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《政法论坛》2024年第5期
:2024-08-30 :政法论坛



目录


特稿

1.论行政处罚追责期限及计算方法

——兼评“违法行为纠正论”

胡建淼(003)

专题·中国自主法学知识体系的构建
2.国家宪法日:建构型节日的兴盛与发展
何柏生(022)
3.《民法典》背景下民商法发展空间与路径研究
龙卫球(036)

主题研讨·个人信息保护

4.公开个人信息的刑法保护:理念、进路与边界

郑泽星(052)

5.民事公益诉讼在个人信息保护中的实现机理
张振宇(064)

6.“被遗忘权可被删除权替代说”之质疑

邾立军(078)


全面依法治国研究

7.矿业权出让制度的理论阐释与规则建构
屈茂辉(091)
8.判例权威逻辑之证成
许庆永(103)

【司法实务】
9.类型事实区分视角下行刑交叉案件刑事违法性的判断
陈禹橦(115)
10.团体契约视角下重整计划的双生逻辑及其规则完善
陆晓燕(127)

【论文】
11.证据完整性规则的法律价值及其构建
纵   博(139)

12.基础模型训练的著作权问题:理论澄清与规则适用

陶   乾(152)

13.自然犯是严重的民事不法吗?

——民刑关系“义务同一说”之法理反思

张峰铭(165)


马克思主义法学本土化研究

14.近代新式“特别法院”建制考论

——以《收回中东铁路司法制度之临时办法》为中心

邓齐滨(178)





文章摘要

1

论行政处罚追责期限及计算方法——兼评“违法行为纠正论”


  作者:胡建淼[中共中央党校(国家行政学院)专家工作室]

  摘要:行政处罚追责期限(原称行政处罚追诉时效)系指超过一定期限行政执法机关对当事人的违法行为不再处罚的法律制度。这一制度虽然来自1996年《行政处罚法》第29条和2021年《行政处罚法》第36条的基本相同规定,但一直为行政法学理论和司法实践留下着广阔的讨论空间,特别是关于追责期限的计算方法。作为“小刑法”的行政处罚法基本可以套用刑法上的犯罪追诉时效理论,但依然存在差异性。特别是“违法行为纠正论”的出现和强化,几乎颠覆了传统的时效理论。立足于行政处罚法,兼评“违法行为纠正论”,全面研讨我国行政处罚追责期限制度,特别是重塑追责期限的计算方法,可望为我国行政处罚追责期限及计算方法提供一个行政法理基础

  关键词:行政处罚;追责期限;违法状态;违法行为纠正


2

国家宪法日:建构型节日的兴盛与发


  作者:何柏生(南京师范大学法学院)

  摘要:作为建构型节日,国家宪法日的设立是中国社会深层现实的象征性展现。国家宪法日是一个法律象征符号,通过节日形式实现国家的一种政治动员,使全体民众树立法治观念,进而实现中华民族的伟大复兴。国家宪法日是宪法的情感象征,对国家宪法日的信仰实质上是对宪法的信仰,国家宪法日流行与兴盛的关键是全民信仰。信仰最有价值的力量是实践。信仰国家宪法日,根本目的就是要在中华大地上形成一种依法治国的生活方式。作为一个节日,国家宪法日急需建立自己的仪式,形成一套与之适应的新民俗。仪式会带来神圣性,宣誓应该成为国家宪法日的独特文化象征符号。国家宪法日得以存续的必要条件是公共性,要让更多的人参与到国家宪法日活动中去,使之成为一个影响广大的节日。国家宪法日具有公民法治教育功能、法治情感教育功能、历史教育功能、寓教于乐功能。

  关键词:国家宪法日;建构型节日;信仰;象征;仪


3

民法典》背景下民商法发展空间与路径研究


  作者:龙卫球(北京航空航天大学法学院)

  摘要:传统民法典编纂促进了民事立法的体系化,但同时也因外在体系封闭性而导致后续私法发展受限。我国民法典作为一部面向当下的21世纪民法典,置身于更加复杂的且急剧变化的社会经济语境,以民商合一为体例,采取了不同于传统民法典的特殊开放体系,较好地克服了形式化封闭体系的弊端,为后续民商法发展预留较大空间。申言之,我国民法典在体系设计上,在采用概念形式化体系的同时,不仅采取了宣示目的、明确原则、介入功能化、予以动态设计等做法,还创造运用了设定大量立法授权规定的立法技术,进而演化为一种极具弹性的特殊开放体系。这种特殊开放体系设计,对后续民商法发展问题在立法和适用两个方面产生了积极效应。一方面,不仅使得民法典自身修改和其他民商事法律制定更加容易,而且还因大量立法授权规定带来了后续立法的极大便利,因而通过立法路径发展民商法的空间巨大。另一方面,导致在适用中出现方法论的转型,解释机制更加灵活,并由文本论转向价值融贯解释论、功能解释论和动态解释论,法律补充比以前更加易于适用,由谨慎而转为积极,再加上我国最高人民法院享有极其独特的司法解释权,这些也使得民法典适用本身兼具前所未有的创制发展效应

