第3单元主持人上海财经大学副校长周仲飞教授
[第三单元主持人周仲飞]:各位老师，各位专家，各位同学，我们今天最后一场现在开始。
第一位发言人是凯原法学院副教授许多奇老师，大家欢迎。[15:51]
上海交通大学凯原法学院许多奇副教授
[许多奇]:今天我在这里跟大家交流的题目是次贷危机法律根源探究。写这篇文章是出于2008年到2009年在美国纽约大学做访问学者的时候，在那里所见所闻，所思所想的一点想法，在这里我想用15分钟以内的时间给大家做一个汇报和交流。
“中国资信业第一人”章乃器先生在阐述金融概念的时候，他说过这样一段话——
“金”是一种坚硬而固定的物质，而“融”是融化流通的意思。“‘金’何以能‘融’？这有赖于‘信用之火’的燃烧，但有时‘信用之火’烧得太猛烈了，融化的金腾沸洋溢，反而要浇灭了‘信用之火’；这就是信用过度膨胀成了恐慌的现象。”如果说章先生的这番话是对金融风险的形象表述，那么，这次发端于美国，而后波及全球的次贷危机则是金融风险的实践演绎。
一直盘旋在我头脑当中思考的这样的问题，以法制文明典范自居的美国，金融市场何以出现这般无序？大家都说美国金融市场先进，先进在哪里呢？构成美国双重多元体系监管机构的存在，何以保证不了美国的金融安全呢？我觉得有必要重新审视法律思想，考虑其价值取向和文化底蕴。[15:53]
[许多奇]:因此，作为法律人，我们有必要在次贷危机背景下重新审视美国的金融法律制度 与法律秩序，拷问其价值取向与文化底蕴，以取得有益于我国金融法制度建设的深刻启示。[15:58]
[许多奇]:本文分为五个部分，前四个部分从价值目标、制度构建、法律秩序和法律文化四个方面对美国金融监管制度与思想提出了四点质疑，最后一部分通过对上述问题的梳理与思考，得出有益于我国金融法制建设的两点结论。[15:58]
[许多奇]:第一部分运用历史和逻辑相一致的方法，梳理了美国金融监管与金融创新之间自由——管制——放松管制——再管制的博弈历程，指出美国政府往往是在金融危机的压力下才能认识到自己对金融市场稳定应负的监管责任，重新找到金融效率与金融安全价值目标冲突的平衡点。但即便是这样，也只能表明决策者金融法价值目标的正确定位具有明显的“危机驱动”的特征，是“亡羊补牢”式的，而不是“未雨绸缪”式的。在全球经济一体化，环球同此凉热的今天，世界各国不得不为以美国为震源的次贷危机买单并使经济蒙受了巨大的损失，为时太晚的“亡羊补牢”实不可取。此乃美国金融制度及思想先进性质疑之一。[15:58]
[许多奇]:第二部分从制度构建的角度，提出美国政府出于对经济效益及国家在国际金融市场份额占有度的追求，为金融创新摇旗呐喊、保驾护航，而对其风险的产生与积聚则掉以轻心，视而不见，造成金融监管对金融创新的应对严重滞后。一是推动金融创新的法规层出不穷，金融衍生品的运行却无法可依。二是金融监管体制不适应混业金融，不彻底的功能性监管改革应对金融创新无力。笔者认为，金融创新与金融监管的关系是一个两难的命题。一方面，金融创新意味着金融业务、金融市场、金融技术以及金融风险不断的自我突破与演进，否则就不叫“创新”，金融创新还往往通过对既定法律的“反叛”或规避来为自己开辟道路；另一方面，金融创新又不可能独来独往，它只能是在金融市场中通过金融主体相互间一系列交易过程来存在和发展的。因此，金融创新就不可能是完全无拘无束的，其创新的自由只有搁置于法律自由的框架之下，才是具有社会意义和有益于社会的。正因为如此，在处理金融创新与金融监管的关系时，“善”与“恶”总是纠缠在一起。推动金融创新，促进社会经济发展固然是善，而以严密的监管制度来防范和化解金融创新中的风险，给人们创造一种有一定预期有一定保障的金融秩序，又何尝不是善？美国的政府决策者与立法者视严格的金融监管制度为压抑金融创新与金融效益，增加社会控制成本之“恶”，但其政府以金融监管法律松绑与金融监管结构体系落伍来换取金融创新的扩张与膨胀，任其风险积聚、扩散为危机，迫使各国在经济衰败中重建金融秩序，这又难道不是真正的“恶”？危机暴露出美国金融监管制度应对金融创新的滞后性、脆弱性，其先进性、科学性何在？此乃质疑之二。[15:59]
[许多奇]:第三部分从法律秩序中的角度，提出美国金融界存在自律与他律失范的现象。拉德布鲁赫说：“法律不仅想成为用以评价的规范，而且欲作为产生效果的力量。”这表明，对于秩序的构建来说，也许重要的不是无生命的法律规则，而是法律规则在人们行动中自觉的释放和体现。现代法律秩序的基本实现方式既是权利的实现，又是权利的制约。只不过法律秩序对权利的制约，不能只是作为一种外在的强制，而应更多地体现为出于主体自身道德要求的内在制约。从这一角度来看，次贷危机也是道德危机。银行的违规贷款、评级机构的评级套利以及华尔街金融机构狂热的、非理性的投机行为，暴露出美国法治社会中法律不被信仰的一面。美国的法律秩序，特别是金融法律秩序，经得起利润、私利的冲击吗？此乃质疑之三。[16:03]
[许多奇]:第四部分从法律文化的角度，分析自由、分权制衡和司法至上在金融监管法中的张扬与局限。美国法律文化秉承了人类文明中许多重要的价值理念：自由民主、分权制衡、司法至上……这是值得充分肯定的。但这些法律文化因子在金融监管制度中的彰显，却带来这一制度的某些偏执性与局限性。作者并非意在苛求美国法律文化中的这些人类文明的积淀，而是意在强调金融监管制度的特殊性，并由此展开一种批判的视角，质疑美国式的自由民主、分权制衡、司法至上作为金融监管制度的文化根基，是否具有普遍的适用性？此乃质疑之四。[16:03]
[许多奇]:第五部分是启示与结论。通过次贷危机背景下对美国金融监管制度与思想的仔细梳理与盘点，笔者得到两点基本的结论：[16:03]
[许多奇]:第一，金融业美国标准的“共同性”可疑，应警惕我国金融法制建设中的“唯美（美国）主义”倾向
第二，金融法制建设需理性把握一系列博弈的动态平衡，应警惕一种倾向掩盖另一种倾向[16:05]
[许多奇]:金融法律制度的发展演进承载着太多矛盾统一关系的博弈与动态平衡：安全与效益不可偏废，金融创新与金融监管不能分离……次贷危机中美国政府一味逐利，不顾安全；放任创新，舍弃监管固然铸成大错，但这并不意味着可以只要安全，不讲效益；强化监管，压制创新，那样就会从一个极端跳到另一个极端。次贷危机发生后，有人认为衍生金融工具容许极大的资金杠杆比例，启动并扩大了金融风险；证券化狂潮导致人们海量使用杠杆融资，危机是资产证券化惹的祸。并为我国没有大量使用这类金融衍生工具而沾沾自喜。[16:05]
[许多奇]:沾沾自喜者说，中国的金融企业中，只有中行、工行、建行和中信银行等持有一定数量的MBS和CDO，且在各自的证券投资总额中比重不大，特别是相对于银行总资产来讲十分有限，对各银行的资产负债状况和盈利能力影响不大，对整个银行体系的直接影响有限。所以次贷危机对中国几乎没有影响。[16:05]
