数字经济的立法模式选择与制度体系构造
王延川
作者简介：
王延川，中国人民大学法学博士，西北工业大学马克思主义学院长聘教授、博士生导师。研究方向为数字社会治理、数字法治和民商法学。出版著作20余部。发表论文100余篇。获科研与教学奖15项。主持国家级项目3项、省部级项目8项。
摘 要：
通过梳理国外数字经济立法策略以及我国的数字经济立法探索可知,“问题对策”立法模式是占主导地位的数字经济立法模式,该模式导致数字经济法律制度的“碎片化”以及数字经济的“割裂式”发展。关于数字经济立法,目前学界提出了回归部门法和单行法两种思路,但本质上仍然属于“问题—对策”立法模式。数字经济要素化和数字经济法律体系化之间具有某种“契合”关系,因此“要素—体系”立法模式有其正当性基础和实践性价值。从系统论角度来看,数字经济法律体系包括内部系统和外部系统,前者是基于数字经济基本制度、基础制度和关键制度而形成的“一以贯之”的规范体系;后者是数字经济立法受顶层设计、部门法和地方立法影响而不断完善的规范体系。我国应该制定《数字经济法通则》,以统摄相关单行法和部门法中的数字经济法律规范,最终形成数字经济法律的体系化架构。
从2012年到2022年,我国数字经济规模从11万亿元增长到50.2万亿元,多年稳居世界第二。2022年中央经济工作会议明确提出“要大力发展数字经济”。同年国务院发布《“十四五”数字经济发展规划》,提出到2025年我国数字经济核心产业增加值占GDP比重达到10％。党的二十大报告强调“要加快发展数字经济”。2023年2月《数字中国建设整体布局规划》发布,明确“要做强做优做大数字经济”。
要发展数字经济,优化数字经济营商环境至关重要,而数字经济法治则是最好的营商环境,尤以立法为重要基础。虽然我国数字经济立法“探索”已取得了一些成就,但仍存在诸多问题,如规制型制度远多于激励型制度,法律少而法规规章多,中央立法少而地方立法多,具体规则多而基本规则少,倡导性规则多而实操性规则少;法律法规和规章的衔接性和协同性较弱,数据基础制度立法未见“突破”,与国际数字经济法律治理实践的互动不够。数字经济法律制度体系性程度较低的原因有二:一是缺乏构建制度体系的科学基点,二是采用了“头痛医头，脚痛医脚”的解决问题式立法策略。
从2021年开始,习近平总书记在多个场合倡导:“要完善数字经济治理体系,健全法律法规和政策制度,完善体制机制,提高我国数字经济治理体系和治理能力现代化水平。”《“十四五”数字经济发展规划》强调:“协调统一的数字经济治理框架和规则体系基本建立。”党的二十大报告强调要“加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法”。
综上,针对数字经济这一重点领域和新兴领域的法律体系化构建,既“迫在眉睫”，又“恰逢其时”。
王延川教授，等译《算法社会：技术、权力和知识》
全球数字经济立法策略与
“问题—对策”立法模式检视
(一)全球数字经济立法策略
在全球范围内,数字革命引发经济出现“颠覆性”变化,对此各国均以立法加以应对。各个国家通过立法来促进、引导和规范数字经济成为趋势,在数字经济立法的不断摸索中逐渐形成综合、专项和折衷三种立法策略。
综合立法策略是针对与数字经济治理相关的广泛内容展开统一性立法。英国《数字经济法案》是综合立法策略的代表,其内容涵盖数字基础设施、数字化内容管理、著作权保护、互联网服务提供商义务、数字政府、通信管理局的具体职能和义务、公民获取数字化服务权利等方面。法国的《数字共和国法案》和白俄罗斯的《关于发展数字经济“第八号法令”》亦属于此类立法策略。但需要注意的是,各国的综合立法并非体系化立法。如英国《数字经济法案》远未涵盖数字经济重要领域,实质上只是针对数字文化创意产业的立法。
