论地方立法与上位法“不抵触”原则

　　作者：罗培新

　　作者单位：华东政法大学国际金融法律学院

　　内容摘要：在法制统一的原则下，地方立法备案审查须从价值判断与技术理性两个维度进行。价值判断指向立法的目的良善，技术理性强调地方立法在与上位法不抵触的情况下，以最合理的路径实现立法目的。“不抵触”的内涵不是地方立法条文与上位法完全保持一致，而是法权、法意与法理不抵触。充分发挥地方立法实施性、补充性和探索性功能，要求立法审查部门基于“合目的性”将上位法依据理解为既包括条文依据又包括法理依据，避免陷于审查僵化。探索建立基于立法领域的差异化审查机制，给予新兴领域立法更大的容错空间，区分地方立法的民事效力性规范与行政管理性规范，避免将影响民事权利的规范视同为民事效力性规范，从而认定地方立法抵触了民事基本制度。

　　关键词：地方立法备案审查　不抵触原则　技术理性　合目的性

　　清代“义绝”与原则权衡下的法律修正

　　作者：杜军强

　　作者单位：西安交通大学法学院

　　内容摘要：清代涉“义绝”案例显示，“义绝”除作为婚姻强制解除的依据外，更是包含舍弃涉服制律例规范且支持“以凡论”律例适用的理由，据此法律修正式的司法适用得以实现。法律修正的实现需要反对法律规则适用的理由在与其支持理由的权衡中“胜出”，因此“义绝”当为法律修正实现条件的满足，即引入的理由在与支持涉服制律例规范的理由进行权衡时“胜出”。在“义绝”的权衡中，“胜出”的理由以“恩”“义”为主要内容，具备法律原则的属性，且可与回溯所得相应涉服制律例规范的根本理由相印证，故可确立恩义原则。恩义原则作为情理原则具体化的下位原则，仅系情理原则的部分内容，可由此透视情理原则与以恩义原则为代表的具体原则间的体系化关联，并从原则的体系化角度对清律进行再认识。

　　关键词：义绝　法律修正　恩义原则　情理原则

　　行政微小案件高额罚款的执法逻辑反思

　　作者：孟　融

　　作者单位：吉林大学法学院

内容摘要：针对执法实践中的一系列行政微小案件，行政机关常依据《行政处罚法》之外的特别法作出高额罚款的决定，过罚不当问题较为突出。在“一刀切”式的执法逻辑下，执法者对该类案件的处理存在法律适用机械性、执法程序形式化、处罚决定专断性的执法缺憾。若从法律原理角度审视，可以发现专业思维的理性化、规则至上的合法性以及风险规避的稳妥性是执法者作出高额罚款决定的观念基础，行政执法秉持的是一种“去行政化”立场。对此，须对行政微小案件高额罚款的执法逻辑予以矫正，执法者应遵循“过罚相适应”的执法立场，找回行政执法中的“行政智慧”，加强法律规范的体系性适用，发挥执法程序的反思性作用，采用更加包容审慎的监管手段。

关键词：行政微小案件　行政处罚　行政执法　过罚相当

　　行政许可告知承诺制合法性困境的调适

　　作者：张惠瑀

　　作者单位：中国政法大学法学院

　　内容摘要：作为“放管服”改革的最新成果，行政许可告知承诺制对于提高政府效能、提升市场活力具有重要作用。然而，行政许可告知承诺制与《行政许可法》的法定行政许可程序存在一定的制度冲突，产生了合法性困境，亟需相应调适。在制度逻辑上，行政许可告知承诺制提供了特别的许可监管理念、风险分配模式和监管资源分配方案，相对于传统行政许可程序具有特殊性。在规范逻辑上，行政许可告知承诺审查程序具有特定程序标的和特殊程序机制，与现有行政许可审查特别程序共享相似的程序逻辑，因此并不属于一般程序、简易程序，而应被视为新的行政许可审查特别程序。行政许可告知承诺核查程序吸纳并超越了现有行政许可核查程序的内容，在时间上前置于现有的日常监管程序，应视为事后监管特别程序。锚定行政许可告知承诺制与《行政许可法》的关系有利于加强行政许可告知承诺制实施的合法性，同时促进《行政许可法》的理念革新。今后可以考虑修改《行政许可法》，将行政许可告知承诺制视为一种新的行政许可特别程序，具体包含事前审查程序、事后核查程序、程序期限和退出机制。