[许多奇]:其实，这只是表面上能看见的直接投资损失，在经济一体化、金融全球化，各国同住地球村的背景下，有些损失是难以估算的。次贷危机发生前，美国持续实行扩张性的货币政策，刺激了次级抵押贷款的发展以及房地产市场的繁荣，进而推动了美国经济的持续增长。据有关测算，美国近年来新增GDP有50%来自房地产业。资产证券化等金融创新使美国在国际金融市场上获得了巨额利润；危机发生后，美国又利用美元在国际货币体系中的强势地位和资产证券化手段，成功地把部分风险转移到国际市场。美联储同时降低贴息率和同业拆借率，并持续注入流动性，就是为了将危机的冲击波转移至其它的美元持有者身上，因为这些政策造成的美元弱势将使得美联储及美国金融机构的债务缩水。作为美国最大债权国的中国实际上既没有在美国资产证券化发展的过程中分享到金融创新的利益，反而在次贷危机中为美国买单，难道我们还能够为自己没有搞资产证券化而庆幸吗？次贷危机虽然使资产证券化的发展势头受挫，但是经过危机的洗礼，金融监管制度和资产证券化市场一定会完善起来，并为各国经济发展提供更好的资金支持。我国若不趁此机会并参与资产证券化的研究和开发，将会被世界金融市场远远地抛在后面。因此，我们不应因噎废食，而应积极应对，对金融监管制度精雕细刻，对金融创新积极推动。[16:09]
[第三单元主持人周仲飞]:下面请罗培新教授做点评 [16:10]
华东政法大学金融法研究院院长罗培新教授
[罗培新]:我上网下了一些图片，希望可以回应刚才的演讲。刚才许教授引用“为什么金器能被熔化掉，因为有信用之火”。小布什也在美国金融风暴讲话上说过这样一句话，酒是好的，但是华尔街喝醉了。我当时理解酒是美钞，但是今天我领悟到了，它不是美钞，它是一种信用，信用本身作为金融的基础是好的，但是信用用到极致将会走向反面。
他从四个维度进行了解析，我用四个原因作出回应。[16:14]
[罗培新]:第一个贪婪是人类的本性。美国人尽管他或许是比较现代社会的一个人类群体，但是贪婪方面他们没有到制高点，甚至有过之而无不及。美国基金的创始人也说过，美国正在进行一场病理性的突变，使美国公司治理，从传统所有人资本主义，转变新的资本主义，简单就是说内部人控制。哈佛商学院有人提到，美国公司CEO们正在大肆侵吞投资者的利益。有一个数据，美国华尔街对冲基金经理们平均年薪超过11亿美元，以至于他们不知道怎么花钱，他们经常幻想着开直升飞机到没人去过的荒岛上度假。所以雷曼兄弟解散的时候，雷曼兄弟CEO安排了数十亿美元给雷曼兄弟的员工做遣散费用。由此我们得出一个结论，人类都是自私的，历史在重演。
这种背景下，我们的金融监管制度应该做怎么样的设计呢？第二个事例是麦道夫。证监会会长跟我提到，问麦道夫，你这个人在股市无论涨还是跌的时候，用你的基金为他们创造那么多的回报，为什么那么多人相信你？他这么回答的，总有极少数一些人，上帝会给他们买卖股票的灵感，他们知道在何时买入也卖出，投资者也相信。为什么相信？因为他衣着光鲜，他有业绩。他造成了五百亿期账损失，给无数人造成了灭顶之灾。你会觉得美国有这样的形象。只要美国官员调查他的交易记录，他根本就没有交易，怎么能创造交易的回报呢。长达九年期间，SEC官员要调查他了，就差最后一步没查交易记录，也是他逃过多次劫难，给人类带来很大的劫难。
这是美国的情况，中国也差不多。[16:15]
[罗培新]:第二个是市场的期望。刚才徐教授谈的非常好。她谈到，美国因为要强占全球金融市场份额。
历史数据谈到两个，美国要影响他的金融能力，所以放松了监管。
第三个原因金融监管的数据。美国证监会多年下来，他有一段时间会宽容金融危机，以至于可以获得更多的预算。FEG会挑好的案子去查，难的案子会推给别人，这种执法的选择，也会侵害他监管的政策。[16:16]
[罗培新]:另外有一个非常有趣的案例，美国ACAC学历构成基本上是学法律的，因为他倾向于规避风险，倾向于没有效率。
这方面和刚才徐老师介绍差不多，美国面临的困境。[16:16]
[罗培新]:第四个方面是我们知道的法律。这方面走得很慢。投资银行高管是用传统代理法则，他做什么事都要公司买单，这点是很有问题的。另外他们的收入还不如消防工人。这些是法律方面的障碍。[16:17]
[罗培新]:最后是结论。齐白石先生谈到一句话，他说得非常好，他说，学我者生，似我者死。我想法律也是这样。金融的本质是创新，是反抗，这种技术法律应该怎么样做，应该懂得金融交易的技术，懂得交易的某种细节，这样才能做到好的监管。
谢谢各位。[16:17]
[第三单元主持人周仲飞]:下面请黄韬博士做报告[16:22]
北京大学法学院博士研究生黄韬
[黄 韬]:各位老师，各位同学好。很荣幸今天能向各位汇报我的研究成果，这对我来说有非常特别的意义。
我之所以选择这个论文的题目，我们可以在证券市场上观察到这样的一个现象，证券市场投资者保护中，中国的法院其实并没有发挥主要的作用，或者说用我的话来说，出现了一个所谓司法失灵的现象。这样的一种客观现象，我们金融法理论中一种经典理论，就是需要有一个公正有效的司法机制来保护证券市场投资者，进而促进金融市场长期的发展。这样一种现实跟这样的理论出现了脱节。[16:35]
[黄 韬]:另一方面我们又看到，证券市场的规模越来越大。现在在世界范围内，证券市场的规模超过中国的已经是屈指可数了，我觉得是一个值得我们去解释的现象。为什么理论上我们说，法院很重要，但事实上法院并没有在投资者保护领域发挥很重要的作用，但是证券市场又是这样规模的扩张，我觉得是需要进行一个解释。也就是说我们应该合理推测，到底什么样的机制替代司法机制作为中国证券上投资者保护这样的一种功能。我们需要寻找一种司法机制的一种替代机制。
这就是我这篇论文的题目，法院为什么不那么重要。题目不是我的观点，是我要解释的现象。
对于这样的一个现象，以往一个理论研究也有很多的解释。比如说最近几年来，最常见的解释就是，最近在金融学领域中所谓不完备法律理论，用这个理论解释中国现实的现象，来论证是由行政监管部门主导行政监管，由法院主导监管的体制是更加有效率的，这是不完备法律理论的基本结论。
我的论文对这样的理论路径进行一个反思。
我论文中核心观点，对于处在经济转型大环境下，中国证券市场来说，是国家政治性资源的调动，而并非监管者依法监管活动，替代了投资者保护的职能。重点在于政治资源的调动，而不在于依法监管。[16:36]
[黄 韬]:论文一共五个部分。
第一部分介绍理论上为什么法院是重要的。
第二部分从公权利配制的视觉探讨中国证券市场的问题。
第三不完备法律理论，看它是如何解释行政和司法失衡的问题。
第四对这个理论进行反思。
第五部分我的观点，或者是结论。[16:36]
[黄 韬]:对于法律的执行，从理论上来说，我们可以把它细分为两大类，一类是通过行政监管部门所谓的公共执行，另外通过诉讼，或者说通过法院私人执行。在证券市场领域，私人执行体制比较有代表性的，比如说美国体制，根据一个数据统计，在美国市场上，法院判决的对投资者赔偿的金额是远远超过行政监管部门，或者是自立组织他所设定的惩罚的金额。