专项立法策略是针对数字经济特定问题展开的立法。专项立法策略的代表国家是美国。美国数字经济以市场为导向,通过头部企业带动。官方一方面鼓吹“技术中立”和“市场自由”,关注头部企业的自治规范、法院判决和机构监管,甚少关注数字经济立法;另一方面针对头部企业和平台的垄断行为,也颁布了相关单行法予以应对。但这种立法也很难说是体系化的。
折衷立法策略介于前两者之间,是针对数字经济某一个领域较为系统化的立法。折衷立法策略的代表法域是欧盟。新近出台的《数字服务法案》《数字市场法案》是这一立法策略的代表之作，但这两部法案也并非数字经济领域的体系化立法。一方面其以平台为规范对象,旨在促进市场秩序维护与市场行为创新,内容包含数字反垄断法、反不正当竞争法和产业创新促进法中的一些内容;另一方面其价值也比较单一,关注安全风险监管,忽视经济效益促进。
总体来看,国外数字经济立法内容涵盖有限,多关注平台治理,尤其是数字经济背景下竞争法等特定法律的构建,而且具体规则居多,基本规则少,体系化程度不足。
(二)数字经济立法的中国探索与“问题—对策”立法模式检视
我国数字经济迅猛发展,对数字经济法律规范有着巨大需求。在对数字经济立法的不断探索中,形成了具有中国特色的数字经济立法模式。首先,顶层设计“推动”的立法体制。党中央、国务院高度关注数字经济及其治理规则建设,针对数字经济立法也有许多指示和部署。立法机关按照指示和部署积极立法,短短几年时间,我国数字经济立法已初具规模。其次,中央与地方“联动”的立法格局。数字经济比较复杂,数字经济产业转型和数字技术迭代较快,出于谨慎考虑,中央授权地方立法机关进行“试验性”立法。近年来,各地相继制定大数据条例、数字经济促进条例(以下统一简称“条例”)以及相关管理办法等,这些地方立法是数字经济法律体系的必要组成部分。最后,多部门和多层次的立法架构。数字经济治理涉及众多相关部门,由多部门进行立法,形成了几部单行法和众多行政法规、地方性法规、规章和规范性文件组成的数字经济法律规范架构。
我国目前针对数字经济形成的法律规范架构具有强针对性和快回应性等优点,在数字经济发展初期有利于解决特定问题和特殊问题。但是,随着数字经济向纵深发展,该架构非但难以发挥规范数字经济的作用,而且出现了诸多问题: 其一,地方立法偏向促进经济发展, 国家立法偏向安全风险规制, 立法价值失衡。其二, 数字经济立法以部门立法和领域立法为主, 导致立法衔接不足, 缺乏系统性。其三, 法律法规和规章之间缺乏紧密联系和有机衔接, 存在规则矛盾、冲突、重复以及规则疏漏等问题, 给法律适用带来不便。其四, 容易产生规则的“碎片化”, 非但无法发挥数字经济立法的聚合效应, 反而会“割裂”数字经济。其五, 立法的“碎片化”导致难以提炼数字经济基本制度, 降低了法律的涵摄能力。其六, 由于部门法“林立”或者“法出多门”, 未来的法律适用和修改将出现许多难以协调的问题。
综观国内外数字经济立法,主要针对数字经济的重点、难点和热点问题的解决而制定,这就是所谓的“问题—对策”立法模式。“问题—对策”立法模式产生的主要原因在于:其一,数字经济属于新兴事物,容易出现新问题,这些棘手的新问题需要迅速制定有针对性的立法。其二,对于数字经济原理和规律的研究不够,无法为数字经济立法提供更为优化的思路。其三,数字经济涉及的问题比较复杂,涉及不同主管部门,这些部门缺乏有效沟通和协调。该模式导致的“碎片化”法律规范难以有效回应数字经济产生的结构性问题,甚至在一定程度上阻碍了数字经济的跨界融合趋势,亟需修正。
数字经济立法思路新探索与
“要素—体系”立法模式的证成
“问题—对策”模式作为全球数字经济立法采取的普遍模式,其并不利于促进数字经济发展以及降低数字经济风险,从数字经济客观规律以及我国数字经济发展阶段需要出发,探索新的数字经济立法模式成为当前数字经济立法的迫切问题。
(一)数字经济立法思路的新探索
