第二单元实录
主持人：朱景文（中国人民大学法学院学术委员会主席、教授）:
今天下午第二单元一共有四位发言者，分别是中国政法大学法学院副教授
下面有请第一位发言人，中国政法大学法学院副教授、法学博士韩春晖发言。他的题目是《从“行政国家”到“法治政府”——我国行政法治中的国家形象研究》。
报告人：韩春晖（中国政法大学法学院副教授、法学博士）:
尊敬的评论人，各位学友，大家好！我要向大家报告的论文题目是《从“行政国家”到“法治政府”？——我国行政法治中的国家形象研究》。这两年来，我一直在思考国家法治形象的问题，本文就是关于该主题的一个初步性成果。我报告的内容主要有三个方面：一是本文的研究目的和研究进路；二是本文的行文结构和基本观点；三是本文的方法创新与学术贡献。
一、研究起因和研究进路
之所以选取这个角度来观察我国的行政法治发展。主要原因有二：一是从西方学术脉络来看，它既是国家学说的核心，也是公法理论的核心，这一视域早已塑成。二是从西方法治发展来看，国家形象与公法建设之间一直存在一种双向互动的关联，特别是社会转型时期各国法治化进程中都努力地达致国家形象与公法理论之间的融通性。
其实，在我国的公法建设中，国家形象也是一个核心问题。1999年的宪法修正案提出了“社会主义法治国家”的国家形象；2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》提出了“法治政府”的国家形象。但是，我们的公法学界却从未以国家形象的角度来进行研究，导致公法理论与公法实践的严重分离，难以有效地解释并回应法治发展的现状。
所以本文的研究进路主要有两点：一是以国家学说为理论背景，从中观察西方国家法治形象塑造中的一些规律，为本文的论证提供坚实的学术基奠；二是以“建构—解构—建构”为论证路径，先建构起国家法治形象与行政法治实践的互动模式，再从两者之间的不融通性来解构我国行政法治中的国家形象，展示其中的各类问题，最后又初步建构出我国行政法治的应然的发展方略。
二、行文结构和基本观点
整篇文章总共分为五个部分，分别为“引言”、“国家形象与国家法治形象”、“国家法治形象与行政法治变革”、“我国行政法治中的国家形象”和“结语”。
第一部分是“引言”。主要从我国行政法治实践出发提出问题，并简要论证国家形象这一视域对于公法研究的独特价值。
第三部分是整篇文章的“核心”。主要是通过考察在社会转型时期西方法治国家塑造法治形象与行政变革之间的互动来展示其一些个性和共性特征，并据此构建起两者双向循环互动的模式，为研究我国行政法治中的国家形象提供一个大致的研究框架。这一部分也包括逐步深入的三个层次，依次是“总结”、“分析”和“构建”。
第一层次是“总结”四个国家社会转型时期国家法治形象的变迁及其法治理论的变革。研究发现，美国的法治形象经历了自“立法国家”向“行政国家”、再向“司法国家”的转变；英国的法治形象经历了自“议会至上国家”向“行政国家”、再向“司法国家”的转变；法国的法治形象经历了从“公共权力国家”向“公共服务国家”、再向“实质法治国家”转变；德国的法治形象经历了从“绝对领袖国家”到“福利国家”，再向“社会法治国家”的转变。
第二个层次是“分析”这几个国家塑造法治形象的个性和共性特征。研究发现，其个性主要有以下三点：第一，从表达国家法治形象的语词来看，英美的行政法治一般从法治建设的主导力量的角度来概括，而法国和德国的行政法治一般从法治建设的使命来概括。第二，从“行政国家”兴起的原因来看，美国主要是基于经济规制的需要，法国和德国主要是基于福利给付的需要，而英国则两种原因兼具。第三，从“行政国家”之后的发展路径来看，英美都走向了“司法国家”阶段，而法国和德国却直接迈向“实质法治国家”。其共性特征也主要有三点：第一，国家法治形象与行政法治的互动以现代宪政国家结构的基本确立为前提。第二，国家法治形象与行政法治的互动一般以某些重大影响的法治理论为中介。第三，国家法治形象与行政法治的互动是一种双向的、循环的互动模式。
第三个层次是“构建”国家法治形象与行政法治的互动模式。这一互动模式分为两个层面：一是国家法治形象所统筹的层面，它一般至少统筹国家任务（国家职能）和执行主体（法治建设的主导力量）。二是该国法治理论所统筹的层面，它一般统筹执行机制、执行手段和执行效果等内容。两个层面之间是一种双向的互动关联。
第二部分是本文研究的“前提”和“铺垫”。主要是通过回溯国家形象与国家法治形象塑造的历史，从中发掘塑造国家法治形象的一些内在条件。这一部分包括逐步深入的三个层次，依次为“界定”、“梳理”和“发掘”。
第一层次是“界定”国家形象和国家法治形象的概念。本文将“国家形象”界定为“由公民、组织或者国家自身通过各种方式所塑造、描绘或自然展现的，承载一定的情感内容和价值追求，被国家以外的主体、内部的个体及其后代所能感知的外在体现。” 依据国家事务的各个方面来区分，可以分为国家的经济形象、国家的政治形象、国家的文化形象、国家的军事形象、国家的体育形象和国家的法治形象等。本文要关注国家的法治形象，并且聚焦于国家学说或国家权力所提出的理想形象，而非某一国家特定时期完全真实准确的形象。
第二层次是“梳理”国家形象与国家法治形象相伴而行的历史脉络，为之后的研究提供一种知识背景。通过梳理发现，进入现代民族国家后，国家形象基本上与君主个人形象相分离，国家的法治形象也得到了更加系统充分的阐释和建构，并且呈现多样化的表征。