在近来法律金融学领域有四位比较有代表性的经济学家，这四位经济学家分别用他们的首字母LSSI。金融市场跟国家发达程度的关系，他们通过大量数据的分析，他们发现拥有普通法传统的国家，他们往往会拥有更加发达的资本市场。
如何解释，我们暂且假定他们的结论是正确的，我们如何解释这样一种现象呢？如果从法院，从司法角度有以下几种解释途径。
第一在普通法国家，法官他本身的判决就是一个规则创制的过程，通过法官裁判的行为，来不断使得法律规则能够适应金融市场的发展。
另外一种是所谓气味实验的方法。普通法国家法官是能够更加容易嗅出对投资者利益的保护，存在的可能一种潜在侵害的行为，并对这些行为实施制裁。
从司法活动独立性角度，考虑到在普通法国家中，法官中独立性的保障更加强，然后他在司法行为过程中，能够更加容易去抵御作为利益集团公司内部人，他们一系列的游说，他们的一些压力，进而保护数量重大的，公司外部投资者的整体。
2006年他们做出一项研究，试图证明对于一个国家资本市场长期发展来说，起到最关键作用的并不是行政性的监管机构，却是法院。或者说通过法院一种私人执法，对于证券市场长远发展来说是最为关键的。[16:36]
[黄 韬]:但是我们跟这些中国现实，跟以上谈到这些理论上认为法院是重要的学说，我们会发现有一个明显的反差。因为我们发现在中国的证券市场发展中，法院并没有起到很重要的作用，反而出现了司法失灵。我们经常说一起案件到法院会发生起诉不受理，受理不开庭，开庭不宣判，宣判不执行，就会产生这样一种，随着证券市场规模越来越大，整个法院在投资者保护方面的功能，并没有随之总比例的增加。
在以往的关于证券市场监管理论也好，学说也好，在探讨过程中我们往往纠结于这样的讨论，自由市场多一点，还是需要国家监管多一点，我们往往会讨论这个问题。但是我觉得这样一种探讨，也许一定程度上是过于表面化，或者是过于简单化，其实我们应该有的一种视觉，就是要考虑到整个国家监管权利的复杂性，或者说我们在探讨整个市场跟国家关系的时候，我们可能是要看到权利跟权利之间的关系，而不只是说监管不监管，或者是监管多少的问题，而是要从交易费用的视觉下，探讨整个权利跟权利之间的平衡点，去寻找这样的一个平衡点。
有学者是对不同的一种，对社会控制模式进行一个类型化的分析，他总结出这样四种类型，所谓私人秩序、指法、国家所有制，对私人秩序是代表社会专治成本，但是无序成本又是最高的。[16:37]
[黄 韬]:现实的证券市场监管的制度安排，它往往是落在私人执法和政府监管之间。这是一个世界范围内通行这样的模式。中国的情况还比较例外一点，我呆会儿会讲到。
因此看待整个证券市场，我觉得要从市场机制，行政监管机制，以及司法机制一种负荷的视觉探讨这样的问题。
接下去面对现实社会、国际社会各个国家监管式国家兴起。作为证券部门市场的主导，司法体系只是起补充配合的作用。如何来解释这样的一种监管式国家的兴起？在政府管制理论，或者在金融学理论方面，最新一项研究成果，或者说最新研究理论，就是不完备法律理论，理论的创立者主要是两位学者，一位是哥伦比亚大学的皮斯托，一位是伦敦经济学院的许成钢教授。
不完备金融理论是法律不完备基础属性的。他们认为行政性监管比较法院来说，是更加符合效率原则最优的权利配制格局，在法律一种内在不完备基础之上探讨相关胜于执法权、立法权的分配，他们设定了两个标准，他们认为是两个最重要的标准，一个是内部性标准，一个是所谓的标准化。
对于证券市场来说，由于不当行为、违法行为，造成的后果非常严重。另外证券市场不当行为，他们进行标准化、成本比较低。基于这两个因素，不完备法律理论创立者认为，应当由行政性监管部门主导整个证券市场监管体制，这样才是比较符合效率原则的。这样的不完备法律理论，最大的贡献在于不再简单纠缠是监管还是不监管，监管多一点还是监管少一点，以立体的视觉看待整个监管体系，并且分析权利的配制格局问题。但是这种理论从一出现就受到一些批评，一方面它是高估了行政管制的一个效用，另一方面它也是低估了法院潜在作用。[16:41]
[黄 韬]:行政这一端，行政部门是中性的，行政部门有自己利益追求的，行政权利会滥用，行政部门被监管者俘获，等等。另外对于法院的作用，其实也是某种程度上的低估。对于法律内在不完备来说，对于成文法来说，法律有这样的内在属性。我们设想一下理想状态下普通法专家，其实法律内在不完备性，是可以通过司法能力不断提高，而得到很大程度上一个解决的。
因此到底是因为法律所谓内在不完备这样的属性，还是因为司法能力一种欠缺，这个是值得置疑的。
这样的法律不完备理论，在中国学者中间是非常有市场的，主要的原因是，一方面是中国的现实的证券市场非常明显表现出来强弱司法的格局。另外这一项理论创立者之一是中国人，许成钢教授在国内也在宣传他这样的一个理论，所以经常被援引中国金融市场的现实状况。
我前边说了，表面上中国证监会主导这样的一个声誉立法权，并且主导监管体制，似乎在验证法律不完备理论的学说，但是他用这样一种学说解释中国问题是有相当问题的，是有一定风险的。中国的问题是法律缺位。不完备学术说，他说法律不完备是中国的属性，它跟立法体制、能力上的问题导致法律缺位，这两者并不能划等号的。
另一方面，中国证券市场的历史和现实，都向我们展示了，中国是从来没有出现过所谓行政管制部门和司法部门之间权利竞争这样的一个关系。也就是说行政部门并不是因为在和司法部门这样一种竞争过程中，因为体现它的高效率而这样子，他取得了一个监管的主导权的。事实上这样行政监管部门的主导权，在中国证券市场创立开始就已经是被决定的。[16:41]
[黄 韬]:我总结，中国证券市场社会控制模式，可以说是一种类国家所有制模式。我们可以看到上市公司的产权，国家还控制了很大一部分还在监管者手中，入世资金的来源很大部分来自于国有的资金。与之相对应就是在法院这个层面。理论上来说，如果是一个非市场经济国家，他可以不需要法院，他不需要由法院解决争端。对于中国处于这样一个转型国家中，类所有制的国家控制中，出现了投资者保护的司法失灵，也是从历史的过程中也是可以理解的。
这里我们进一步分析，在中国什么样的机制代替着司法，发挥保护投资者这样的一个功能。依照我前边所说的不完备法律理论，行政监管机构他行驶剩余立法权和执法权，他这样的形式弥补了司法的局限。据我了解情况并不这样。真正替代法院保护投资者的，是由各种国家政治型资源的调动，通过这样一种方式来保护投资者，作为司法机制的替代。
我在论文中也举出很多的实例，解决大股东占用公司资金，我们不是靠着中国证监会日常执法，而是通过搞运动的方式保护投资者的利益，解决证券公司挪用客户保证金的问题。中国目前不存在类似于这样一个，存款保险机制或者说券商领域的一个，对于客户结算资金一个安全保障机制。因此在过去很长一段时间来，都是通过中央银行发行再贷款的方式，来收购普通投资者个人债券，由这种方式解决。
大量地方政府支持本地上市公司重组，两家比较有名的上市公司重组，都是通过监管部门和地方政府，他们政治资源的调动，解决相关市场违法的行为。