关于数字经济法律制度构建,学者提供了众多的思路,归纳起来有两类。
1.回归现行部门法(以下简称“部门法”)思路 该思路的要点在于,针对一些极其特殊的数字经济法律关系制定单行法,但基础数字经济法律制度可以纳入部门法,基于这种“纳入”,部门法就可以统摄相关的数字经济单行法。如数字经济规范应该纳入《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)以及其他公法规范体系之中。原因是法律具有普遍适用性,部门法可以涵摄数字经济法律规范,传统法律理论可以解释数字经济法律问题。许多部门法学者同意该思路。如民法应该在响应数字中国战略、回应数字时代需求中不断发展完善;经济法应该在空间、主体和行为理论等维度上提炼数字经济命题,并对数字经济理论进行拓展;基于数字化对当代行政法核心结构的挑战,数字行政法遇到转型契机;数字经济给知识产权制度带来挑战,应适时修订相关法律以资应对;传统反垄断法的体系和分析框架已无法有效应对数字平台垄断问题,需要进行修正。
该思路的问题在于:一是从形式上来看,如果各部门法纷纷纳入数字经济法律制度,数字经济法律制度势必被分割,无法形成数字经济法律的体系化,又会回到“问题—对策”立法模式的窠臼之中。二是从实质上来看,部门法建立在农业经济和工业经济基础之上,数字经济法律制度建立在数字经济基础之上,后者理应针对数字经济构建与前者不同的数字经济法律规范体系。第一个问题比较明显,这里不再赘述。下面我们围绕第二个问题进行说明。
首先,数字经济法律体系与部门法生成的路径不同。第一,部门法以具有主体性的个体作为理论和实践的基石,其法律价值可以界定为个人自由以及以所有个人整体利益为基础的社会正义。但是,进入数字经济时代,以数据和算法为代表的数字技术逐渐消解了人的主体性,这让新的数字经济法律体系不再有自主性个体的预设,同时也修正了部门法的价值形式。第二,传统部门法源于人与人的自主互动,法律存在于人们熟悉的惯例之中,国家立法只是对惯例进行确认后所得到的结果。数字经济法律体系的产生方式则不同:一方面,数字技术的使用和数字经济关系的生成并非来自于人与人的自主互动,而是来自于数字平台及其数字权力的有意推行;另一方面,数字经济规则也并非来自所谓的人与人之间的交互惯例,而是来自于两个途径:一是数字技术的自主运行规则,即“代码之治”,二是数字平台等针对数字技术使用而不断积累的规则,即“算法权力之治”。如果国家立法机构对这些规则进行确认并上升为国家立法,将与应然的数字经济法律架构背道而驰。因此,更为恰当的做法是,国家立法需要对上述“实然”数字经济法律的价值进行重构,设计能够平衡社会各方利益的数字经济法律规范体系。但该平衡内藏的多元价值及其协调性规则与部门法的价值和规则相去甚远。
其次,数字经济是规模经济、范围经济,具有网络外部性、双边或多边市场的性质,这一点和传统经济不同,故数字经济法律制度与部门法在调整对象、调整方法和规则属性方面都有很大不同,需要进行模式创新。如数据要素形成过程复杂、涉及利害相关人众多、应用场景多变,不能以传统的民法物或财产概念理解,虚拟财产亦是如此;算法不仅仅是一种软件,更是作为交易者的代理人出现,且在很多情况下会基于自我优化产生“突变”,进而偏离交易者的意图;智能合约虽然旨在实现当事人的交易意图,却不属于传统的合同范畴;数字平台垄断的认定,不能以传统的“市场份额”和“消费者福利”来判断;数字经济领域出现的跨界竞争以及用户的多归属性、多需求性,使相关市场的认定与传统相关市场的实践和理论渐行渐远。关于数字经济下的消费者保护,如果运用部门法,也有捉襟见肘之嫌。所以,将太多的数字经济法律规范纳入部门法这种“削足适履”的方法,非但无益于数字经济纠纷的解决,反而让部门法的例外性条款越来越多,最终破坏了部门法本身的体系性。