第三个层次是“发掘”塑造国家法治形象的内在条件。主要有三点：第一，国家人格的完全独立是有意识地全面塑造国家法治形象的前提。第二，正如法治具有变化多端的“面孔”，某个国家在特定历史时期的法治形象可能具有多重“面孔”。第三，在西方国家学说史中，思想家所描绘的理想的法治形象与所处时期某个国家具体的法治实践之间存在某种关联互动。
第四部分是整篇文章的“落脚点”。主要以前文的初步研究成果来展示我国行政法治实践中关于塑造国家法治形象的种种问题，并以此来反思我国现行的行政法学研究，进而得出一些初步的结论。这一部分包括两个层次，依次为“展现”和“反思”。
第一个层次是“展现”我国行政法治中法治形象塑造的种种问题。研究发现，我国的“法治政府”形象的塑造至少存在五点问题。即确立的标准多样复杂；各种解读模糊不清；各种表述重叠冲突；有些形象存在缺失；法治形象与公法理论互动性不足。
第二个层次是“反思”我国的行政法学研究。研究发现，我国行政法学研究将无法回避如下五个基本问题：1.“行政国家”：一个逻辑原点，还是真实图景？2.法治建设起点：“行政国家”？还是“前行政国家”？3.法治建设进程：走出“行政国家”？还是走进“行政国家”？4.法治建设目标：“法治政府”？还是“善治政府”？5.法治发展路径：“司法国家”是否不可超越？
第五部分是“结语”。
三、方法创新和学术贡献
本文最大的创新是方法的创新，将“塑造国家形象”作为一种角度来观察我国行政法治的根本问题，使得原本一些无从着手的问题有了深入系统研究的可能，进而开辟了公法理论研究的新领域。
本文的学术贡献主要有两点：
1.初步排除了对“行政国家”的偏见。认为，“行政国家”是以权力分立为基本前提，以官僚体制为内在特征，以独立管制机构为基本标志，以机构膨胀和职能扩张为外在表现，以经济规制和福利给付为公法使命，以人权保障为价值取向，以立法、司法和公民对行政权的适当制约为公法机制的一种法治秩序。
2.初步勾勒出我国行政法治发展的路线图。认为，改革开放前，我国处于“前行政国家”；20世纪90年代，我国开始进入“行政国家”，并将在短时期内继续强化这一形象；在较长时期内，我国行政法治发展有可能跨越“司法国家”，直接迈向“善治国家”。
主持人：朱景文（中国人民大学法学院学术委员会主席、教授）:
谢
评论人：余凌云（清华大学法学院教授）:
谢谢主持人，大家下午好。非常荣幸有机会参加咱们论坛，而且给
我觉得在他的方法里头，他充满了以西方的这种研究标准所谓的贡献作为一个样板进行批判，他认为这是他的主要学术贡献，至少在批判前提下他已经混淆了中国学者在谈行政国家和西方学者在谈行政国家的引进，也就是说他这种批判仍然是期望的视角上批判的；第二个觉得还有一个很大的问题，他在谈到我们国家未来法治发展中可越过司法的模式，他的路径是跳跃的，他没有给出非常有说服力的东西，但是整篇论文我觉得是相当流畅的。这种批判可能过于尖刻，但有助于论文提高。
主持人：朱景文（中国人民大学法学院学术委员会主席、教授）:
谢谢
报告人：王建学（中国人民大学法学院博士后）:
接下来我要开始的是一个枯燥的话题，但我主观上认为它很重要，也很高兴有机会在这里分享我的想法。因此，在开始以前，我要提前感谢在座各位专家学者的耐心，同时也要感谢论坛主办方和论文评审专家的厚爱。
我从问题意识、研究思路、基本结论和现实意义四个方面来简单说明我的一些思考，供大家批评。
一、问题意识
我国目前有关学说通常认为地方自治的制度与观念产生于近代西方，中国的地方自治学说是移植西方或受西方影响的产物。但据我阅读我国近代地方自治有关文献所得，中国传统社会从不缺少地方自治学说，而民国时期的学者将近一百年前就在整理中国传统自治学说。所以我觉得我们得慎重考虑，西方移植说到底在何种意义上才能够成立，这就需要客观地描述地方自治观念在近代中国的变化过程。在一个更为广义的范围内，对地方自治观念变化的考察，应当也能在一定程度上反映出其他宪法学概念的演变。
二、研究思路
为了保证结论的准确性和客观性，我虚拟出一个简易的化合作用反应式：“A B＝C”，其中，A为中国传统地方自治学说，B为西方近代地方自治学说，若二者在近代中国发生交互作用，则C为其结果。这一反应式总是成立的：
如果西方移植说是成立的，即A为零，B＝C。同理，
如果中国固有说是成立的，即B为零，A＝C。
当然，更可能的情况是
A和B都不为零，这是一个真真正正的化合作用。
我在研究中发现两个非常有趣的现象，一个是，我们对中国传统自治学说的梳理是不全面的，或是忽视了或是割裂了中国传统社会的自治学说。另一个是，我们也基本不了解西方地方自治观念，至少是没有掌握它的精髓。如果A和B是什么我们都没有弄清楚，如何能正确地评价C呢？
在这里，我要特别强调的是西方近现代的地方自治观念，即“法律意义上的地方自治”，它是地方自治政治观念与公法人概念的结合，它强调居住于本地方的居民（住民）以地方事权为中心，设置地方自治机关，以住民、所辖之地域、事权和自治机关为要素形成一个公法人，即地方公共团体。在西方法律史中，地方自治和公法人的观念都具有悠久的历史，这构成了现代地方自治法律制度的基础。
需要强调的是，由于我国宪法学说对公法人制度缺乏深入研究，经常将公法人和它的机关混淆在一起，在这里要指出，地方自治团体的机关（如住民大会或住民代表大会、地方行政机关）并不是公法人本身，正如公司董事并不是公司本身，手腿不能等同于人本身一样。