从短期一个效应来看，这些调动国家政治性资源，来解决相关一些问题，保护投资者利益这样一种做法，在短期内是可以使得投资者的利益得到一定的保障。
但是从长期来看，他也有一定的负面效应。因为运动是执法，他会出现一个置办周期的问题。动用央行再贷款，就是发动印钞机。有可能在公司重组过程中，有更多的长官意识。[16:41]
[黄 韬]:中国证券市场存在隐性的政府担保机制，从长远来看阻碍投资者自我风险意识的成生。但是我们也有理由乐观预期证券市场执法模式的改变。法院，我们能预见得到，法院发挥越来越大的作用。基础环境在发生一些改变。
比如说中国证券股权市场改革已经完成了，使证券市场激励机制发生了很大的改变。公司法也进行了改变，允许小股东代理诉讼。通过基础性环境的改善，通过法院司法执法模式，未来市场上法院的作用越来越大，这是我个人的一种期望。
谢谢各位。[16:42]
[第三单元主持人周仲飞]:请南京大学的解亘教授点评。大家欢迎。[16:42]
南京大学法学院解亘副教授
[解 亘]:什么是社会风险，各有各的见解。我个人感觉，社会风险恐怕是一个什么概念呢？有大量危害。就是说大量损害发生，这种情况我把它理解为社会风险。大量的损害，其实不光在证券领域存在，黄博士已经提到，在卫生、食品、保险等等领域存在，比如说在公害、知识产权领域都存在这样的问题。我们都可以看到行政权利的优越地位，战略主导地位。
这时要论证，法院不重要，它独特性在哪？黄博士的论文有清醒地认识。证券领域有什么特殊性。[16:53]
[解 亘]:另外一个问题，刚才黄博士提到监管式国家的兴起，这是很普遍的现象。因此司法失灵是普遍的现象。那么中国特有的现象是什么？中国为什么司法失灵，原因是怎么造成的？这实际上是标准中国问题的提起，整个文章恰恰是有这样清醒问题的认识，所以这点非常成功，这点非常值得肯定。
但是我下边还是要提一点点意义。整篇文章谈法院失灵，理由说了很多，首先要区分法院，尤其是民事法庭，民庭本来发挥的事项是什么？什么不属于他发挥的事项？这部分说他失灵了，可能就有失公平了。刚才一直讲救济，行政部门的监管不是救济，是以处罚为主的。救济本身是法院专署，你再把救济这部分拉到法院门庭，恐怕是不合适的。
很多领域申请形式前置的现象，他的报告中提到，内部交易、交易操控市场，再比如说在垄断领域，在专利、商标领域，专利无效的认定不是法院做的，他本来不归法院，所以你不能解释成是法院的失灵，作者其实谈到一些，但是我觉得谈的不是很多。
还有一种情况，有一些事情是法院做的，但是根本目的是实现公共政策，为了实现公共政策，他引入了私人的激励机制。比如说反垄断的损害赔偿，目的是用私人激励帮助实现一个公共政策。这时候民事法庭的定位本身定位就是配角的定位，这时你可以说他失灵了。[16:54]
[解 亘]:还有一点现代社会的风险，刚才大部分人被害，很多人受到灾难。这个时候，实际上就是一个如何来分配多数人不利的，消极财富的分配。这是传统民事诉讼法没有设想到的，我们说的叫现代型诉讼。这种东西，其实它的意义远远超过了诉讼双方当事人。涉及到多数人决定的，或者是资源分配政策性决定的，法官其实是不适合做的。
法官缺乏这种资源，不像行政机关有雄厚的资源观察、研究、决定，怎么样分配是最有效率的。另外一点还有一个很特殊的原因，法官的思考模式和行政官员很不一样。关于问题的解决，他的思考模式有两种，一种叫做法律思考模式，就是我们大家所熟悉法官的思考模式，他的特点是什么呢，他是比较人与人的利益，是一种回顾式的、个案式的，不是面来的一种模式，不是我的观点，完全介绍日本大学一位教授的观点。还有模式是目的手段式的模式。我为了达到这个目的，我怎么样做才能实现。这种往往是行政部门比较擅长的。行政部门作为一个权威决定的一个决定人，他做决定的时候，他必须采用目的、手段、思考模式的同时，他要考虑正义，考虑正义，必须引入法律的思考，这二者是二律背反的关系。在中国更偏向于用目的、手段思考模式，而今天谈到这个话题，很多好像比较适合于用这种方式来解决。[16:54]
[解 亘]:黄博士这篇文章，从成本收益的角度，做了很多角度的展开。但是我觉得还缺了一个视觉，规范的视觉来看。比如说中国为什么会这样，会不会有想法上的原因。比如说在中国动不动就不受理，收案不立案，立案不判决、不执行。这里边会不会有通过裁判解决纷争，中国没有确定是宪法的权利，这是规范的原因。另外审判权的范围，民事审判权审判权到底有多大。这个也是我们考虑的原因。[16:54]
[解 亘]:最后一点为什么司法失灵呢？黄博士的结论是，因为现在中国是国家调动了各种政策性资源替代法院职能。反过来问，国家为什么要调动这些政策性资产管理市场呢？因为法院失灵了。很可能因和果是互相的，可能在一开始，是因为国家一开始就进入，法律缺位，渐渐发展到一定阶段的时候，发展成互为因果的关系。
我不知道这几点是否能被黄博士接受，谢谢。[16:54]
[第三单元主持人周仲飞]:下面报告人是凯原法学院的李剑教授。有请李教授。[16:55]
上海交通大学凯原法学院李剑副教授
[李 剑]:各位领导，各位同仁，大家下午好。
反垄断法是市场经济基本法，中国反垄断法07年颁布，08年开始实施，尽管实施了近两年时间，但是对于中国机构来讲，不确定性以及对经济学分析能力的要求，实际上存在巨大的挑战。对于反垄断法是为了建立更完善的法律体系的补充。
百度案有很特殊的地方，之前百度发生过案例，但是没有进行实施处理的案子。还有比如说可口可乐和汇源并购案子。商务部对这个案子处理意见。无从判断，他的判断是不是一个合理的。[16:55]
[李 剑]:作为反垄断法出台之后，第一个经过事实判断，然后得出结论这样一个案子的话，它有很充分的判决理由。此外，对于百度案来讲，它的法官在判决当中，他体现出对相关市场界定的一个思路，这是以前案子中没出现过的。同时这个案件当中本身涉及到搜索引擎，涉及到新型经济形态。这些因素的结合，百度案件具有反垄断法经典案子的潜质。
今天我讲的针对相关市场一个界定方面的研究。这个案子本身是一个比较简单的案子。07年的时候，唐山公司和百度公司签订了一个竞价排名协议，竞价排名协议实际上是雅虎公司开创的商业模式，购买关键词。比如说你要输入电脑，凡是购买关键词公司的话，当用户搜索电脑的时候，把自己公司的名字在搜索结果当中排在靠前的位置，让你一眼就能看到。唐山公司和百度公司签了协议以后，一开始付了费，排名很靠前，后来网站改变，他终止付费后，相关链接就剩下了四套，所以点击率极度下降。因此提起了法律诉讼。
[李 剑]:对于这个案件法院的判决主要是分成个部分，第一把相关市场界定为中国搜索服务引擎市场，这里边包含了两个因素，第一个是地域市场，是界定在中国，相关品牌是界定在搜索服务引擎市场。法院的理由是搜索引擎服务本身具有快速查找、定位，并且使短时间内使网络用户获得海量信息的特点，以及文化、背景、语言等因素使其界定在这样一个市场范围。[16:56]