  关键词:法典;特殊开放体系;立法授权规定;后续发展;空间与路径


4

开个人信息的刑法保护:理念、进路与边


  作者:郑泽星(中南大学法学院,中南大学人权研究中心)

  摘要:用刑事手段规制非法处理公开个人信息的行为应当坚持必要性和谦抑性理念。确定公开个人信息刑法保护边界的应然进路是在公开个人信息类型化的基础上实现前置法规定与刑事法规范之间的融贯。以公开意愿为依据可以将公开个人信息区分为主动公开信息、被动公开信息以及非法公开信息。前置法的“合理处理”规则是义务性规范,违反“合理处理”规则无涉侵犯公民个人信息罪保护法益,可能导致民事责任或者行政责任;“明确拒绝”规则和“重大影响”规则是禁止性规范:主动公开的个人信息,权利人“明确拒绝”的,其恢复行使个人信息自决权;被动公开的个人信息,权利人“明确拒绝”的,其保留行使个人信息自决权。对上述信息的处理均可因侵害个人信息自决权法益而构成侵犯公民个人信息罪。处理公开个人信息违反前置法“重大影响”规则,使公民人身、财产安全受到重大损害或者具有重大损害风险的,仍可因侵犯公民信息安全法益而构成侵犯公民个人信息罪

  关键词:开个人信息;前置法;义务性规范;禁止性规范;刑法保


5

事公益诉讼在个人信息保护中的实现机理


  作者:张振宇(太原理工大学文法与外语学院)

  摘要:数字经济时代,个人信息兼具私益与公益的双重性质,因而需要在私法与公法有效互动的前提下才能得到保护,而民事公益诉讼制度与个人信息保护的特殊需求相符合,对民事公益诉讼于个人信息保护中的实现机理展开探究具有重要意义。当前,个人信息保护民事公益诉讼制度的运行主要体现在法律机理、实践机理与技术机理三方面。从理论和实践出发,该制度运行仍面临着诉讼主体不明确、救济客体难认定、制度保障争议大和公益诉讼衔接弱的现实挑战。为此,应当明确诉讼主体的权利义务,制定个人信息权益损害认定规则,完善侵权人的责任承担方式,协同个人信息保护诉讼关系,以厘清民事公益诉讼在个人信息保护中的实现机理,维护社会公众的信息权益。

  关键词:事公益诉讼;个人信息保护;实现机理;权益损害认


6

“被遗忘权可被删除权替代说”之质


  作者:邾立军(上海对外经贸大学法学院)

  摘要:遗忘权的具体构成不同于删除权。被遗忘权的实质在于遗忘,而不在于删除。被遗忘权是由遗忘权与删除权融合而成的在线权利,对个人信息的一种控制保留的权利。遗忘权是使个人信息权利主体免受过时的、不当的、不相关的负面信息困扰或伤害而设立的权利,目的是维护人的尊严和自由。程序性权利的删除权是个人信息权利主体为了实现遗忘权,向个人信息处理者请求删除,经其审查没有例外保留个人信息的必要性,依法采取删除等技术措施,区分作为被遗忘权的义务主体,以决定是否具有通知相关个人信息处理者的义务,从而达到防止个人信息扩散的目的。被遗忘权不能被删除权替代,我国应当考虑设立被遗忘权。

  关键词:遗忘权;遗忘权;删除权;个人信息保护法;权利行使


7

业权出让制度的理论阐释与规则建构


  作者:屈茂辉(湖南大学法学院)

