目 录 

个罪研究

网络“薅羊毛”行为的刑事规制

 彭新林（126）

计算机网络犯罪中的侵入行为及其规制

 高仕银（142）

刑商交叉视域下集资诈骗罪构造的背信模式转型

 张龙（160）

目录、摘要和关键词

·以证据为核心的刑事指控体系专题·

　　摘  要：虽然在追诉专业性较强的行政犯罪时，法院往往直接采信行政执法机关作出的认定，但是这种常态化做法既缺乏立法依据，学界也存在较大异议。证券类犯罪中证监部门的认定是一种较具代表性的行政认定，行政认定与鉴定意见存在本质不同，按照目前立法规定以及证据学基本原理，行政认定只能归属于一种特殊类型的书证。采信行政认定时必须经过刑事司法程序核实；审查行政认定应该综合鉴定意见以及书证的特点进行。应该完善行政认定的制作程序及其配套机制，具体建议包括：优化行政认定的撰写方式；扩充法定证据种类，明确规定行政认定属于专门性证据；健全公安司法机关中的专业技术岗位职责及其配套机制；颁布指导性案例，规范同种类型行政犯罪执法与司法时所面临的共性问题。

　　关键词：行政认定  鉴定意见  专业性  书证  指导性案例

　　作者简介：张泽涛，广州大学法学院教授。

　　本文系国家社会科学基金重大项目“‘行刑’衔接视野下的企业合规研究”（项目编号：22AFX013）的研究成果。

　　摘  要：对质方式是在法庭组织下对质双方之间就争议事实进行质询、澄清的行为方式。对质方式构成对质规则的核心内容，但《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》仅有相互发问这种对质方式，规定过于单一，无法满足法庭调查的需要。在成都地区进行的庭审对质试点探索了相互发问、相互辩驳和对质核实等三种对质方式，其适用效果没有明显差异，在整体上偏向于对抗而非顺从。通过典型个案的分析发现，三种对质方式各有其适用对象，运用机制也不尽相同，为法庭调查提供了多样化选择。立法机关修订《刑事诉讼法》时可正式确立庭审对质制度，而对质方式等具体的制度内容更适合由司法解释规定。基于试点经验，并结合法庭调查的相关理论，有必要进一步完善对质询问方式，新增相互辩驳、对质核实的方式。

　　关键词：对质方式  对质询问  相互辩驳  对质核实

　　作者简介：马静华，四川大学法学院教授。

　　本文系国家社科基金项目“刑事庭审中对质程序实证研究”（项目编号：20BFX079）的研究成果。

　　摘  要：抽样调查在我国刑事诉讼中的运用，经历了从行政执法进入刑事司法、从实物证据扩展至言词证据的发展过程，并存在随机抽样调查与非随机抽样调查两种类型。抽样调查虽然存在违背全面收集证据原则、不符合印证证明模式和难以达到“唯一性”的证明标准之嫌，但它是适应犯罪发展变化的产物，具有坚实的科学基础，面临的理论质疑主要源于对传统证据制度的理解过于僵化。我国刑事诉讼中运用抽样调查，应满足适用抽样调查的必要性、调查对象的同质性、抽样方法与比例的科学性、抽样过程的公正性与公开性等条件。通过抽样调查认定案件事实在本质上并非推定；非随机抽样调查结果不宜作为定案根据使用，对随机抽样调查结果应当根据置信区间的下限数量作为定罪量刑的依据。

　　关键词：抽样调查  刑事诉讼  非随机抽样  随机抽样  证明价值

　　作者简介：陈学权，对外经济贸易大学教授。

　　本文系国家社科基金一般项目“刑事诉讼中财产辩护的理论与实践”（项目编号：21BFX015）的研究成果。

　　摘  要：随着信息网络技术的发展与运用，各类机器或设备生成的电子数据日趋复杂，以人为主、以机器为主和“人机互动”背景下机器生成的电子证据不断发展。将电子数据作为独立证据种类是重要的发展方向，但我国当前立法缺乏针对新型电子数据可采性的特别规则。参照“书证”的可采性审查方式模糊了电子数据分析报告、检验报告与书证的本质不同，更难以回应机器生成的电子数据可采性审查的现实需求。从机器生成的电子数据审查判断的综合路径出发，我国立法应立足过程视角，关注机器生成的电子数据的不同生成机制、生成过程，建构类型化的机器生成的电子数据之可采性规则。