[李 剑]:第二个原因，法院判决否定了被告对于市场界定的方法。法院在前边判断的时候，他对相关市场界定方法，他采用的是两种目前最主导方法中一种，产品功能替代，另外是SSNIP这种界定方法。前一种方法针对产品功能之间是不是有替代性，这种方法具有主观性，因此欧共体以前采用这种方法，后来都放弃了，都转到SSNIP这个方向来。法院在否决被告市场相关界定的时候，他认为不能因为搜索引擎服务针对用户是免费的，所以就不属于反垄断法的范畴。所以相关市场界定了话，不能从这个角度进行，从广告营销角度进行。对于这个判决的话，我觉得存在两个方面的问题。[16:56]
[李 剑]:第一法院的判决非常直接，虽然他进行了事实认定，他没说明怎么构成相关市场，他从功能替代这个角度，但是功能替代角度主观非常明显，不是很客观的，他结论说服力的话也存在一定的疑问。[16:56]
[李 剑]:第二个法院尽管提到了百度在向网络用户免费同时也有广告等商业行为，但是最终相关市场竞争上边，还是用网络用户这个角度进行的界定，本身他提到有两个方向，一个是广告用户，一个是网络搜索服务的用户。界定的时候，他只从网络用户进行，这个我觉得是根本性的错误，错误在于法院忽略了百度搜索引擎有非常特殊的经济属性。[16:57]
[李 剑]:传统反垄断法所研究的市场，企业的利润和交易量仅取决于企业向消费者所制定的价格总水平，而与价格总水平在不同消费者之间的分配比例（即价格结构）无关。例如，航空公司可以根据消费者的需求弹性来对消费者制定不同的票价，但是不同消费者对航空服务的需求互相是不影响的，如学生飞机票价与商务飞机票价是无关的，学生票价并不能影响商务者对航空的需求，而商务飞机票价也不会影响学生对航空的需求。这在理论上被称之为单边市场。[16:59]
[李 剑]:企业针对消费者直接进行销售。消费者之间，他是不能区分出不同的群体，区分出不同的群体，群体之间没有关联性。双边市场核心观点就是区分出不同的消费群体，消费群体之间有关联性。用术语来讲是间接网络外部型。比如说银行卡是典型的双边市场。存在两个群体，一个是消费者，一个是商户。很多商户接受银行卡，消费者更愿意使用银行卡。如果有很多消费者使用银行卡，他更愿意接受银行卡。银行是一个平台，同时有两个参与方，这两个参与方之间他们有这种交互性。这个里边存在一个问题，交互性产生的时候，有一个鸡和蛋的问题。每一方对对方都有所期待。使这个平台能够建立起来，交易能够真正实施，最开始有一个策略的应用。比如说免费，像搜索引擎里就是一个很典型的，百度为什么对消费者进行免费，实际上建立这个平台交易。当免费之后，有很多消费者愿意使用搜索引擎。当消费者聚集到一定程度来讲，广告才有一定的价值，因此平台才能真正实现交易。平台对用户是不是免费，不是判断的核心。最核心还是认识到搜索引擎具有的特性。[17:00]
[李 剑]:影响主要有几个方面。
第一双边市场面临的竞争状况是非常复杂的，远远超过普通单边市场面临的状况。单边市场相关市场界定的时候，往往考虑有没有相关数据的搜集，等等这样一些内容。双边市场的话，它就会因为面临更多的竞争，使得相关市场的界定，容易造成过于狭窄的错误。
我们总结一下，百度公司实际上在这个案例当中，他实际上面临四个方面的竞争。[17:01]
[李 剑]:第一个同时有双边市场个性其他搜索引擎的竞争。A就是百度公司，它首先面临一个竞争就是B，比如说同样是一个双边市场搜索引擎，比如说谷歌，它会面临谷歌的竞争。另外他还会面临单边市场企业的竞争，比如说D和E。在这两个市场当中，他有可能面临竞争。为了吸引眼球，像电子邮件可以吸引眼球，像MSN也可以吸引眼球。广告角度讲，传统媒体也可以进行广告。这样的话，单边市场企业，他实际上也可以对百度构成竞争。另外F指的也是一种双边市场型的企业，但是他对于A来讲，他只在某一边市场当中跟他发生竞争。比如说有一些电视台，或者是报纸，他实际上只针对广告这个部分发生竞争。[17:01]
[李 剑]:从这个角度来讲的话，因为双边市场里边，他面临的竞争状况更加复杂，所以说在界定相关市场的时候，很多时候容易会忽略掉市场里竞争的复杂性，从而把这个市场界定的非常狭窄。在百度案当中就存在这样的状况。百度不可能只针对搜索服务简单一个进行竞争的，它是同时存在吸引用户关注，以及广告竞争这样两个方面，只有把这两个同时考虑的时候，才能避免把相关市场界定的太窄，避免这样的错误。
谢谢大家。[17:01]
[第三单元主持人周仲飞]:下面点评是黄勇教授。[17:01]
对外经济贸易大学黄勇教授
[黄 勇]:首先感谢刚才李剑的发言。
也感谢主办方给我机会在这里做一个简单的评论，让我可以和大家分享一下我对相关市场的一些初步观点。
今天在场的可能有一些经济学家方面的专家，其实今天我所评论的题目可能更适合他们。作为一个法学领域的研究人员，来对一个近年来在产业组织领域的研究热点发表评论，我想他们可能比我更有发言权。所以在这里我仅从法律角度简单谈以下几个方面。[17:03]
[黄 勇]:第一平台型产业所带来的新思路。
可能我们对传统反垄断领域的市场很熟悉，但对双边市场的概念却相对陌生。因为这是随着社会经济发展而逐步发展出来的新兴产业。它和传统产业的区别在于，传统产业是由一类企业作为供给方，另一类用户作为需求方所组成的市场结构。而平台型是由一类平台提供者和另外两类互相交易的用户所组成，平台提供的产品或服务促使这两类用户的交易。非常典型的平台型产业出现在我们生活中，包括银行卡组织、操作系统、大卖场、电视、报纸、俱乐部等等，以及刚才提及的搜索引擎。[17:04]
[黄 勇]:平台型产业所具有的特征包括参与主体的双边性、用户需求的相互依赖性、价格结构的非对称性和网络效应交叉性，这些刚才都已经被提到了。正是因为这些特征不是传统产业所具备的，因此，对传统的反垄断当局的归置思路也提出了挑战。所以，特别需要指出的是，对于这一类型的产业，首先应当从传统产业中分离出来，不能机械地运用传统思想进行分析，而应当以新的思路进入反垄断当局的视野，或者说，有新的角度。[17:05]
[黄 勇]:第二界定相关市场是一个锁定目标的过程。[17:06]
[黄 勇]:界定相关市场是一个老生常谈的话题。实际上，我想强调的是，界定相关市场本身就是一个锁定目标的过程，无论是需求替代、供给替代、SSNIP、共同分析等诸多方法，都是锁定相关市场的一种方法。任何一种方法的运用都不排斥其他方法的运用，而运用这些方法的目标是为了能够相对准确地锁定行为所涉及的维度，或者说，范围和区域。因此，对于具有新特征的产业，当它的特征不是传统的供给—需求结构，那么，那些构建在供给—需求单线模型基础上的方法可能就不应当适用。显然我们可以看到，在平台型产业中，供应者不是只要针对市场供求关系向需求者做出价格变化，而是要同时关注两边用户的市场需求变化，那么，通过价格变化来进行的假定垄断者测试所反映出的替代性就是不准确的了。因为需求方的反映在很大程度上不只受到价格的影响。[17:07]