数字经济法律关系涉及数字人(虚拟人格、人形机器人和人机交互等)、数字财产、数字行为等特殊因素,这些都超出了部门法的涵摄范围,需要重构一套相匹配的规范体系,这些更具针对性、灵活性、细颗粒度（fine grain)和执行效率的规范体系才可以保证数字经济关系的交互的活跃度、信任度及安全性等。总结数字经济法律不同于部门法的独立性,并以此指导立法实践是数字经济立法的基本问题。
2.单行法思路 有学者认为,我国数字经济立法应该区分轻重缓急,以问题为导向,借鉴《民法典》成功经验,采用从“零售”到“批发”的立法方法,成熟一个制定一个。这种针对特定数字经济领域制定专门法律的呼声很高。
单行法思路依然是前述“问题—对策”立法模式的翻版,其非但无法发挥数字经济法律制度的聚合效应,反倒会造成法律之间的矛盾和冲突现象。以“个人信息”概念为例。在《中华人民共和国网络安全法》(以下简称《网络安全法》)、《民法典》《中华人民共和国个人信息保护法》(以下简称《个人信息保护法》)和刑法司法解释中,个人信息的规定均有不同。关于个人信息的判断标准,《网络安全法》和《民法典》采识别说,而《个人信息保护法》则采相关说。关于个人信息的分类,《民法典》采私密信息和非私密信息的区分;《个人信息保护法》则采敏感信息和非敏感信息区分;刑法司法解释则采敏感信息、重要信息和一般信息的区分。这些出现于不同单行法中的混乱概念及其不同认定，加大了法律适用的困难和成本。单行法制定中本身存在跨部门、跨领域、跨行业问题,而且不同的单行法立法主旨又各异,会将上述问题放大,如果缺乏体系性立法的统摄,势必会造成法律规定大面积的矛盾和冲突。
在制定单行法的呼声中,影响最大的就是制定“条例”。这是因为目前30多个省区市已经颁布了“条例”,而多个学者团队在此基础上开展进一步研究,撰写了《数字经济促进法(专家建议稿)》,提升了“条例”的影响力。有人认为这是体系性的数字经济立法,但该观点并不正确。梳理各地“条例”可知,其内容主要包括:总则(基本概念界定和协同治理主体等)、数字基础设施建设、数据资源开发和利用、数字产业化、产业数字化、数字化治理(或治理数字化)、保障和激励措施等内容。“条例”并非体系化的数字经济立法,而属于产业政策法,是对“十四五”时期国民经济和社会发展综合规划以及数字经济发展专项规划的回应,适用范围有很大限制。同时,“条例”表现为具体化制度,未提炼出数字经济法律的理念、价值和基本原则,这让“条例”少了“灵魂”,难以获得体系化效果。各地颁布的“条例”也存在诸多适用上的弊端,如地方数字法治边界扩张、地方数据保护主义、地方数字治理方式单一等挑战,学者呼吁以国家立法形式实现其价值理念和内容上的统一。
关于数字经济立法体系的构建,部门法论者和单行法论者都以既有的法律逻辑作为思维方式。法律逻辑是一种目的论方法,仅具形式性,以此作为数字经济立法的支撑,会产生“看起来很美”却无法真正促进数字经济发展且保障数字经济安全的规则体系。数字经济立法需要本体论的指导方法。马克思曾言:“无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。”立法者只有将目光投向数字经济本身,从数字经济要素出发构建数字经济法律体系才更具合理性。从数字经济要素出发推演数字经济法律体系属于本体论方法,该方法可使数字经济法律体系具有科学性与可适用性。
(二)“要素—体系”立法模式的证成
在反思“问题—对策”立法模式的基础上,许多学者均提出构建数字经济法律体系的主张。但是关于何谓数字经济法律体系,不同学者观点各异,差别很大。数字经济立法需要尊重数字经济的自身特点、内在规律和运行逻辑,科学构建数字经济法律规范体系。为此,需要从数字经济的客观规律中寻找科学立法的基点,并以此为基础构建数字经济法律体系。