　　关键词：电子数据  证据规则  机器生成的证据  可采性

　　作者简介：冯俊伟，山东大学法学院教授。

　　本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“程序法治下的网络安全研究”（项目编号：23JJD820004），山东大学人文社会科学创新团队项目“全面依法治国战略实践中的数据运用与数据治理”的研究成果。

　　摘  要：涉案财物处理既关系犯罪控制目标的实现，又涉及公民合法财产权的保障，是刑事诉讼的重要组成部分。当前涉案财物处理程序已初具“对物之诉”的雏形，亟须在在证明体系方面作出全面规划。在证明对象上，应当从涉案财物构成要件和没收阻却事由两方面，根据个案情况确定具体待证事实；在证明责任分配上，应当根据不同层次的对抗主体与争议内容分别作出安排，由检察机关承担证明没收成立的主要责任，被告人与案外人就各自的积极主张承担相应的证明责任，并适当引入推定等证明责任减轻机制；在证明标准设置上，考虑对物之诉的特殊属性、主要的待证事实与错判的风险，应当选择适用与独立没收程序一致的高度盖然性标准。

　　关键词：涉案财物处理  证明对象  证明责任  证明标准

　　作者简介：张璐，中国政法大学诉讼法学研究院讲师。

　　本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“加强人权司法保障研究”（项目编号：17JJD820009）的研究成果。

·刑法理论·

　　摘  要：帮助犯因果关系不要求与最终的法益侵害结果具有条件关系，只须对正犯行为与最终结果具有促进作用。因果关系的切断是成立共犯脱离的判断标准，脱离之后即可成立犯罪中止或者未遂。不作为的帮助原则上成立帮助犯而非共同正犯，双方之间存在意思联络时亦有成立不作为帮助犯的空间。不作为帮助犯因果关系的认定，可采取反向思路从“如果作为会使结果发生变得困难”的角度展开。中立帮助行为成立帮助犯属于例外中的例外，应该按照先客观后主观的顺序逐步排除可罚性。判断刑法分则所规制的帮助行为的法律性质与适用范围应该围绕法条本身展开。帮助信息网络犯罪活动罪原则是共犯，例外是正犯。成立共犯时要受从属性原则的约束，涉及与上游犯罪竞合时应结合具体案情进行“处罚较重”的判断。明知他人利用信息网络实施犯罪，但是对他人实施何种具体犯罪并不知情的或者存在抽象的事实认识错误的，不构成上游犯罪的帮助犯，只能独立构成帮助信息网络犯罪活动罪。

　　关键词：帮助犯因果关系  不作为帮助犯  中立帮助行为  帮助信息网络犯罪活动罪

　　作者简介：付立庆，中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授。

　　摘  要：网络消解了传统“中心式”犯罪参与结构的强支撑性，使其坍塌为平面的“散点式”犯罪参与结构，导致以前者为实践根基的共同犯罪理论受到极大冲击。网络犯罪帮助行为也从单一性向产业性转变，且二者处于共存状态。产业性网络犯罪帮助行为导致的证据查证困难已经严重影响对网络犯罪的治理。帮助行为正犯化的帮助信息网络犯罪活动罪立法并不意味着证据标准的降低与查证内容的减少，因为其仅在法律属性层面使网络犯罪帮助行为的刑事处罚脱离了对网络犯罪的从属性，而没有在自然属性层面使网络犯罪帮助行为的构成要件剥离对网络犯罪的依附性。对客观上无法查证相关上下游犯罪的产业性网络犯罪帮助行为，一方面不能降低证据标准和减少查证内容而直接套用单一性网络犯罪帮助行为的规制模式，另一方面要在刑事立法层面以其本身脱离于网络犯罪的应受刑罚惩罚性为标准，采用“前端治理”的方式积极应对。

　　关键词：网络犯罪  帮助犯  帮助信息网络犯罪活动罪  共犯行为正犯化

　　作者简介：甄航，西南政法大学法学院讲师。

　　本文系最高人民法院2023年度司法研究重大课题“‘两卡’案件所涉帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用与政策完善研究”（项目编号：ZGFYZDKT202310-03）的研究成果。