[黄 勇]:当然我们也知道，即使是在美国，新的方法也并不成熟，还有很多争议，法院仍然持有非常保守的态度。对于如何在平台型产业中锁定相关市场，李剑老师提出了问题，但具体的解决方案还需要更多人来开拓，这其中也包括中国的经济学家和法学家们。
但我想说的是，对待平台型产业的反垄断规制，恐怕在更大程度上不仅是一个相关市场界定问题，而是一个竞争分析问题。因为，在采用成熟的新方法以前，对于平台型产业中相关市场的界定，我们通常可以通过界定相对狭窄的相关市场来规避风险。相对狭窄的相关市场可能产生的后果是经营者的垄断状态或者垄断结构被人为地放大了，但在合理原则的前提下，这种人为的放大并不会影响我们在竞争分析的过程中充分引入对平台型产业特殊性的认识来加以抵消。[17:11]
[黄 勇]:第三竞争分析需要考虑的特殊因素。对于平台型产业，在竞争分析中特别需要注意的就是防止结构主义倾向。也就是说，不要简单地将垄断状态和市场势力对应起来，因为它所受的竞争约束更多。
首先，平台型产业中双边用户需求间的相互依赖性和互补性。在单边市场中企业要提高产品价格，它只需要考虑消费者的需求价格弹性和竞争对手的反映。而平台企业如果要提高一边用户的价格，则要面对更多的约束条件。一边用户价格的提高不仅将降低该边用户对平台产品或服务的需求，而且由交叉网络效应的影响将导致另一边用户需求的降低。一边用户需求量的减少将降低另一边用户参与平台的价值。反过来另一边用户参与量的减少更加促使价格增加的一边用户更少地参与。正是这种反馈机制，使得平台企业运用市场势力提高用户价格的行为是无利可图的。通俗地说，对于平台型企业来说，它一旦提高价格，它所流失的客户可能远高于传统企业，因此，它在提高价格的动机上更弱。[17:11]
[黄 勇]:其次，进入壁垒和潜在竞争的分析也是很有必要的。高区分平台型产业的类型，比如在房产中介、酒吧、电子商务等中介型平台产业中，市场进入的投资成本较低，市场几乎是不存在任何进入壁垒。众多的潜在进入企业保持着对在位企业较大的进入压力，只要该平台产业内的利润率较高，就会吸引更多的竞争者进入该平台产业，参与该市场的竞争。然而在银行卡支付平台、电信网络运营平台、操作系统平台等平台产业中，该种平台产业投资成本很高，且要求较高的技术含量，一般企业由于缺乏资金或一定的技术而难以进入该平台产业市场，所以具有网络型特征的平台产业进入壁垒相对较高，该平台产业呈现出垄断或者寡头垄断的市场结构状态。即使如此，这种结构状态是否就一定是无效率的，目前的研究仍有争论。甚至有学者认为垄断的平台型产业也可以实现社会最优化的定价方式，引入竞争并不能导致一个更优的价格结构，也不会提高社会总福利，甚至导致一个更歪曲的价格结构。[17:12]
[黄 勇]:第三，对于平台型产业来说，以百度为例，他们不可能放弃免费提供的搜索服务，而专注于带来高额利润的竞价排名。那么在其获取高额利润中，究竟如何分配两端客户？怎样的价格结构是合理的？这也是有待解决的问题。法律告诉我们，在没有确切的证据之前，是不能够认定一个人有罪的。当然，这里不讨论证据的充分性问题。不过可以明确的是，反垄断执法机关的态度总是倾向于谨慎而保守的。
西方有一句法谚：存疑时有利于被告。我想，在反垄断领域是如此，在滥用市场支配地位规制领域是如此，在平台型产业这样的新兴领域，更会是如此。
我点评就到这里，谢谢。[17:12]
[第三单元主持人周仲飞]:下面请梅宏博士做报告[17:13]
中国海洋大学法政学院法律系梅宏博士
[梅 宏]:各位专家学者，法律同仁，下午好。
今天很荣幸来到上海交大，看到这么多专家学者，还有同仁们相聚一堂，感受到非常容幸。
出于对海洋生态保护的关注，我在青岛的海边常常想，海纳百川，才能有容乃大。但是海洋生态系统的服务功能都是有限的。当人类经营海运，开采海洋资源，生态损害或早或晚发生，不能按照因果关系、过失和责任来负责，不能被补偿和保险，这是一道法律难解的题。
然而现实中生态损害却接二连三日益频繁地出现。以海上漏油事故为例，1967年至今，漏油事故不绝于耳。如果说墨西哥漏油事件，大家还记得此前不过半年时间，澳大利亚石油钻井石油泄露污染海水，也牵着无数人的心。
在风险越来越大的当代社会，生态损害无疑加剧着风险的程度。我在想生态安全，生态系统健康是人生存发展的基本需要。而今这种需要遭遇风险社会频频发生生态损害的威胁与侵犯，这种需要不得不借助法律来寻求保护。[17:21]
[梅 宏]:需要是利益的基础和动因，利益是人们对一定对象的客观需求。基于人类环境观，环境法学人将生态系统对人的有用性，赋予生态利益的名称，并不懈推动立法者确定为立法意义。
生态损害一旦发生，将危机人类的生存和发展，使所有人遭到生态利益的侵害。
传统法对于生态利益的保护和救济，有着无法克服的局限。环境法应运而生，它担负保护生态共享的利益重任。环境法这一新兴法律，将对法律进行全方位的变革。从文明转型到发展观转变，从立法理念的刷新，到预防性制度的完善，还要推动其他部门法进行生态化的应对，以求从法律体系上来应付我们当前无法避免的环境风险、生态损害。
今天我要向各位报告的主题，不过是基于环境立法进入的一点思考，这个报告围绕着三个关健词——生态损害、生态利益、环境立法，从四个方面展开。这里一二三四就是我报告的四个方面。[17:21]
[梅 宏]:首先简要说一下问题意识。生态损害发生之后，人们陆续利用即有的法律资源进行救济，尤其英美法系当中，用补偿的办法，人们煞费苦心从传统法学体系中找到治疗新病的药方，损害赔偿的思路深入人心，成果大都围绕损害、填补这样的思路展开。不少学者、法官，以及及付责任心的试图延着民法的路径寻找因态损害的当初之途。环境法学在一些基本理论问题上受先发法学学科的影响。
对于损害、利益等法学基本问题，是因循固有的思路，还是针对生态损害、生态利益的特殊性质来拓展环境法研究的思维？[17:21]
[梅 宏]:基于我本人过去一点研究心得，我对生态损害法律应对形成自己的一点想法，从环境损害到生态损害，从利益限制到利益增进，以及利益的和谐公生。在研究法律中心思路时，我发现生态损害是如此不同，它向环境法提出的问题与要求，指示着环境立法的进入。
作为这样一个研究，它还有理论层面的深层意义，它不仅是一项专题研究，还有助于进一步探讨环境法学的逻辑起点，这将另门叙述。
下面我说一下提交到组委会的报告四个层面。[17:21]
[梅 宏]:论文第一部分对于概念的选择与界定，诠释了本文首要关键词，并阐明“生态损害”丰富了法学上“损害”的概念，且为法学理论研究和法律制度建设提出了新问题。
论文第二部分运用利益分析方法剖析生态损害的实质。
[17:22]
[梅 宏]:生态损害之所以进入法律领域，被称为“新型损害”，是因为人们越来越深刻地认识到，生态损害一旦发生，在使生态系统发生严重不利变化的同时，也使处于这一生态系统中的所有人都受到生态利益的侵害乃至生态安全的威胁。这种损害未必及于特定人的人身、财产、精神权益，但是它侵害了人类生存、发展的根本利益——生态利益。生态利益，是生态系统对人的有用性或满足人的环境需要的属性，其为生态系统提供给所有人（包括当代人和后代人）的客观利益，具体表现为人的生命和健康的安全、生命系统的安全、生态系统的安全等。[17:22]