作为继农业经济和工业经济之后的新经济形态,数字经济是以数据为关键生产要素、以现代信息网络为主要载体、以信息通信技术融合应用为重要推动力促进效率提升和经济结构优化的新经济形态。从数字经济定义中可以提炼出三种基本要素,即数据、算法和平台。以数据、算法和平台为基础,还可以形成数字基础设施、经济产业等衍生性要素。围绕数字经济要素分别构成单独的经济形态,这些经济形态的边界不断融合和渗透,共同组合成为数字经济系统。
数字经济法律体系的构建最适合采“要素—体系”立法模式。第一,农业经济和工业经济的立法以“主体—行为—财产”为要素,不同类型的主体、行为、财产的搭配产生了不同的法律部门。如民法、经济法、行政法等。但在数字经济背景下,主体、行为和财产的界限由于数字技术的使用而逐渐模糊化。如人工智能作为“智能体”引入经营中,其一方面构成交易的主体,同时表达交易意思;另一方面构成交易财产,作为交易债务的担保,这就等于消解了交易中特定“主体、行为和财产”的作用。由于相当于部门法中的主体、行为和财产均被以数据和算法为基础的人工智能所吸纳,以人工智能为核心的相关数字经济要素就成为法律制度中的显性因素,并可以作为数字经济立法为基点。第二,数字经济立法以数字经济要素为基点,必然导致数字经济采取体系化模式。一方面,数字经济各要素之间呈现互动关系,不同要素互为条件、相互强化、不断融合。数据、算法和平台之间具有交互共融的关系。数字经济的行为主体是平台,数据是行为决策的基础,而算法则是行为决策者。算法的决策能力来自于大数据,而数据的记录、提取、分析、整理、精炼依赖算法。数据和算法均依托于平台,算法为平台收集处理数据、挖掘数据价值的同时,还会执行平台的指令,并优化平台的架构。另一方面,数字经济的诸要素数据、算法、平台、基础设施和数字产业都内含连接技术。数据是基于个人信息的连接。平台是基于买家、卖家、广告商、软件生产商和用户、辅助服务提供商等主体的连接,并叠加数据和算法等。基础设施是基于信息、数据、技术和平台的连接。产业数字化和数字经济产业化是基于数据、产业和技术的连接。数字经济的基本要义就是促进“连接”,该连接包括终端的连接、内容的连接、人与人、人与物、物与物之间的自动化连接、泛在连接,最终达到万物互联的状态。数字经济的连接基于数据技术,而连接反过来可以实现数据的自动化采集、集成和跨系统分发,又回到数字经济要素的原点即数据,形成一个良性的闭环,然后继续循环。为了促进数字经济要素的融合性、渗透性和连接性，数字经济立法不宜围绕单个数字经济要素采割裂式思路,相反应该考虑整体性和系统性思路,走体系化路子。
关于数字经济立法,当务之急不是将数字经济法律规范纳入部门法,或者颁布针对特定领域的单行法,而是按照党中央、国务院的部署,制定能够统摄数字经济法律关系的基本法,笔者姑且称这部法律为《数字经济法通则》(以下简称《通则》)。《通则》的作用在于:其一,拓展数字经济法律的调整范围,实现数字经济治理普遍意义上的有法可依。其二,统合数字经济法律价值和制度,凝结多元的立法机关力量,形成规范和治理的合力。其三,提炼数字经济基本制度,以统帅数字经济规则体系,提升对数字经济交互关系的涵摄能力。其四,借机梳理目前散乱的数字经济法律法规和规章,解决其中规则矛盾、冲突、重复以及疏漏问题,使得法律的内容更加明确,法律适用更为有效。当然,《通则》的制定和数字经济法律某些基础规范纳入部门法以及制定针对特定领域的单行法并不冲突,但后二者要遵从《通则》的价值理念和基本内容。
数字经济法律体系的内外系统
数字经济法律体系不是宏观的和抽象的政策与零散法律法规规章的结合,也不是针对解决特定问题的多个“分立”法律制度的结合,而应该是一个内容整全且具有内在联系和外在协同效应的制度集合,一个富有逻辑和“层层递进”关系的系统。对此,可以借用系统论方法构建数字经济法律体系。
(一)以系统论引导数字经济法律体系的构建