　　关键词：行政许可　告知承诺制　特别程序　行政许可法

　　生态安全的刑法价值及其实现机制研究

　　作者：孙佑海

　　作者单位：天津大学法学院

　　内容摘要：安全是刑法最重要的价值。生态安全是总体国家安全的重要组成部分。生态安全作为一种新型安全，蕴含着维护国家总体安全、维护社会秩序和保障人民群众环境和生活利益的刑法价值。刑事前位法中的预防原则、典型生态环境制度以及应对气候变化的相关制度体现了生态安全的价值。刑事法律中污染环境罪、破坏生态犯罪、海洋相关犯罪的设置等均对生态安全进行了有力维护。为有效保障我国生态安全的法律实现，需坚持以习近平生态安全观为根本，进一步强化刑法前位法的安全价值，明确风险预防原则，健全生态环境配套法律制度，构建基于生态安全的应对气候变化制度；应完善生态安全刑事立法，坚持生态法益观，设置危害生态安全罪，增设海洋污染罪等罪名；应优化生态安全刑事司法机制，构建维护生态安全的司法适用规则，充分发挥指导性案例和典型案例的作用；应深入践行环境恢复性司法理念，健全生态环境犯罪行刑衔接机制。

　　关键词：生态安全　刑法机制　总体国家安全观　刑法价值

　　洗钱罪的保护法益及其规范适用

　　作者：赵运锋

　　作者单位：上海政法学院刑事司法学院

　　内容摘要：在洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪并行的立法体例中，如何认识洗钱罪的法益类型，对于确定洗钱罪与相应犯罪之间的关系具有重要意义。洗钱罪的法益包括金融管理秩序与正常的司法活动。现有理论上根据洗钱罪的行为主体范围和上游犯罪的预防必要性，将洗钱罪法益扩展至上游犯罪保护法益的观点值得商榷。洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间不符合想象竞合犯的内在构造，两者属于交叉型的法条竞合关系。洗钱罪的法益损害程度需要综合考察主客观要素，其中，上游犯罪与洗钱行为对洗钱罪的法益损害具有一定影响，并会影响到洗钱罪的刑罚裁量和适用。

　　关键词：洗钱罪　法益损害　罪数关系　刑罚适用

　　家庭关系法律适用和续造的抽象界限

　　作者：刘征峰

　　作者单位：中南财经政法大学法学院

　　内容摘要：相对于同受民法调整的财产关系，家庭关系的法律适用和续造受到更为严格的限制。立法者在三个层面为家庭关系的法律适用和续造设置了界限。其一，在法内空间与法外空间的划定上，立法者保持了谦抑性。法官不能通过法律适用和续造突破立法者预设的界限，将亲密关系不当法律化。承认亲密关系领域的私人自治并适用或者续造相关规范本身就意味着亲密关系的法律化。其二，在法内秩序中，立法者通过价值开放性概念，引入以利他和关怀为显著特征的家庭伦理，在增加法价值秩序弹性的同时，在形而上的层面进一步限制了法官的法律适用和续造活动。其三，即使采法源开放立场，在家庭关系类型法定主义之下，法官不能通过法律适用和续造变相地在法秩序中创设新的家庭关系类型。这会背离立法者的法政策决断以及当事人的意愿。相对于动态开放类型，在封闭类型中法官适用法律的裁量权和法律续造权受到更为严格的限制。

　　关键词：家庭关系　法律适用　法律续造　伦理　抽象界限

　　财产损害计算的价值基准与规范表达

　　作者：徐建刚

　　作者单位：中央财经大学法学院

　　内容摘要：财产损害不等于侵害财产造成的损失。财产损害的本质在于能够用金钱衡量的不利变化，侵害财产或人身权利都可能造成财产损害。财产损害的计算具有深厚的规范评价色彩，应当立足于损害赔偿功能实现的价值立场。《民法典》第1184条中的“市场价格”标准是财产损害客观化的体现，对应的是抽象的损害计算方法。这在实体法上构成损害的最低范围，在程序法上可减轻受害人的证明责任。“其他合理方法”主要是指具体的损害计算，其实质在于评价受害人的具体财产状态，对此应承担更高的举证责任。在具体适用上，两种计算方法的举证承担有明显差异，受害人对此享有选择权。“损失发生时”作为唯一的时间点对受害人而言构成不当限制，有悖于损害填补功能的实现，应将其限定于被侵害标的物本身所遭受的侵害后果；对于其他损害，应区分程序和实体两个维度，以庭审结束时作为确定损害相关事实的时间点；在作出赔偿判决时，也应将嗣后的损害发展状况考虑在内。