[梅 宏]:生态损害的实质是生态利益受到严重侵害。随着环境问题日趋严峻，环境需要的增长和人类社会环境观的转变促成生态利益的形成，人们意识到地球生态系统对人类生存、发展的重要性，保护生态利益的要求日益突出。生态利益己经形成并独立为一种新的利益，亟需法律保护。由于传统法对生态利益的保护、救济有着无法克服的局限，现有的法律制度不足以预防、控制生态损害，造成生态利益法律保护不利。传统民法确立的财产权、人身权等私权是针对能为个人掌握、控制的物或私益而设立的，业已存在的权利保障体系无法对所有人共享的生态利益提供有效保护与救济。生态利益得不到有效保护，就有可能引起突发事故型生态损害或造成蓄积型生态损害，这是生态损害法律问题日益突出的“症结”。[17:22]
[梅 宏]:鉴于生态利益经常受到侵害或有受侵害之虞，有必要制定法律对生态利益加以保护。生态利益法律保护的重任主要落在以维护生态安全、建设生态文明为己任的环境法上。环境法对生态利益予以确认，将其确立为法益，并根据生态利益的特点和要求，给予其积极、充分的事前保护，尽可能地使这种关系到人类生存、发展的利益不受侵害。环境法将倾斜保护生态利益作为环境法功能运行的重要基点，通过对生态利益与经济利益、整体利益与个体利益等诸多利益关系束进行调整、衡平，积极改变生态利益在多元利益冲突中处于弱势地位以至于易受损害的局面，以求从根本上预防生态损害的发生。[17:23]
[梅 宏]:论文第三部分从三个层面论证事后救济制度无法有效应对生态损害。这三个层面所包含的制度——传统法律制度（英美法中的妨害行为、侵犯、过失，德国法上的干扰侵害，等）、环境侵权制度、生态损害填补责任制度是很多研究者津津乐道的法律制度，却无助于有效应对生态损害法律问题。质疑、驳论和归谬，构成了这一部分的写作特色。[17:24]
[梅 宏]:对于损害赔偿、补偿这样的思路，难以有效应对生态损害，我不再盯着已发生的损害寻找应对之策。结合这种损害的特点，我认为应当加强立法，而预防生态损害正是环境立法的进入。
为了应对生态损害，环境法应当以生态系统管理思想为其立法指导思想，以遵循生态规律，维护环境承载力和生态自我恢复能力，为环境法的立法基础，控制生态损害发生作为立法的目标。以谨慎的原则、积极防止的原则，作为环境法立法的原则。这一立法模式，将各种社会经济活动纳入生态保护的范围中，通过实施生态风险评价，生态系统健康诊断，生态核算等等制度来强调，在生态保护的同时，要追求生态保护与经济增长、社会发展的协调与可持续发展，通过各项生态制度的建设，发挥环境法利益调整功能，指引功能和保障功能，创设全过程战略与法律规则。引用生态利益促进规则，进而从源头上解决不同利益取舍之间的矛盾，实现从被动善后到综合治理与建设的转变。
这就是论文的论证过程。[17:41]
[梅 宏]:在论证的结尾还专门补了一个研究的事例，通过环境法，防止海上漏油事件的构建，为本文提供实物的分析。这样的分析使文章的法理性削弱，这也是我今后要认真讨论的问题。
结论，传统法律对于生态保护、利益和救济具有难以克服的局限性，保护人类最大的共同利益——生态利益不受侵害，防范各种生态风险，预防控制生态损害发生，这是环境法的使命。
为了应对生态损害，环境法一改传统立法思路，加强预防性法律制度的建设，重视对生态利益的保护，积极改变生态利益在多元利益冲突中处于弱势地位，以至于损害的局面，以至于从根本上防止生态损害的发生。[17:41]
[梅 宏]:最后我想引用80多年前鲁迅先生的一句话作为我讲话的结尾：无穷的远方，无数的人们都跟我有关。面对现代社会发展对自然系统的冲击，我一个新兴学科的研究者，一位名不见经传的法学人豪情地说：人在天地间，天地在我心。
谢谢。[17:43]
[第三单元主持人周仲飞]:非常感谢梅宏老师精彩的演讲。
下面我们欢迎我们张梓太教授进行点评[17:44]
复旦大学张梓太教授
[张梓太]:非常感谢大会的邀请。
我跟梅宏先生认识快十年了，我也见证了他从一个年轻的学生到年轻学者的过程。感觉到他在过程中的用力，是一个勤奋的青年。听了他的报告以后，我很激动。前一段时间，我们在开会，我们法学界有一个普遍的现象，年龄越大越愤青，年龄越小越成熟。梅宏老师的报告刚才听了一下，不愤青，也不成熟，年轻人就应该这样。[17:45]
[张梓太]:我想提点建议，梅宏博士这篇文章不应该安排在第三个单元，第三个单元叫市场风险与社会正义。生态风险和市场风险是风马牛不相及的两回事，梅宏博士论文里边，可能会和生态有一点关系，但是环境正义和生态正义差很多。如果将来正式出版了话，一定要调整一下，免得作者说，这个文章点评人肯定没有读明白这个文章。这个不能怨我。
他的文章三万多字，这两天费了很大劲读了这篇文章，应该说读过的大文章。文章按照点评的惯例，先说这个文章的好话。我想他文章的优点主要体现在这样几个方面。[17:45]
[张梓太]:第一点他文章有强烈的问题意识。我们现在年轻人，很多人，包括我们指导的博士、硕士，文章洋洋洒洒，篇幅很长很大，有的人叫指点江山，激扬文字。但是不知道江山在哪里，就是问题在哪里。梅宏问题意识是非常强烈的。我们都知道现在环境问题、生态问题已经成了全球的问题。现在大家说的气侯问题，它就是典型的生态问题，它是一个全球化的问题，政治化的问题，经济的问题。面对这样大尺度的问题，梅宏博士能够正视它，研究它，我觉得这个勇气可佳。这个题目叫我来写的话，我是不敢写的，尺度太大，大尺度的论文是要大的决心的。[17:46]
[张梓太]:第二点作者他在这个文章里，我能感受到他有一个非常好的学眼，除了环境法知识之外，还大量应用了生态学，环境科学，经济学这样的一些知识。所以环境上边他是一个典型跨学科的东西。这一门部门法的研究，一定要遵守两方面的规律，还要注重自然学的规律。所以没有环境学做铺垫，这篇文章是写不出来的。所以这篇文章写的很圆润。[17:47]
[张梓太]:第三点这篇文章的长处，首先思路非常清晰，提的问题，什么是生态风险，生态利益，之后我们如何应对，和基本的思路。你看他的文章以生态利益作为整个文章的逻辑起点，有思路。我觉得这篇文章他是一气呵成的，很难得。[17:47]
[张梓太]:最后一点也是最重要的一点，我们通常说的文章创新问题，这个文章是创新的，比如说他提到生态贡献的两大原则，这两个原则话是老话，但是我们感受到，它这里边的内容是全新的，我们通常所说的旧瓶装新酒，这个不容易。还有这个文章最后一部分，他用了一个非常好的图表来构架一个全新海洋污染油污法律框架体系，这个也是非常好的。
我最近一段时间一直和生态学、环境科学、历史地理学的学者们一起做相关研究，我们一起差不多快一年时间了。他们这些学者经常问我一个问题，你们法学能不能用一些，用建模的方式，或者其他的方式，能不能做定量的研究。我肯定做不到，你们年轻人可以做这方面的努力，希望有所突破。[17:48]