对于地方自治的实现而言，地方自治团体的公法人形式是必不可少的，自治活动只有以它为形式才能对外抵抗国家的干预，对内强调住民的民主参与。鉴于其重要性，团体自治又被称为狭义上的法律自治。
三、基本结论
按照这样的思路，我首先考察了中国传统地方自治观及其特质，并与西方地方自治观作了一定对比，再客观描述地方自治观念在近代中国的变化。这样的梳理说明，中国传统社会不仅存在地方自治观念，而且特定概念与学说的提出远远早于西方，比如论文中稍作对比的柳宗元和霍布斯，老子和托克维尔。我们可以作一个比喻，我有一件家传的翡翠玉白菜，从曾祖父一直传到我手里，但从我父亲那一代就不再把它当成宝贝，因此一直用来压箱底，但突然有一天，我看到一个法国人戴了一件翡翠，看上去挺好的，于是我想起了我家祖传的那只翡翠玉白菜，于是我把它从箱子里翻出来。结果怎么样呢？这只翡翠玉白菜就变成法国人的了吗？
因此，我的结论按时间先后分为两段：1、清末民初时期，中国传统自治观念构成了地方自治学说的前见和基础，它们甚至一直是地方自治主张所采取的基本形式。西方自治学说的作用有两个：一方面填补中国传统自治观念中没有的内容（如地方议会），另一方面重新激发中国传统的自治观念。2、民国中后期，地方自治学说不再围绕地方议会、地方官吏的选举等方面展开，不再是地方组织的章程，而是将重点转移到法律意义上的团体自治上，在此过程中，西方自治学说的作用是赋予中国传统地方自治观以法人格化的外型，即地方自治团体概念的采纳，当然，这种变化不是突然发生的，清末时就已经向组织化的外型偏移了。
总体的结论是，所谓移植说，其实是一个有限度的结论。只有在采纳团体自治的意义上，移植说才是成立的。因此，对于目前的西方移植说，我觉得其结论非常奇怪，我们当前的学说根本就不了解西方的地方自治团体的理论，所以就无法认识到从政治意义到法律意义的转变，那么问题是，单就政治意义的自治而论，怎么可以笼统地得出一个西方移植说的结论？
四、现实意义
在得出上述结论的同时，我也在思考，到底什么才是近代自治学说演变的最大收获。那就是赋予中国传统自治观念一个公法人的外型，采纳地方自治团体法人的观念。原因在于，正如清末时期学说所指出的，中国传统富有自治学说，但由于缺乏自治的组织因而实施乏力。以现代的公法观念来加以衡量，公法人的外型对地方自治是致为重要的，现代地方制度，无不是以地方团体法人的公法人外型来实现合理配置中央与地方关系，也就是通过在法律上设置地方团体法人，从而合理地分配它与国家的事权、财权，地方团体法人对外以公法人的外型抵御了国家的不当干预，防止国家的科层式官僚结构吸收地方团体法人的机关，对内，则通过住民的直接或间接参与实现地方民主、自治等多种价值。在最近的宪法实践中，为防止国家侵害地方自主权，地方自治团体甚至有条件地获得了宪法基本权利主体的地位。
但是民国时期的公法理论并没有完全被继承下来。1949年以后，民国后期所形成的中西合璧的地方自治法律传统分裂为鲜明的两块。
台湾地区继承了地方自治团体的概念，今天的纵向统治结构以公法人为形式而日趋合理。但大陆地区则完全抛弃了公法人的概念。在这里请大家看一张图表：
这是现行宪法所设置的国家机关结构图。在这张图表中，公法人观念的缺乏可谓一目了然，存在其中的没有公法人，只有机关。这就可以解释，为什么按照马列主义的经典著作，民主集中制不仅不反对、反而主张地方自治，但实际的政制架构则形成了科层式的官僚体制。因为公法人外型不存在，国家就极易吸收从中央到基层地方的所有机关，从而形成一个科层制的结构。此外，可以说现行的政制结构与中国历来只重机构的传统仍然是暗合的，可见，公法体制的选择自然有传统的观念在冥冥之中发挥作用。
因此，建构合理的中央与地方关系，必须要重新回到地方公共团体的概念上来，将上一张图表转变成下一张图表，从而形成良性的法治化中央与地方关系。
其中：
1、左大圆是各类地方团体法人的合集，右大圆为国家，其交集部分既为地方团体法人又充当国家的行政区域，本图只将省作为交集，但不排除适当扩张该合集的范围。
2、国家的机关可大体分为中央民意机关和设于各行政区域的权力下放机关两部分，其中，权力下放机关（包括当前所谓的垂直管理机关）由中央民意机关产生并对其负责，至于司法机关，如各级人民法院，则是国家的审判机关，既非中央又非地方。
3、乡镇作为地方团体法人之一种，包含乡镇民、乡镇之区域、乡镇自治机关、乡镇事务权几项要素，县、市、省亦同。
4、实线箭头代表产生关系，虚线箭头代表监督关系。
当然，这里对我国当下中央与地方关系所提出的命题需要更为细致的论证，限于时间，此处就不展开了，提一个问题，现行的国家层级是五级，五级的国家层级是不是太多了，这是一个问题，很多学者结论都是五级太多，应该改成四级或者更少，这个结论能不能成立呢？前两年我在法国的时候看到法国地方自治改革，他原来是国家、省还有市一共三级，对此改革不但没有坚持，而且变多了。所以地方公法人结构多并不是坏事，因为这样可以有效的利用资源，但是国家官僚制的话层级多是有弊端的。假如说按照公法人的制度变成自治型的结构，显然不存在层级过多的问题，我的想法就是五级并不太多，甚至变成六级也不会有问题，关键问题是从科层制变成公法人的体制，这是我的一些思考，欢迎大家多多批评，谢谢大家。
主持人：朱景文（中国人民大学法学院学术委员会主席、教授）:
谢谢
评论人：熊文钊（中央民族大学法学院教授）:
感谢的话就不说了，时间很紧张。王建学的文章提出了非常重要的一个问题，关于地方自治的问题，今天来了很多杂志的主编一般都不大敢发表地方自治的文章，那么地方自治究竟怎么回事，王建学做了一个清晰的描述，同时也为地方自治做了证明的诉求，实际上我也想补充一下，不要谈地方自治色变，把它诬蔑化，实际上地方自治是马克思主义学说的自治。
第二，这篇文章做了梳理，特别是对康有为、梁启超辛亥革命做了很好的梳理，同时对中国古代自治观，先者们自治的思想做了很好的阐释和比较分析，中国地方自治运动在20年代如火如荼的开展，当时是一个非常热闹的话题，一直到49年以前，而且在辛亥革命、北洋军阀时期一直到民国时期不断有地方自治的方案和法律，还有省市设计也有，特别是康有为在辛亥革命以后对省治有很深刻的研究，孙中山曾经有一段话，我们现在来看当时的失败，确实失败了以后，某些地方认为地方自治是不好的东西，但孙中山认为没有统一的前提，这句话让我们现在国家已经统一前提下的历史时期就觉得很值得令人深思，但是我们现在倒脏水的时候把地方自治这个水也倒掉了，地方自治失败的原因我们应该分析，现在来看中国这样大的国家，应该解决中央与地方自治的问题，这是给我们很多的启示。
第三，中国这样一个大的国家，地方自治是一个法宝，我们古代的自治观是中国推行地方自治重要的本土资源，我倒不一定A B=C这样一个判断，但是它确实有很深厚的资源，同时现代地方自治的制度是中国作为大的国家治国安邦，振兴地方，振兴中华必由之路。所以在本土资源当中也有很多好的制度，包括乡村的自治等等有很多本土资源是可以合资利用的。
第四，怎么样从程式化的结构走向从上而下的结构，要把这两个方面统一起来的前提和社会转型为推行地方自治提供了生长的契机。就是国家统一的前提和社会转型所提出来的一些问题这是很重要的，推行地方自治提出了良好的契机和条件，我们应该把自上而下的弊端是什么问题？给我们很多的启示。最后说一点自治体的层级的问题，刚才王建学最后那段评论我不是很同意，我们要承认多元，多元一体，多元性我们要承认，一体性有它的优势，在当今世界上有对他经济推动的力量，在市场经济条件下这已经非常重要了。另外一个，大量人们生活在县市，比如上学、就业等等，郡县制带给我们很多的启示。时间到了，谢谢。
主持人：朱景文（中国人民大学法学院学术委员会主席、教授）:
谢谢
报告人：范雪飞（西南政法大学民商法学院讲师、法学博士）:
一、法律继受可能吗？
人类历史上一直存在着法律迁移现象，即一个民族或国家的法律迁移到另一个民族或国家，这一趋势在经济全球化的今日更加明显，甚至出现了“法律全球化”的趋势。459对于法律迁移现象的客观存在其实人们不应当有多少争议的，但奇怪的是，对于描述这一现象的两个中心语词——法律移植与法律继受——的确切含义，学者们并未达成高度一致，而是各说各话。
（一）移植、继受的含义是什么？
1、法律移植，通说认为是一种法律领域的隐喻。广义的法律移植包含三层含义：
（1）机械型隐喻（体现工具主义法律观）：意指法律（一种社会运作机制、一种社会工具、一种社会工程技术）“输出”、“输入”、“流通”、“传播”以及“强加”至另一国或地区。
（2）有机型隐喻（体现功能主义法律观）：意指法律作为社会的独立组成部分像有机物一样可以被“移植”、“嫁接”、“病菌”、“感染”、“刺激”至另一国或地区。此时，法律移植要么成功要么失败，没有部分成功部分失败的问题。
（3）语言型隐喻（体现文化传播法律观）：意指法律作为一种文化，可以在不同文化之间进行“翻译”、“沟通”、“叙述”等。
可见，这三种隐喻的争点有二：一是法律究竟是一种制度规范还是一种文化；二是法律究竟是社会的构成部分还是独立于社会。这两大争点都取决与学者对法律与社会的认识，进而决定了法律能否移植的问题。
2、法律继受
（1）采纳论。继受是法秩序的采纳、传递或接受。该论受到维亚克尔的严厉批判，认为该论是一种简单且误导人的解释，以为法秩序不经同化或改变即可被接纳。
（2）内化论。维亚克尔说，继受是一种“高度纠结复杂、持续演化的内化过程：一种发生在历史中之多面的，社会、智识及心理集体过程的整体脉络”，“继受根本就是转向现代社会生活，质言之，由不经思索的事实理解，到依据逻辑——理性的意识行动。”
（二）移植、继受之法律是什么？制度规范或文化均是。
1、是法条吗？
2、是人们在生活中共同遵循的生活方式吗？
3、愚见：以共同生活方式为必要，继受的对象是法条和文化，特别是基本法律价值观念和法学思维范式。
（三）法律独立于社会吗？如果不独立，法律可以继受、移植吗？
法律虽然是社会的产物，但不是社会的“镜像”，当然可以移植，更不用说，随着经济全球化所导致的生活方式趋同，法律继受也是自然之事。
（四）结论：较之于法律移植，内化论的法律继受堪值赞同！
A、继受之法律，既可以是一种制度规范，也可以是一种法律文化（基本法律价值观念）。
B、继受之根本，在于将他国或地区之法律内化为自己的，或者将规范内化，或者将其文化内化为自己文化的组成部分。
C、内化乃一系统过程，立法上照搬其制度规范（法条）仅是继受的第一步。
D、继受最重要的一步是理论继受。即将他国或地区的法学、概念、体系来诠释本国法，对外国法的研究，并非为了研究而研究，而是为了将外国法“很有技巧地、很有方法地、而且还能够观察到本国法律需要地”（王泽鉴语）移进到本国法来。
E、我国法律继受史，深刻地体现了：先移植法条，后注释法条，在注释中理解、运用，在理解、运用中继受其理论体系，学习和适当修正其理论体系用以解决我国的实际问题。
二、民法、民法学继受不是一个问题：就是民法现代化的问题！