数字经济法律体系是整体性制度集合,注重逻辑分层和各个层级的关系。而系统论的核心思想是系统的整体性,任何系统都是一个有机整体,其要素之间相互关联,不可分割。系统论可以为数字经济法律体系的整体性架构提供方法论,使得《通则》的制定更具科学性。
按照系统论的观点,系统具有内部关系和外部关系。首先,系统由两个或两个以上的组分构成,每个组分之下也可以再细分为元素,这种细化一直要穷尽该系统内再无细分的可能性。系统内部系一整体,因为只有形成整体,且具有强“黏合度”,其作用才能大于组成整体的各个部分相加的总和。其次,系统是“处于相互关系中并与环境相互联系(从而形成组织整体)的元素的集合”。系统具有开放性,这意味着系统与作为其环境的其他社会子系统之间存在交互关系。
依此,数字经济法律体系也可分为动态的内部系统与外部系统。首先,数字经济法律体系内部表现为动态系统。数字经济法律体系内部具有规则的多层次性,具体分为基本制度、基础制度和关键制度,这些制度随着数字技术和数字产业的发展不断调整和完善自身。其次,数字经济法律体系外部也表现为动态系统。数字经济法律体系受国家顶层设计、部门法规范和地方立法的深刻影响,这种影响促使数字经济法律体系不断调整。
(二)数字经济法律体系的内部系统
数字经济之所以形成一个独立的系统,源于数字经济要素的连接性,该连接性决定了数字经济法律的核心理念为连接正义,在此基础上推导出相应的价值和原则,形成数字经济的基本制度。针对重要数字经济要素提炼出激励型规则体系和规制型规则体系,最终合并为数字经济基础制度。数字经济要素的连接性和融合性使得数字经济涉及广泛的利害相关人,这些利害相关人必然成为一个治理共同体,针对这些利害相关人形成权利义务责任配置,构成数字经济的关键制度。
1.数字经济基本制度:价值理念与基本原则 农业经济和工业经济属于“分立式”经济形态,表现在法律理念上就是以“个体独立”“意思自治”和“私有产权”为基础的“区隔”正义。数字经济立法的核心理念则是“连接正义”。如数据要素的价值在于使用,而非占有。即使要给数据确定产权,也并不需要界定数据属于谁所有,而是强调数据相关方的使用权和收益权,这个思路的目的是推动数据互操作,使其发挥连接效应,让更多的数据得以汇聚,达到一定的规模以发挥最大的效应。在人工智能行业,免费开源而非独占性软件成为一种常规,原因在于：一方面更多人应用开源软件才能使其不断更新迭代；另一方面开源方式可以免费培养出熟练使用软件的员工,促使其成为构建未来应用程序的基础架构。如西门子在为市场提供名为 MindSphere的开源产品时,将该产品描述为“基于云的开放式物联网操作系统……可连接您的产品、工厂、系统和机器”。通过让开源软件与更多的行业场景连接起来,发挥开源软件的更大效用,可以确保软件开发企业持续获益。数字经济法律制度的设计应该以“连接正义”为指导,促进数字经济要素之间的连接。
数字经济要素的核心目标是聚合效应,而聚合的产生方式则是连接,因此“连接正义”成为数字经济立法的核心理念。但是,数字经济要素的连接也会带来风险。数字经济要素连接易产生个人信息外露,容易引发数据泄漏,形成数据垄断,产生权利纷争,数字经济要素连接不均会导致“数字鸿沟”。为了促进效益,同时降低风险,从“连接正义”中可以推导出数字经济立法的两大价值,即发展和安全。
在数字经济法律体系中,发展价值与安全价值相互依赖、共同作用,以降低经济活动的不确定性,实现数字经济的均衡和稳定发展。但是,数字经济立法过程中却存在二者不能兼顾、顾此失彼的情形。如各地颁布的“条例”的主要价值在于促进发展,对安全价值的关注不足。而国家层面的数字经济立法却反其道而行之,由于数字经济立法过度重视风险防范,导致治理权限只要集中在政府手中,规制型制度远多于激励型制度,数字经济执法过于严格,司法对新型数字产权保护不够积极,这些现象不利于促进数字经济高质量发展。未来立法应该追求数字经济的相对安全而非绝对安全,针对新技术和新产业带来的潜在风险,在全面客观评估基础上分级分类,只需对那些会给经济发展带来实质性损害风险的技术和产业采取监管措施。在风险可控范围内尽量为新技术和新产业创新、数据流通、数字基础设施建设提供发展空间。
