳与地块的开发利用,则不以犯罪论处;若行为人通过划拨方式或非法手段取得土地使用权,以及政府供地是为了实现特定目的,而股权转让造成严重破坏土地市场秩序的危害结果,则构成非法转让土地使用权罪。


  关键词:股权转让;土地使用权转让;刑民关系;危害结果


07

合同订立中的第三人责任——《民法典合同编解释》第5条的释评与展望

李潇洋

法学博士,上海交通大学凯原法学院副教授)


  摘要:《民法典合同编解释》第5条仅对合同订立中的第三人责任作出部分规定,仍待理论与实践的进一步共识。既有金融、会计以及证券交易等领域的司法实践基于专业侵权责任与代理人连带责任规则的类推适用两条脉络展开,仍需规范与理论的整合,以避免评价矛盾与责任的过度扩张。相较于形式上的定性或路径之争,实质的归责依据与要素在体系整合中更为关键:直接接触关系足以产生第三人对其提供信息或建议的注意义务,除非以合理方式作出保留;在当事人转递关系中,第三人责任受双方基础合同中义务与责任范围的约束,且应符合相对人范围可预期、信赖合理性等要求。第三人责任范围应遵循损害赔偿的一般原则,过失责任限于注意义务违反的范围内。第三人过失属独立评价的责任类型,而非基于对当事人责任的补充或连带。


  关键词:第三人过失;侵权责任;责任要素;责任范围;责任形态


08

债务加入人追偿权的体系化证成与适用

陈龙业

法学博士,最高人民法院研究室民事处处长)


  摘要:基于在审判实务中维护法律适用统一的需要,《民法典合同编解释》第51条在《民法典》第552条基础上规定了债务加入人的追偿权。对此追偿权的分析需要在充分尊重当事人的意思自治、注重发挥债务加入制度功能的基础上,运用体系化适用、利益衡量等方法,准确理解《民法典》第519条关于连带债务的规定,明确相应的请求权基础。在具体适用时要遵循相应规范的构成要件依法行使,同时要平衡好对债务人利益的保护,避免对其造成不当损失。


  关键词:债务加入;追偿权;连带债务;不当得利;无因管理


09

检察机关介入职务犯罪调查的监督性

陈海锋

法学博士,上海社会科学院法学研究所副研究员)


  摘要:为了配合监察调查以提高案件办理质量,我国建立了监察机关商请检察机关介入职务犯罪调查的新机制。由于缺乏明确的检察监督监察的制度性规定,这种以监检配合为主要目的的机制是否具有监督属性,在此问题上出现了争议,也使检察机关的介入陷入较为尴尬的境地。检察介入侦查与介入调查没有实质性差异,介入侦查的监督目的也应体现在介入调查中,以免影响监察程序法治与国家机关的权威。从对监察调查的监督看,目前已经确立的各种形式体现了对刑事办案权力监督的普遍性,但程序外的监督法律支撑不足、程序内的监督缺陷明显,需要更为及时的监督形式作为补充。作为维护法制统一的法律监督机关,检察机关监督监察权具有必要性,而检察介入调查机制的确立则为这种监督提供了可能,应当明确这种介入机制具有监督性质。


  关键词:监察调查;提前介入;侦查监督;检察监督


10

绑架行为的构造研究

李立众

法学博士,中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员)


  摘要:《刑法》第239条虽然规定了构成绑架罪的三种情形,但只有“绑架他人作为人质”一种行为类型,因而绑架行为存在统一的构造。从立法沿革、规范根据与法律含义出发,成立绑架罪要求存在行为人、人质与第三人的三方关系。行为人控制被害人之后,向被害人勒索财物的行为构成抢劫罪,不构成绑架罪。立法者通过绑架目的来体现绑架罪的三方关系,这决定了绑架行为只能是单一行为。绑架行为(单一行为)的危害性重于抢劫行为(复合行为),故从绑架罪的法定刑反推绑架行为应为复合行为的主张无法成立。


  关键词:绑架行为的构造;三方关系说;两方关系说;单一行为说;复合行为说


11

论帮助侵权的类型化及其归责要件

汪倪杰

法学博士,复旦大学法学院讲师)


  摘要:我国立法及学说均将帮助侵权视为共同侵权,并对帮助人课以连带责任。该观点无法覆盖实行行为与帮助行为多样的结合方式与责任形态。据此,应将帮助侵权类型化,重构其归责要件。形态一为共同侵权,实行人与帮助人承担连带责任。归责上要求二者形成意思联络,且帮助人的故意指向实行行为欲求达成的损害结果。形态二为无意思联络的数人侵权,实行人与帮助人构成直接/间接结合,承担连带/按份/全部与部分结合的混合责任。归责上要求损害结果落入帮助人意志追求或可预见的范围,且帮助行为与损害结果之间构成相当因果关系。形态三是共同侵权与无意思联络数人侵权之间的中间形态,帮助人仍与实行人承担连带责任。归责上要求帮助人对损害结果抱有明确故意,且帮助行为通过对实行行为的促进效应,与损害结果之间构成要素因果关系。


  关键词:帮助侵权;共同侵权;要素因果关系;直接结合;间接结合


12

论不动产抵押合同的特定财产债权担保效果——一种融合人保与物保的非典型担保

寇枫阳

吉林大学法学院博士研究生)


  摘要:《民法典担保制度解释》第46条看似采纳了违约责任的通说,实与担保责任杂糅。违约责任说着眼于抵押登记的单一效果,不仅导致意思表示解释方法失当,且忽视了其理论构造对担保责任的吸收。不动产抵押合同包含担保合意与登记合意,分别产生担保责任与抵押登记请求权,前者具有的以特定财产担保债务履行之效果,才是其担保功能所在,随之带来了违约责任说所欠缺的效率优势。此种担保效果本质上系债权担保,但责任财产限于特定不动产,非典型保证说混淆了人保与物保的基本界限,因而应定性为“特定财产+债权担保”之非典型担保。作为类型融合合同的不动产抵押合同,经《民法典》第467条第1款的准用,得分别参照适用保证合同与生效创设担保物权合同的规范,从而产生“变价权+受偿权”的效果。


  关键词:不动产抵押合同;抵押登记;担保功能;非典型担保;参照适用


13

《民法典》第399条(禁止抵押的财产)评注

柯勇敏

法学博士,中国政法大学法学教育研究与评估中心讲师)


  摘要:《民法典》第399条是关于禁止抵押的财产的规定。本条前三项属于《民法典》第153条第1款中的强制性规定,违反的法律效果是抵押合同无效,抵押权不成立。本条第3项应作限缩解释,允许公益目的非营利法人以新购置的公益设施作为抵押财产。本条第4项是关于抵押财产处分权的警示性规定,违反该项时应适用无权处分规则。本条第5项在解释上应采相对处分禁止说,违反该项时作为负担行为的抵押合同有效,登记机构应办理抵押权登记,相应的处分行为相对无效,即仅针对申请执行人无效。抵押权的行使以查封、扣押或监管措施解除为前提。查封、扣押或监管措施未公示时,不得对抗善意的抵押权人,此时抵押权人可以对抗申请执行人。禁止抵押的财产除本条前三项列举外,还包括法律、行政法规规定的其他类型。


  关键词:抵押财产;禁止抵押;宅基地使用权;公益设施;查封

责任编辑:郝魁府
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