针对
（一）历史的经验，如德国继受罗马法、中世纪商人法继受罗马法、我国继受欧陆民法，表明继受不仅是可能的，而且学界也是可以大力推动的，因而学者们应更多着眼于研究继受是如何发生的、应当如何推动法律的继受。
（二）公法也许是一项“政治的技艺”，但民法不是
（三）民法并不是需要服务于国家主义、民族主义，亦与文明冲突无关
虽然民法亦是传自西方而来，但不能因此而认为民法在中国“服务于国家主义、民族主义”，服务于“民族国家的建构”。相反，民法更多地是倡导良好自由的社会生活，置国家于社会、私人之后。
我不太清楚私人自由良好的生活与文明冲突是否真的有什么紧密的联系。这种私生活模式即使是源于西方，与文明有冲突吗？与西方世界对我国国家利益的压力有多大的关系？与中国是一个民族国家或文明国家有多大的关系？民法的价值观念应当是具有普适性的，与政治、国家、西方化并没有必然的联系。相反，良好自由的私生活所组成的社会，更有利于中华民族的伟大复兴。
:三、继受民法学就是继受民事法律关系这一思维范式
库恩结合对科学史的系统研究提出了范式理论。他认为，“范式通常是指那些公认的科学成就，它们在一段时间里为实践提供典型的问题和解答”。范式就是“公认的模型或模范式是特定学术共同体的基本共识，是对某种现象内在逻辑的提炼和基本规律的概括，标志着一个学科的成熟程度。
继受民法学（非民法）实质上是继受民事法律关系的思维范式。
（四）民法学家仅仅创造民法学
1、“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”也许是最适合于民法，因为我们的私生活其实有规范在作用，但这些规范缺乏现代私法规范的价值观念，私法基本价值理念在我国缺乏产生的土壤。因而，我们不可能构造出民法学，更不可能提炼出私法基本价值理念，而只能继受外国。
2、“个人通过国家进行自我治理”，是怎么样“通过国家”的？应当是通过国家制定民法，从而型构市民社会。
3、民法所要解决的是一个全人类都面临的普遍性问题还是作为一种例外的“地方性知识”？民法所要解决的良好的私生活的问题，应当是一个全人类都面临的普遍性问题而非“地方性知识”。
4、“为法律移植不过是立法者建立政治秩序过程中采取的简便而暂时的立法方式而已”（民法与政治秩序有多大的关系？消灭民法的政治秩序不过是一种专制的虚妄！）“真正的法律不是制定在法典中，而是播种在整个民族的心灵里”（民法的精神其实是存在于我们民族的心灵中的），“这样的立法必须符合民情，不可能依赖移植而完成”（民法精神和民法学也许都能），“它最终还要回归到这个民族的文明传统上来”（内化）。
民事法律关系理论是一种民法学特有的思维范式，这在很大程度上使民法学成为了民事法律关系之学，研究民法学之继受，无异于研究民事法律关系理论之继受。在《当代罗马法体系》中，萨维尼通过对民法的体系化研究，发现民法学的内在统一性就在于法律关系，质言之，民法学的形式内核就是法律关系。通过对法律关系理论的创建，萨维尼从内外两个方面完成了近代民法学的建构：首先，在外在形式上，完成了民法学的人格法、物权法、债法、家庭法和继承法的构造。其次，在内在因素上，发现并确立了法律关系在民法学中的核心地位，将整个民法学统一在法律关系之中，且法律关系是有机的统一体，其有机性体现在两个方面：一是法律关系各个组成部分（主体、标的）之间相互依赖、相互制约，各种类型的法律关系也存在着紧密的联系，如财产关系与家庭关系、物权关系与债权关系等；二是法律关系具有历史性，有产生、消灭和变更的过程。
萨维尼创立了法律关系理论之后，民事法律关系不仅在民法学中的思维范式地位得以确立，而且在民法中的核心概念地位也得以确立。学者们对于民法学作为法律关系之学已经达成了高度共识。
而民事法律关系理论，其之为我国所继受，最开始是通过学说继受进行的，即我们通过研究和学习德国的法律关系理论，学界逐渐接受这一思维范式，经过学说继受，这一思维范式逐渐内化为我们自己的思维范式，民法学者首先完成了对这一思维路径的依赖。接着，这一思维范式逐渐在整个法律职业集团内部取得了统治地位，这一思维范式随之完成了立法继受和实务继受。
一言以蔽之，民法学就是民事法律关系之学，继受民法学就是继受民事法律关系的思维范式！那么，我国是如何开始继受、内化这一民事法律关系这一思维范式的呢？继受之初是怎么样一种情形呢？这就必须追溯至我国清末变法。松冈义正对民事法律关系的引介，种下了我们现在争议的种子。
1、民法之内容即个人的法律关系
2、民事法律关系是民法规定的平等主体间之生活关系
3、抽象的与具体的民事法律关系
4、权利义务乃民事法律关系之两面
主持人：朱景文（中国人民大学法学院学术委员会主席、教授）：
评论人：张 生（中国政法大学比较法学研究院常务副院长、教授）:
各位先生下午好。发言分两部分，我说的就几句话，雪飞博士的文章是精致的论文，是一个学术大厦。我要做的是为他大厦进行装修性的工作，做的一个解释，给大家三个关健词，用三个关键词构建模型来解释法律模型问题：民法继受，法律家，政府。