从发展和安全价值中衍生出数字经济法律的基本原则,其中前者衍生出激励型原则,即数据驱动原则、鼓励创新原则、共建共享原则；后者衍生出规制型原则,即公平竞争原则、包容审慎原则、弥合“数字鸿沟原则”。
2.数字经济基础制度:重点领域立法 数字经济涉及的内容庞大,应该针对重点领域立法,形成数字经济基础制度。在数字经济诸多要素中,最为关键的是数据要素、算法、平台、数字产业、数字基础设施等。数字经济立法体系主要包括数据要素规则体系、算法规则体系、平台规则体系、数字经济产业规则体系和数字基础设施规则体系以及数字经济安全规则体系等。
关于数字经济基础制度的形成,立法机关需要注意两个方面:其一,从数字经济单行法、行政法规、部门规章、部门法和各地制定的“条例”中提取有用规则,并进行整合。其二,深入到数字经济应用场景和新兴业态的第一线,从异常活跃的各种“颠覆性”创新中发现、挖掘规则,以保证规则的合理性和可操作性。
3.数字经济关键制度:协同治理系统 数字经济的有效运行离不开政府、平台、企业、社会组织、社会公众等数字经济要素的利害相关人的协同治理。数字经济协同治理有其必然性和必要性。一方面数字经济最大的特点是连接性,它将与数字经济要素有关的各方主体连接在一起成为利害攸关的共同体,多方主体参与的协同治理成为数字经济治理方式的必然选择。另一方面随着数字技术的广泛运用以及数字产业化、产业数字化的深入推进,数字经济生产交易出现新场景、新客体和新模式,传统的政府单独治理方式受到挑战,需要建立多元协同的治理方式。
多元主体协同治理的实质是规范的多层次性。数字经济发展迅猛,无法制定完备的法律应对其中产生的各种问题,除了依靠政府的执法机制体制之外,还需要将平台自治规则、企业合规规则、行业组织技术标准等纳入其中,以多层次的规范体系应对数字经济的新问题。其中政府的执法功能旨在提升数字经济的安全价值,其他主体的治理旨在平衡安全价值,促进数字经济的发展。
4.数字经济基本制度与数字经济法律体系的稳定性 在数字经济法律制度体系中为什么要规定基本制度呢?回答这一问题就等于部分回答了数字经济为什么要采体系化立法模式,而非上述部门法思路和单行法思路这个问题。数字技术和数字产业易变,这种状况使得数字经济法律体系具有“动态”性质:数字经济法律的对象即数据、算法、数字产业等在不同场景应用下有不同的表现,这让相关规则“变动不居”;受到国际数字经济治理规则的影响,数字经济法律规则也会不断改变;数字平台治理规则需要融入法律体系中,使得数字经济法律体系随之变化;数字经济协同治理涉及众多主体,其中的利益诉求平衡会影响数字经济法律的格局。虽然数字经济法律制度具有易变性质,但由于受核心理念、价值导向和基本原则等基本制度的制约,故而具有相对稳定性。目前各地制定的“条例”之所以不属于体系性法律,原因就是这些“条例”主要表现为具体制度,缺乏价值理念和基本原则统摄。因此,为了实现数字经济法律制度的统一性,所有规则都要受数字经济基本制度的统摄,将数字经济法律的核心理念、价值导向和基本原则贯穿于整个数字经济法律体系的整个形成过程中。
(三)数字经济法律体系的外部系统
在数字经济法律体系构建过程中,需要关注国家针对数字经济发展与治理的顶层设计、数字经济地方立法与中央立法的相互影响、部门法与数字经济法律体系的关系,与这些外部因素之间的关系处理妥当，关乎数字经济法律体系能否与时俱进、决定未来的《通则》能否有效回应数字经济的制度需求。