　　关键词：财产损害　抽象计算　具体计算　时间点

　　刑事诉讼中“印证”概念与方法重述

　　作者：龙宗智

　　作者单位：西南政法大学、四川大学法学院

　　内容摘要：通过语义溯源，“印证”一词具有佛学渊源，其概念包容性较大且含义较广，总体上体现了不同事物及所含信息的符合性。法证据学中的印证，指证据间具有内在联系，共同指向同一待证事实。印证具有相互证明性，也可作单面性使用，并可区分为聚焦于同一事实点的“点式印证”，以及证明事实链上的中间待证事实进而聚合证明最终待证事实的“链式印证”。此外，“链式印证”也系印证的一种方法。“点式印证”则可分别因信息同一，以及虽不同一但相互符合（包括嵌入式符合），划分为“同证”与“契合”两种基本类型。佐证性证据补强，虽与印证有别，但亦有重要证明作用。与证据间印证同理，在特定情形下同一证据内的不同证据要素之间可能发生内部印证关系，如部分电子数据的“属性痕迹补强”及区块链证据的“节点印证”；案外相似事实与本案事实亦可形成超越本案的印证关系。但这两种方法因与印证的机理与功用有别，系印证方法的运用，而非独立的印证方法。由此，印证证明的三种方法为“同证”“契合”与“聚合”，三种“类印证方法”为“补强”“内证”与“外证”。明确印证方法的不同适用条件及功用，有利于其精准化使用，提高诉讼证明的质量。

　　关键词：印证　事实认定　证据　证明　印证方法

　　剥削性滥用的法律分析逻辑迷思与数字剥削性滥用的调适

　　作者：喻　玲

　　作者单位：江西财经大学法学院

　　内容摘要：剥削性滥用是滥用市场支配地位的典型形式之一。当前理论与实务界多主张对剥削性滥用适用竞争损害理论，以排除、限制竞争效果为基础搭建其法律分析框架。从现实角度看，这虽然考虑了《反垄断法》竞争损害原则约束、剥削性滥用认定的现实困境以及排他性滥用作为优先执法事项的传统，但是从竞争损害理论的适用前提上看，有一些市场天然不存在竞争，导致不可能存在排除、限制竞争效果；从适用对象上看，基于效能竞争、价格要素的竞争损害理论无法解释没有价格衡量交易公平性的新型数字剥削的损害生成问题。这不仅不能还原数字剥削性滥用行为的本真，还会导致反垄断执法结构失衡、反垄断执法效能低下、反垄断法多元价值彰显不足等问题。确立反垄断损害“二分说”，回归剥削性滥用的损害本质，重塑剥削性滥用法律分析逻辑，并对数字经济领域不同场景反垄断损害的裁量因素作出相应调整，应是重塑数字剥削性滥用反垄断规制理论的有效途径。

　　关键词：剥削性滥用　排他性滥用　数字剥削性滥用　反垄断损害理论

　　条约演进解释的理据、模式及规制路径

　　作者：张卫彬

　　作者单位：安徽财经大学法学院

　　内容摘要：《维也纳条约法公约》第31～32条规定了条约解释的一般规则。通常来说，条约解释理应按照当时意义进行静态解释，但是部分条约条款术语会随着时间流逝导致含义发生变化而采取演进解释。解释哲学、意图论法理和《维也纳条约法公约》第31～32条可为演进解释提供理据，但是，适用演进解释抑或静态解释并未形成明确的分野。应然的选择路径为基于国家、国际、人类三位一体的条约解释维度，坚持国家同意的基本原则，以对话解决争端、以协商化解分歧，并对条约演进解释的适用作出必要规制。基于此，演进解释应在《维也纳条约法公约》的基础上进行塑造，限制推定意图与国家同意的张力，厘定演进解释和静态解释的边界，坚持人类命运共同体之维，建构中国的解释话语。

关键词：演进解释　静态解释　实践模式　规制路径

　　自由贸易试验区立法引入过渡期条款研究

　　作者：郝　荻

　　作者单位：首都经济贸易大学法学院

　　内容摘要：中国稳步扩大制度型开放亟须对接国际高标准经贸规则。自由贸易试验区作为中国践行法治创新的试验田和重要载体，已经取得了一系列制度创新成果，但也面临着法治引领作用欠缺、改革权限模糊、倒逼机制受阻、风险防范机制不健全等多重挑战。过渡期条款原本是国际经贸规则中给予发展中国家延期履行特定义务的待遇，作为一项立法技术，其有利于协调法治与改革的关系，保障旧法向新法的过渡，支撑国际法向国内法的转化，并在立法的统一性与差异性之间维持平衡。将过渡期条款引入自由贸易试验区立法，能够在超前立法、精准授权、动力提供、风险防范、制度供给等方面发挥“五位一体”的积极作用。在我国自由贸易试验区立法中引入过渡期条款具有充分的现实基础，可以汲取贸易协定中过渡期条款的立法经验，通过明确过渡期的适用情形、适用期限、适用条件等内容，使过渡期条款成为中国自由贸易试验区对外开放法律法规的关键组成部分。

　　关键词：自由贸易试验区　过渡期条款　制度型开放　国际高标准经贸规则