第一个关键词是历史性的展开，把“继受”不应该限于清末的继受，第一个继受是罗马法的继受，就是三二运动，在这个继受里面看到的不仅是潘德克顿法学对罗马法的继受，还有法国人更早完成的继受，还会看到什么问题呢？法国人在他的词汇里面，在他的民法典里面没有法律关系这个词，如果法国人没有民事法律关系之学，那么法国人民法典是怎么做的？德国民法继受是最漫长金字塔概念体系和体系思维建构的，黑格尔他们的哲学，区分出市民社会建构，也就是说在民法核心理念里面没有法律关系仍然会有民法典，仍然会有民事法，但是私权、神圣这样一个核心概念应该是法德并存的。第二个继受是日本人的继受，有三个法学家，日本人的继受是富有创造性的，以至于他们在世界民法学界的地位，第三个继受的时候，中国法学家继受的时候绝对不应提到的松冈，我们实际上所学的仍然来自于梅千次郎，而且给梅千次郎开出了一千以上的工资，在这样一个过程中我们看到中国继受的时候，实际上继受的是
主持人：朱景文（中国人民大学法学院学术委员会主席、教授）:
报告人：魏磊杰（上海交通大学凯原法学院2006级民商法博士生）:
今天要演讲的题目是《后苏联时代的法律输出：行为逻辑、问题及最新动向》。首先，在主题发言之前，我感觉有必要做两点限定性的说明：
其一、研究现象本身之复杂：题目本身的所选用隐喻的可商榷性就决定了我所谈论的这个问题的复杂性 。诸多比较法学者、法社会学者在论述法律输出问题的时候，大都倾向于采用自认为妥当的不同隐喻来表达其阐述的论题，例如沃森的“法律移植”、欧茹鸠的“法律移置”、特威宁的“法律散布”、奈尔肯的“法律适应”以及托依布纳的“法律刺激”等等不一而足，但或许任何一种隐喻都不能囊括法律移植所有的重要类型。另外，学界似乎很难达成一种衡量法律输出成功与否的标准。本人认为采用一种较为“中性”的标准——它是否能达到人们所期望的效果，而这些效果是法律移植的理由——较为合适，但即便如此，这个貌似妥帖的标准也存在争议：这里所谓的“人们”的具体内涵为何？是统治集团还是法律职业共同体？这或许仍取决于不同语境下对具体情形的评判。大家都知道荷兰国花是郁金香，但它最初却是从捷克布拉格移植而来。现在人几乎都知道荷兰的郁金香而却不知晓布拉格郁金香的事实，显示出此番移植获得的巨大成功，而其中的原因何在？对此的解读比较简单：适宜的水土、气候等因素使然；但法律的移植却远非如此简单。举例来说，对于日本、土耳其两个国家移植西方异质文化而获得法律变革成功的原因为何？虽也可依样画葫芦大而化之地谈及水土、气候以及人文等，但具体的解读却可能是多元的。
其二、研究现象发生的社会语境之复杂：拙文主要以“后苏联国家”这个术语所大体界定的地理区域而展开。后苏联国家大体包括两个类型：后社会主义国家（包括独联体国家、中东/南欧国家以及蒙古）与社会主义转型国家（包括中国、越南、较弱程度之上的老挝），虽然基于共同历史经历而引发在法律输出的动机、目的以及运作机制等方面皆具有相当程度上的家族相似性，但不可否认这种意识形态的区隔以及这种区隔本身对于法律输出的所具有的影响可能在很大程度上将这种相似性抹杀掉。事实也可以佐证我的这种看法：政治以及权力运作对于法律输出的成功与否以及程度多少无疑具有决定作用。 当然，要是考虑到虽然同处一个“阵营”，但每个国家的国情民情政情所构成的具体文化语境的不同，那情况可能更为复杂。
有鉴于此，这是一篇所谓的“survey article”而非“position paper”，也即意在将在后苏联国家发生法律输出运动的行为逻辑、存在问题、最新动向以及促使这些动向发生的潜在原因进行了系统梳理。本文所列举的诸多事例及基于这些事例而得出的具体观点或看法，可能因“囿于”不同发生国的不同语境而可能仅具有限的说明力。尽管如此，新近所发生的这种“转型”趋势却无比真确。不论这些趋势呈现出何种具体样态，通过阅读拙文，大家大体上几乎都能看出，这些趋势本身实质上皆可归因于这一认识的更新：受援国的本土语境对法律输送之成效至关重要；法律输送模式之选择必须建基于受援国本土语境之上并以之为最终依归。当然，比较的目的在于借鉴。具体到当下中国所进行的法律移植，最大的启示意义或许就在于，这种更新在很大程度上可能更有利于在更大范围内践行统治集团对外来（法律）文化所一直秉持的“中学为体、西学为用”的移植态度，同时，借助于此种新的认知，外国法律援助机构的专家们与中国同行们的未来的合作甚或协作可能会更加富有成效。
首先，先谈一下支撑法律输送的内在行为逻辑的问题。法律输出就像一场交易。那么，促成这种交易的动因或者动力何在？也就是说，一方为何要买，而一方为何要卖？先就法律输出方而言，对此，我提供两种理论加以解读：一个是约瑟夫·奈教授所主张的“软实力”理论，简言之，这种理论就是“一国通过吸引或说服别国服从你的目标从而使你得到自己想要的东西的能力”。亨廷顿借鉴了这种理论，指出在全球经济扩张的过程中，硬实力指的是经济，而软实力恰为法律的扩张，两种实力之扩张是如影随形的。另一个理论是“文明扩张”理论，这种理论认为，每一种文化本质上都具有向其他文化传播或散布其制度文明的内在倾向。一旦某种文化具有这种对外散播的力量之时，其必然会如此。不难看出，这两种理论在一定程度上是彼此交叠的。实质上，也就是说，法律援助者对外输出法律的终极目的在于服务于本国利益。所谓的“经济全球化”实质意义上即为（以美国为代表的）西方文明主导的在整个世界范围内所开展的一场“文化扩张”运动。