1.数字经济立法与顶层设计的“协同演进” 党的十八大以来,党中央、国务院出台了一系列文件部署数字经济建设和数字经济治理,其中多涉及数字经济立法规划,目前众多数字经济法律法规和规章的颁布,基本上都是对立法规划的具体落实。
数字经济立法与顶层设计属于“协同演进”关系,一方面立法过程中需要深刻领会顶层设计的目标和要义,将其中的重要理念和内容纳入立法之中,如敏捷治理和协同治理等。另一方面需要对顶层设计的语句和内容进行某种“改造”,以合乎法律理论和实践要求。
目前,数据基础制度逐渐明朗,体系化的数字经济立法也有了良好基础,对此,国家应该抓住这次机遇,制定新的顶层设计,将制定《通则》列为下一步的立法计划,并确定具体路线图。
2.中央与地方数字经济立法的“分工合作” 地方对数字经济立法的普遍需求与中央数字经济立法供给不足的矛盾造就了数字经济立法央地“分工合作”局面。地方数字经济立法是数字经济法律体系的必要内容,而且地方立法的竞争也可以促进数字经济立法的优化,所以,中央与地方数字经济立法的“分工合作”还会持续下去。
地方立法对于数字经济立法体系的助推作用在于:其一,地方立法率先提出“数字基础设施”“数据权益”“数据权”“公共数据授权运营”等概念,丰富了数字经济法律的内容。其二,各地相继颁布的“条例”主要表现为激励型规则,可以补充国家立法偏规制型规则的问题。
未来数字经济立法工作的重心为:其一,梳理各地制定的“条例”,并针对各地数据要素市场培育、数字产业化和产业数字化、数字经济基础设施和数字经济安全和治理实践提炼共性规定和合理规定。其二,分析地方立法可能产生割裂全国数字经济统一发展的问题,提出应对方案。其三,研究中央和地方数字经济立法的“分工”,提炼中央立法和地方立法各自的内容清单。
3.数字经济立法与部门法的“兼容互补” 在数字经济法律体系构建过程中,需要处理好数字经济法律体系与部门法的关系,为此需要厘清二者的边界,以实现“兼容互补”。一方面数字经济立法应该奉行制度最小化原则,以部门法无法涵摄的内容为对象,凡是部门法已有规定者,数字经济立法时原则上不会重复;另一方面部门法也不得吸纳过多的数字经济法律规范,以免影响其稳定性。同时,处理数字经济法律与部门法关系的另一个维度是,部门法多为救济性规范,数字经济法律多为预防性和促进性规范,所以,应该尽量将涉及数字经济的救济性规范放入部门法,但是要通过增加但书条款来体现数字经济法律规范的特殊性。
需要注意的是,部门法吸纳数字经济法律规范只是一种立法技巧,并不等于这些被吸纳的规范就转变为部门法性质的法律规范。同时,部门法吸纳数字经济法律规范也增强了对数字经济的适应性,使其向“数字时代的部门法”转型。
系统不是封闭的,它奉行“从环境中来,再回归环境”的观念。数字经济法律体系的内部系统和外部系统需要不断更新,以避免走向封闭进而失去对经济环境的适应性。虽然数字经济法律体系会基于内部系统和外部系统的更新而处于变动状态,但是由于受以“连接正义”为核心的数字经济基本制度的统摄,其更具有相对的稳定性。
结 语
数字经济不同于农业经济和工业经济,必然有其特殊的法律体系生成路径和内容结构。选择以数字要素为数字经济立法的基点,以数字经济内含的连接性为主线推导数字经济法律价值和原则,并进而归纳数字经济法律的规则内容和表现形式,最终构建数字经济法律体系,一方面可以助推数字经济长足发展,另一方面可以丰富数字经济法的学科体系、学术体系、话语体系,推进中国特色社会主义法学理论的发展。将“要素—体系”立法模式落到实处的最好做法是制定《通则》。《通则》的内容具有全面性,包括总则(基本概念、理念、价值、原则)、数据要素制度、数字经济产业制度、数字基础设施制度、数字经济保障制度、数字经济安全制度、数字经济协同治理制度、涉外规则、法律责任等。《通则》是对数字经济法律制度的概括性规定,并不会排斥部门法中的数字经济法律规则和数字经济单行法,还会对后二者起到统摄作用,三者共同发挥数字经济法律制度的体系化效应。