  摘要:矿业权出让制度的逻辑起点,是国家基于资源所有者身份与民事主体有偿创设用益物权,具有主体特定性、方式公开性、合同基础性、行为有偿性与法权期限性。现行制度以“出让”为名行“许可”之实,不仅悖于法理,也与社会主义市场经济体制的目标指向相背离,制度设计应回归其本原。在主体构造中,应设定国务院为矿产资源国家所有权的代表主体,而自然资源部及县级以上地方人民政府则为所有权行使的代理主体,且县级政府的代理应限于砂石矿等特定类型矿种。基于主体的功能与性质,营利法人与营利非法人组织可成为矿业权主体,但非营利法人、特别法人和非营利非法人组织与自然人则不宜。行政管理性的矿产登记管理系统与矿业权市场发展背向而行,矿业权出让登记应纠正该问题,构造为区别于行政许可、以物权登记为核心的科学体系,并纳入不动产统一登记体系之中。修订中的《矿产资源法》应予吸纳和体现。

  关键词:业权;出让;主体;不动产登记;法律修


8

判例权威逻辑之证成


  作者:许庆永(青岛大学法学院)

  摘要:在指导性案例制度的先行带动下,我国已在判例制度化的道路上悄然前行。判例制度的制度效用有赖于判例权威的形成,但目前判例权威位阶体系混乱、判例权威正当性缺乏解释、判例权威正当性维系手段缺失等问题,遏制了判例的制度化进程。对于判例权威位阶体系的厘清,应当明确指导性案例、上级法院判例以及一般判例具有强弱参差的权威位阶,以此指引实践中判例的有序适用。对判例权威正当性的恰当解释,应明确指导性案例的权威来源于依法裁判的制度性拘束,上级法院判例权威取决于下级法院对上级法院的体制性权威遵从,一般判例权威则来源于法律职业共同体的向心力约束,以此为判例权威提供理论支撑。对判例权威正当性维系方式的发掘,应推动指导性案例适时退出和有理由背离的规范化,将省高级法院作为判例制度“上通下达”的中转纽带建构判例权威的升级路径,通过强化一般判例的释法说理培育判例市场的形成,以确保判例的理性与指导力。

  关键词:例制度;权威位阶体系;权威正当性解释;权威正当性维


9

型事实区分视角下行刑交叉案件刑事违法性的判断


  作者:陈禹橦(北京市人民检察院第四检察部)

  摘要:刑事违法性独立判断的核心要求,是以实质的法益概念指导犯罪构成要件、违法阻却事由的解释。传统行政犯的理论进路与我国刑事立法司法国情存在“水土不服”,无法解决我国行刑交叉类型事实中存在的刑事违法性判断问题,应当在重新划定行刑交叉事实类型的基础上探讨。立足我国统一刑法典的立法模式以及“刑事立法既定性又定量”等特征,应当区分二元处罚、违反行政前置法和瑕疵行政行为三种不同的行刑交叉类型事实,以个罪保护法益为指导,在构成要件范畴进行实质性解释,为准确认定刑事违法性,提出差异化判断路径

  关键词:刑交叉;刑事违法性;二元处罚;空白刑法规范;瑕疵行政行为


10

团体契约视角下重整计划的双生逻辑及其规则完善


  作者:陆晓燕(江苏省江阴市人民法院)

  摘要:关于重整计划的属性,“团体契约说”勾勒出市场主导“自治”与司法配套“他治”的双生逻辑,其中市场自治逻辑系债权人和债务人股东团体与重整投资人需涉“债务清理”“股权调整”两重谈判,司法干预逻辑系债权人和债务人股东团体决策需得“程序驱动”“争议判断”“决策救济”三重助力。然而实践中,对团体契约的认知偏差,常酿成“自治—他治”的角色错位,重整投资招募的市场博弈不充分和重整计划制作批准的司法干预不恰当即为典型表现。故为激活市场“自治”,以公开化招募重整投资、透明化披露招募信息、市场化确定招募标准为思路,对重整投资之“招标设计—投标评审—中标安排”施以规则补给;又为优化司法“他治”,围绕“程序驱动”高效控局、“争议判断”精准辨析、“决策矫正”理性回归,对重整计划之公正制作、依法审查、强裁批准加以规则完善

  关键词:整计划;团体契约;市场自治;司法干预;投资招


11

据完整性规则的法律价值及其


  作者:纵博(安徽财经大学法学院)