·个罪研究·

　　摘  要：网络“薅羊毛”行为是平台经济创新发展中出现的新型网络犯罪，具有职业性、技术性、隐蔽性、流动性等特征，可以分为利用平台交易规则漏洞型、利用平台技术漏洞型、商户与“羊毛党”勾结型、利用自动化工具攻击平台型“薅羊毛”等四种类型，面临刑民交叉现象愈加突出、刑事规制罪名集中化、诈骗与盗窃定性之争白热化、刑罚适用轻缓化、关联黑灰产行为刑法评价模糊化等问题。完善网络“薅羊毛”行为的刑事规制体系，应确立“重重轻轻、以重为主”“全链条惩治、系统施治”的具体刑事政策，修改《刑法》第287条关于利用计算机实施有关犯罪的规定，将破坏生产经营罪的犯罪类属调整为破坏社会主义市场经济秩序罪，并从健全刑民衔接机制、探索专业化办案机制、发布指导性案例和典型案例等方面提升网络“薅羊毛”行为的刑事规制效能。

　　关键词：经济犯罪  财产犯罪  计算机犯罪  刑民交叉  妨害业务罪

　　作者简介：彭新林，北京师范大学法学院教授。

　　本文系国家社会科学基金后期资助项目“非法吸收公众存款罪的法益革新及其解释路径研究”（项目编号：23FFXB046）的研究成果。

　　摘  要：“侵入”在计算机网络犯罪中特指未经授权或超越授权访问计算机信息系统的行为。计算机网络犯罪中的侵入行为因具体罪名的不同而在体系性地位上呈现三种类型：犯罪成立的决定性要件、犯罪成立的基础性要件、犯罪成立的前提性条件。计算机网络犯罪中的侵入行为的不法本质是避开、突破计算机信息系统安全保护措施或不按既定程式操作，进而实现非法访问目的。由此，应根据程序编码设置的安全限制标准来确立侵入行为的刑事不法性，以使用服务协议和代理人法则建立的契约信任标准来确定侵入行为的民事违法性；应对突破计算机信息系统安全保护措施的侵入行为予以刑事惩罚，将违背既定告知条款要求或背弃约定信任义务的侵入行为纳入民事惩处。实现不同侵入行为类型下计算机网络不法行为的刑民规制，有利于数字经济时代正确厘定和界分计算机网络侵入行为的犯罪化和非犯罪化，实现对计算机信息系统特别是其中的数据的合理保护和有效利用的调衡。

　　关键词：非法侵入计算机信息系统罪  非法获取计算机信息系统数据罪  非法控制计算机信息系统罪  破坏计算机信息系统罪  网络爬虫

　　作者简介：高仕银，中国社会科学院机关党委副研究员。

　　本文系研究阐释党的二十大精神国家社会科学基金重大项目“建设中国特色社会主义法治体系的理论基础和实施方案”（项目编号：23ZDA073）的研究成果。

　　摘  要：集资诈骗罪属于金融刑法范畴，是刑法与商法的交叉产物。本罪的类型化特征是违背公众投资人委托的金融财产照管职责。其中，行为人与公众投资人之间并不是偶然的民事交易关系，而是长期稳定的商事代理关系；相应地，本罪构成行为的不法本质也不是侵害特定财产权，而是违背商事代理关系中的信义义务。据此，集资诈骗罪的规制逻辑与普通诈骗罪存在根本差异，本罪的行为构造不宜照搬或套用普通诈骗罪的模式，而是应当从诈骗模式向背信模式转型。在本罪成立上，应以“不正当性说”认定违背信义义务，分别从形式上集资活动是否违反前置法、实质上集资活动是否会对公众投资人的财产造成不利影响、是否具有非法占有目的等客观和主观方面进行审查。其中，为避免干涉正常的商业活动，在本罪阻却上，应以“商业判断规则”认定非法占有目的。

　　关键词：集资诈骗罪  诈骗罪  背信罪  信义义务  法秩序的统一性

　　作者简介：张龙，上海外国语大学法学院特聘副研究员。

　　本文系中央高校规划基金项目“涉高利贷犯罪的刑法规制逻辑与体系性重塑”（项目编号：2022114017）的研究成果。