而对于诸多受援国而言，他们几乎都是转型国家，之所以接受域外包括法律援助在内的一系列援助的主要目的在于提高社会改革效率和节省实验成本。仅就立法而言，这些国家要实现经济转型与政治改革，而原有的带有计划经济色彩的民法（典）早已不敷所需，必须要修改或重订。如何修改？如何重订？要知道，荷兰新民法典的重新编纂用了45年、魁北克民法典重新编纂则用了37年，而这些对于转型国家而言，显得有些太过奢侈，而拿来主义则顺理成章地成为明智而必要之选择：因为他们不可能也不希望通过重新经历发达国家曾经历的漫长发展历程的方式以获致这些国家现有的先进法律和规制框架。现在，基本原则确定了，就是要借鉴、要输入、要拿来主义，但如何借鉴？如何“拿来”？特别是现在的法律输出市场是供大于求，诸多西方发达国家为了推销自己的法律商品，纷纷像传教士一样到处活动兜售，这些转型国家面对这种情形，并非是盲目的选择。一般而言，他们大体通过三个标准选择域外输出的“法律商品”：第一个是声望，毕竟借鉴具有较高“声望”的法律模式有助于为新的法律的颁行与实施提供强有力的“文化上的正当性”；那么何谓“文化上的正当性”？举个例子来说，立法者若要引入一种新的规则或制度，他就要说服人大代表或议员接受这种提议，那么引入德国或美国的规则或制度远比引用非洲或南美洲国家的类似制度显而易见更有“说服力”；第二个就是政治机遇；也就是说，借鉴某种模式可能在政治或经济领域获得利益；这个应当很好理解。采行世贸组织规则更利于国际贸易的开展，而对于多数东欧国家而言，采用欧盟规则，可能为加入该组织奠定基础。第三个是文化亲缘关系，也就是说采用文化相似或相近国家的法律更易为民众所接受和遵行，主要可以以此减少法律变革的调整成本、磨合成本。举个例子，阿尔巴尼亚为何以意大利民法典为蓝本且聘请一个意大
其次，我再简要谈一下法律输出中存在的问题以及针对这些问题，诸多法律援助机构采用的因应之道。大家都知道，二战后，主要由美国学者发起的第一次“法律与发展运动”为拉美、非洲以及少数亚洲国家带来了新的法典与立法。然而，这种运动在20年代70年代中期却失败了。而失败的主要原因就在于法律援助者具有的“民族中心主义”的改革进路以及这种进路所必然导致轻视甚至直接忽视受援国既有社会、政治、经济以及文化语境的改革态度。20世纪80年代末90年代初的苏东剧变，再一次促发了新一轮法律与发展运动的复萌，但这场新的运动也似乎不可避免地重蹈了第一次运动的覆辙。正所谓：“秦人无暇自哀，而后人复哀之，后人哀之而不鉴之，亦使后人复哀后人也”。
对此，一位资深法律咨询专
第一，“立法浪漫主义”；
第二、“地下裁判团式”立法机制；
第三、设置的法律改革项目时间太短、经费少；
第四、忽略不同法律部门之间的联系，缺乏系统性。
因为这些问题，虽然法律援助运动进行的如火如荼，但呈现的结果却是：在多数国家中，除了通过新的法律之外，基本上没有任何实际改变。许多新的法律只是停留在书本上，没有得到有效或者持续地执行，许多共同问题在受援国家中以相同或类似的方式反复出现，只不过是从立法领域转向了法律实施或执行领域。可以说，相爱总是简单，但相处太难！举例来说，一位蒙古或阿尔巴尼亚的律师可能自豪地说：我国现在已经存在各种各样新的法律，但这些法律可能是美国的、德国的、欧盟的，但可能绝不是蒙古或阿尔巴尼亚的。
针对这种“仓促移植综合症”，法律援助机构开始采行一些新举措应对，主要有三：第一、采行回应型与协作性法律输入；第二、聚焦于所谓的“地方性知识”；第三、采用中立性、一般性、国际性的标准、规范或作法作为法律输出的模式。
其实，纵观法律输出双方的内在行为逻辑、存在的种种问题以及渐趋呈现的新的趋势，似乎不难看出，一条主线贯穿始终：决定法律输出成功与否的关键在于法律整备支持的整个过程必需建基于不同受援国的既有国情、政情以及民情之上。也就是说，轻视甚至直接忽略这些具体语境，将不利于法律输出的成功；而事先了解、重视并善加利用这些具体语境，进而改变既有的民族中心主义式（例如美国卓异主义）的偏狭态度因时因地采行不同的援助策略或方法，似乎更有助于法律输出获致预期之成效。那么，这些具有决定性的语境到底是什么？如何鉴别、了解并善加利用？拙文所列举的诸多事例，或许在一定程度上，能够彰显出诸多法律援助机构的大体作法，而这些作法所隐含的改革进路的范式转型有可能为未来更富成效的国际间法律输出开辟新的道路。
主持人：朱景文（中国人民大学法学院学术委员会主席、教授）:
谢
评论人：王志华（中国政法大学比较法研究所副教授、法学博士）:
各位老师、各位同仁大家好。感谢组委会信任我为
首先选题的意义，这个问题非常壮大，非常有意义，理论意义和现实意义。首先一点问题涉及面非常广。现代转型国家涉及东西方两大阵营，也就是说社会主义阵营和资本主义阵营，30几个国家，原苏联，东欧、亚洲、东南亚、中国、等等，还有一个法系就是社会主义法系，在西方80年代以后，二十一世纪之前社会主义法系成为各个大学法学学科学生非常重要的一门课程。在此带有非常重要的地位，在二十一世纪这个转型开始以后从教学当中删去了，法学院也不再开这样的课，这些法学院都有这样一个基础，就是社会主义国家，转型的内容也非常全面，丰富，政治上社会主义向资本主义转变，国家构成从一党制转成多党制，财产制度上国有向私有转变，财产实行自由化，在法律上转型或者叫做法律输入。历代情况不一样，中国实行中国特色法治转型，在后面我要讲的，古巴动荡比较晚。另外一点从上个世纪，中国实行了三十年，这些转型国家也差不多二十几年的时间，走过了这段路程应该回过头来进行总结经验教训，取得了一定成果，也出现了许多问题，所以应该总结。另外从法律转型这个角度来考察，也是很好的切入点。
第二个方面论文的资料非常详实、丰富，作者驾驭资料能力也很强，处理也非常得当，学问功底、理论功底也非常扎实。
第三个方面对问题的把握和结构感，整体上没有问题的，作者能够从宏观到微观进行考察和分析，有些观点非常有见地和洞察力。