  摘要:证据的完整性即在刑事诉讼中举证应当保障证据及信息内容的完整性,包括证据形式的完整性、提供信息的完整性及保障裁判者认知的完整性。提供完整的证据是准确认定事实的前提性条件,同时也是维护程序公正的重要措施,还可以减少因提交不完整证据而带来的诉讼资源消耗和效率减损。在仅靠程序性规定难以解决举证范围争议的情况下,构建证据完整性规则对于保障我国刑事诉讼制度实现准确认定事实、维护程序公正的功能来说是有其必要的。控辩双方均有提交完整证据的诉讼义务,法官可依职权要求控辩双方提交补充性证据;对于持有补充性证据而拒不提交者,可作出对其不利的推论。对补充性证据的提交应有必要限制,以足以进行证据推论为界限;若最终补充性证据未被提交,也不宜以排除已提交的不完整证据作为制裁措施;对于补充性证据的证据能力应当根据不同情形而分别处理,赋予裁判者一定的裁量

  关键词:证据的完整性;不完整证据;补充性证据;举证范围;证据完整性规则


12

基础模型训练的著作权问题:理论澄清与规则适用


  作者:陶乾(中国政法大学法律硕士学院)

  摘要:人工智能基础模型训练使用作品引发的侵权争议不断发生,对此需要从著作权法的基本法理出发,在解释学视角下进行行为定性和分类分级施加合规义务。从行为主体上,区分数据集创建者和模型开发者;从行为对象上,区分作为内容的作品与作为载体的数据;从行为样态上,将模型训练流程解构为数据准备、数据投喂与机器学习三个阶段。在第一阶段,数据集创建者在使用自有数据、购买第三方数据和抓取公开数据三种情形下对著作权侵权内容的注意义务程度依次减轻。数据集创建者复制作品是否侵权,需区分对待通用数据集和专门数据集,前者在公共利益原则下能够豁免侵权责任,后者因其整体价值与作品价值的重合性,则难辞其咎;在第二阶段,基础模型开发者通过交易行为获得数据集产品时,对数据内容的著作权合规义务有限。其将数据集投喂给模型时,对数据样本中的作品的复制是一种过程性复制,不构成侵权;在第三阶段,机器学习的对象是数据,核心目的是获取表达符号之间的分布规律,未发生对作品的呈现式或演绎式使用。鉴于著作权法意义上的作品使用指向的是“表达性使用”,故这种“非表达性使用”不落入著作权人专有权利的控制范围

  关键词:工智能;模型训练;注意义务;著作权合规;表达性使


13

自然犯是严重的民事不法吗?——民刑关系“义务同一说”之法理反思


  作者:张峰铭[中共中央党校(国家行政学院)政治和法律教研部]

  摘要:民事犯立场主张自然犯实质上就是严重的民事不法,可简称为民事犯,其相关刑事义务的来源与内容都依赖于民法。民事犯立场的支持者声称这一立场有助于强化刑事不法判断的明确性,是对民刑关系的恰当描述。民事犯立场是错误的,因为诉诸民法未必能强化刑事不法判断的明确性,而且民事义务与民事权利人的程序性处分权相关联,这无法解释刑事程序的公共性。另一种准民事犯立场认为,自然犯刑事义务来源于一种独立的公共义务,但该义务内容的识别仍然依赖于民法。准民事犯立场也不成立,因为准民事犯立场无法解释为什么不能完全采取民事救济的形式来回应违反公共义务的行为,需要引入额外的刑罚回应。自然犯所关联的刑事义务本质上并不是民事义务,而是公民义务。公民义务的内容不是要求履行民事义务,而是要求尊重国家的基本公共价值

  关键词:然犯;民事犯;义务违反;程序公共性;公民不


14

代新式“特别法院”建制考论——以《收回中东铁路司法制度之临时办法》为中


  作者:邓齐滨(黑龙江大学法学院)

  摘要民国初年新式法院建设倍受国内外关注。1920年,以撤废俄国在华领事裁判权为契机,中国政府收回中东铁路司法权,阁议通过了《收回中东铁路司法制度之临时办法》4条。该办法从制定到颁布经过了多方角力,最终确定了设立近代中国新式法院中第一个“特别法院”——东省特别区域法院的方案。东省特别区域法院为此组建了清理俄人旧案处等特别机构,选拔和任用了有俄语和外交背景的特种司法人员,酌用了外国谘议调查员,并颁布了一系列规范性文件,以审慎变通的态度审理了大量的外侨刑事民事案件。以东省特别区域法院为样本,“特别法院”的建制尝试,成为近代收回治外法权的嚆矢,为民国时期陆续在上海等地建立特别法院提供建制经验,也为近代中国审理涉外案件提供了重要的审判参考

  关键词:省特别区域法院;新式法院;特别法院;治外法权;中东铁路

责任编辑:郝魁府
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