在这里我也提出自己的看法，作者在这里出发点认为在转型初期输入或者要输出，有些地方没有达到预期的效果，他的问题主要在于输出方式本身的缺陷造成的，这里提醒作者注意以下几点：我认为在这里之所以出现一些问题，更重要的可能是输入国本身的问题，也就是说作者说的“受援国”本土的支持或者输入国本身的情况，我们说现在转型国家有过去的一些东西，尤其是阿拉伯，输入国本身作用是非常重大的，也就是说内因起到关键作用。第二转型和输入移植是一个过程，实际上需要一个消化，有的时候输出和输入存在一个互动关系，最后有些问题会成为全球化的问题。 就到这里，谢谢大家。
主持人：朱景文（中国人民大学法学院学术委员会主席、教授）:
谢谢王志华，后苏联时代法律输送，给我们提出了相对国内比较薄弱的问题。刚才
转入最后评议，有请北京航空航天大学法学院院长、教授龙卫球。
总评论人：龙卫球（北京航空航天大学法学院院长、教授）:
非常高兴能有这么一个机会做评论员。我的感觉跟上午的
今天这场单元的报告主题非常有意义，因为他是社会发展与法律变迁，这个主题是二战之后由美国学者发起运动以后，尽管他们失败了，后来在80年代以后又重新回来了，但是实际上我们来看的话他并不是没意义，上午提到的法律移植，法律继受这个概念，通过这场运动，实际上悄悄的发生一个变化，这个变化是巨大的。
就是整个世界在法治化进程中开始在语言上找到了中性的体制，找到更合作性的体制，就是说这个主题什么含义？我们过去理解法律的变迁更多的在一个后发国家要从移植技术角度去切入的，但是今天来看，后发国家建设法律过程的时候，更多想的是要和你的社会发展互动起来，更强调建设的问题；80年代之前或者80年代初期这段时间，西方很多机构组织在进行法律援助过程之中遭到了一些失败，恰恰是没有注意到他运动本身所想提倡的东西，那就是说一种更好的合作机制，一种更讲究这种社会发展互动的建设的机制，所以这个主题的意义非常大。
今天四位作者紧紧围绕这个主题，从中国的场域出发找到很多理论问题，这个单元很有高度。归纳共同点它是现实的，现实的是目前作为法治后发国家，一百多年来特别是97、98年面临最大的现实问题，像
今天的评论第二场是非常尖锐的，大家可能注意到了，这是真正的学术讨论。第三个报告是
因为这确实是太丰富了，15分钟要做评论容易草菅人命，如果从我的角度来看这些论文的优点，我们现在的研究不仅是简单的制度性，而是现在的博士论文或者青年学者做的都是很有理论的，而理论又来自于理论现实的回应，所以这些论文的意义在这里。不足之处在哪儿呢？我自己个人的感觉，还是一个学术的成熟过程，每一个青年学者在成长过程当中都是从前瑞到成熟，到更成熟，成熟就意味这丢掉了很多提问的勇气，很多思考的敏锐性，第一个现实把握的精准问题，比如说第一个命题从行政到法治政府这两个概念发生了疑问，国家法治社会的行政研究，提出对行政国家这个概念一个重新的正义？研究基础更多在国家法治形象这方面，但是这里面现实把脉到底我们依法行政或者我们现在已经进入到法治国家里头，起点到底是什么？你可以用这个概念，但是真正的问题不能回避它。就是从哪儿来还是最本质的问题。
第二个论文里面，比如说提到的地方自治观点，中国的嬗变里头，这篇文章现实把握里头，政治与法律的对比是不是对立的，也有一个副标题，大概地方自治到法律，导致你研究的时候会逃避一些问题。理论上比较匆忙出来的文章，第一篇文章讨论西方国家不同路径的时候，要归纳比如英国现在到底是一个什么状态？就是到底后面是一个什么？仅仅是对欧盟法的法律，这个路径到底是什么？一般理解英国还是一个议会主导的国家，而美国谈到司法国家，其他国家更多讲的是行政国家，就是这样归纳的。文章这里面更少论证，更多的归纳。法律关系模式非常推崇，现在来讲，国家所有权，集体所有权也可以归纳为法律关系的模式，但这个模式是不是足够的纯粹，这个法律关系模式形式能不能纯粹？德国民法典里面恰恰把法律行为作为重要一章来凸显，这样的意义是不是法律关系一个模式吸收，这个定位如果定在法理学论文层面他有他的一个研究层面，如果从法史角度
在这个地方做一个总结，总的来讲今天这个单元理论性非常强，但是贡献是非常大的，这些论文开始的课题需要我们进一步投入大量的精力研究它。如果说优缺点的话，刚才评论员谈的缺点，这一单元主要是空对地，缺乏地对地的问题，就是怎么建设问题还是不够完善，实际上这也是最难的问题。中午的时候我就想我们国家现在所发展这种状态也使我们充满了自信，但这个自信本身有时候诱导我们一个误区。这个变化是存在的，比如说晚清的时候是戒烟运动，今天我们也戒烟，中午我们在国际交流中心吃饭的时候也戒烟，在那个地方绝对不能抽烟的，跟鸦片战争禁烟还是不一样的。这样一个发展到今天这样一个现实，当然后发国家建设法治的时候已经有了很多的互动意义。过去我们请
主持人：朱景文（中国人民大学法学院学术委员会主席、教授）:
谢
由此我还想，如果这个是一个隐喻的话，比如今天中国民法学的大家，包括一些教授在内，今天还有很多雄心壮志，我听了很多教授都讲这事，中国未来制定的民法典，一定是世界上最好的民法典，一定超过法德民法典，因此我想到什么是最好的民法典？这个可比吗？由此我拿这个问题提一点与会所有学生们与大家共勉。
由于时间的关系，宣布一个大会决定，考虑到地处郊区，为了让各位嘉宾回城不是太晚，组委会决定取消茶歇，直接请第三单元主持人、报告人和评论人上台。我的任务结束，谢谢大家！