[张梓太]:这是我说的好话，说的很多了。
文章的不足也是非常明显的。言多必失，你写了三万多字，肯定有很多的毛病被人抓住的。其他的我就不说了，三万多字就是大毛病。我这两天仔细帮你修改了这篇文章，我觉得你这篇文章有一半的话就可以把你要表达的意思全部说完了。我可以把我修改的很多东西会后可以给你看看。[17:48]
[张梓太]:年轻人跟我们不一样，我们需要一些厚文章充充台面，你们不一样，年轻人什么事都可以做。还要想到搞环境法的人一定要有简约意识。我看到这次交大会议论文集你用了18页纸，你可以省出10页纸，20页就是10页纸，这就是环保，这就是我们的“树”。你这个文章里有一个非常好的分析方法，叫利益分析。你以后写文章也要有利益分析。这个观点提出来自娱自乐，那是一回事。[17:49]
[张梓太]:最后给文章修改提点建议。你这个文章题目叫“预防生态损害：环境立法的进路”。实际上你把自己捆死了，你在第一部分风险防范，你已经跨出一级学科的能力，为什么不跨出二级学科呢？你这个问题完全可以说行政法，甚至是刑法，当然也可以从宪法角度谈，这个文章说的更通透一些。你把自己捆死了，没办法进入，进入有的是，角度要大一些。[17:49]
[张梓太]:还有立法进入的问题，实际上你明白一点。我们国内在预见这个问题的时候，根本不缺立法。73年提出的方针里边，第一句话：预防为主，环境结合。我们都是把预防做为重中之重来看待的。但是你还要看到，这些立法它究竟起了多大的作用？如果你再去立法，有什么样的意义？我自己经常说一句话，在现行地方政府政经合一体制下，环境这一块立的再多，我觉得意义都不大。中国人原来很自信，我们改革开放前二十年中国很自信，说，我们绝不走西方先污染后治理的老路，我们要预防，把预防做到之前，后20年没有人敢说这句话了，我们完全走了西方的先污染后治理的老路。不是没有立法，是没很好执行。你可以再拓宽一点，立法体制等这方面做一些关注。
我的时间到了，谢谢。[17:50]
[第三单元主持人周仲飞]:谢谢。我简单做一些点评。[17:55]
[第三单元主持人周仲飞]:第一个我觉得四位年轻的报告人，让我真的感觉到，我们法学中年轻人，真还是有优秀的人才，我以前是比较悲观的对法学教育，通过这四位演讲人演讲之后，我信心充分了。我不再对四位报告人的优点褒奖了，评议人好话说得已经够多了。
总的来说，这四位年轻的作者是具有良好的学术素养。[17:55]
[第三单元主持人周仲飞]:第二经济学对法学的支撑问题。我觉得他们经济学基础比我好得多的，我是搞金融法的，搞到现在这个程度，往往我的经济学知识很贫乏，我只能用经济学模型的结论去分析我们的金融市场的一些问题应用到法律来，但是我真不知道，他模型前提假设是什么。任何经济学都有前提假设，模型什么意思，建模是如何建的，经济学含义是什么，如何转成法学含义，我都不知道。我只能看结论，有用的我就拿来用，没用我就抛开了。始终感觉到我们这几门学科，环境法、反垄断，金融法也说了，跟经济学的融合。
我们要考虑一下法律教育是大跨学科的。这个跨学科的进入，就完善了我们的法学教育。[17:55]
[第三单元主持人周仲飞]:第三个，这四篇报告都给我们传达一个信息，无论是环保也好，无论是反垄断也好，公共经济领域光靠市场领域不行的，光靠监管不行的，光靠司法也是不行的。市场不可能绝对每时每刻都是灵的，但是也不是每时每刻是不灵的。这就意味着什么一个问题，这就需要资源，权利资源在这些机构上的分配，这就涉及到关于司法机构这些，我们要有行政机构。
实际上从行政机构讲，当然实际上黄博士论文提的非常好。行政监管有一个很大的问题，行政权利有无限扩张天然的本性。那怎么办？我觉得应该这种政府不能直接监管，应该委托一个机构去监管，这就涉及到独立性和问责性。[17:56]
[第三单元主持人周仲飞]:但是这种公共产品的领域，往往又是专性很强的，所以这个监管机构必须要是一个，就是说有专业、有知识的人承担，你不能用一群饭桶。甚至我们的司法机构，包括司法机构，我们也是需要有专业知识的。这些公共产品的领域又有专业的知识，所以他的司法领域又有专业知识的法官担任。你说我们的金融法学，我们还有一种司法的替代措施，比如说非速度机制，仲裁，还有那种在金融监管领域有形式制度，或者是翻译成督察制度，都是法院系统的，等等。所以在公共领域里边，直接涉及到这些不同权利资源的分配。当然怎么分配，说起来容易，做起来非常非常难。[17:56]
[第三单元主持人周仲飞]:第三我想对两篇论文做一下评价。这四篇论文，我只对前边许老师和黄博士的论文相对了解一点，其他真的不懂。我不像媒体经济学，什么都知道，今天房地产热，他房地产就知道，明天股市热，股市他就知道，我没那个水平。虽然梅宏博士那篇论文，前几天给我启蒙了，但是还是不懂。李剑更别用说了，他在上海财大的时候，他就拿那篇文章忽悠我。所以那两篇文章不敢妄加评论。
金融市场金融不完备，所以必须有金融监管。司法往往是事后性的一种弥补的措施。当然它有惩罚作用，有威慑作用。但是这种威慑作用的预防，威慑效应的预防作用到底有多大，我还真搞不清楚。比如说判一个死刑，到底能预防多少人不犯罪，你能预算得出来吗？这个不太好理解。[17:56]
[第三单元主持人周仲飞]:还有一个，这种司法威慑作用，它一个时间的，随着时间的推移，它威慑作用越来越减轻了，就像好了伤疤忘了痛这样的。
所以有的贪官就说，最好参加追悼会，参加追悼会的时候，他心里完全是干净的。但是追悼会两个小时以后他该干嘛就干嘛，把追悼会忘了。所以会随着时间而减退的。
司法只是一个事后的预防机制，但是我们这个行政监管，尤其是银行、证券市场，行政监管带有预防性的，它涉及一个职能监管就是预防的，它还有一个监管效应，还有一个金融系统的稳定，这些东西都不完全是司法或者是法院能够替代的。这就是法律的不完备，这就是法律的功能、职能限制，不能说代替行政监管机构去做这个事情，所以我们必须要行政监管，所以我觉得这个事情并不是很难理解的。[17:56]
[第三单元主持人周仲飞]:黄博士这个论文里写得很好，他把这个论文拿来分析中国的问题了。但是我觉得可以再继续做一个研究是，黄博士，我不知道是不是一般来说从西方国家来说，行政监管很强大，所以我们用一个司法做补充。在我们国家我们的司法不是行政监管的补充，而是变成了行政监管的附庸，附属物，这可能跟补充是两个概念。所以我不知道，是不是可以继续用许成钢法律不完备做研究，这个可以结合我们具体实力做下去。这个实例很多的，比如说证监会处罚决定，法院才能受理等等。
用政治资源替代司法，能不能用法律不完备去研究一下，监管的不完备和执法的不完备，研究一下政治资源代替政策监管。把政策监管作为专业性监管，和政治资源分开的，能不能再做一下理论研究。[17:57]
[第三单元主持人周仲飞]:最后是许老师的论文。第一部分安全与效益，效益和效率你经常混着用的，效益这个东西是一个定量性很大的问题，但是整篇论文涉及定量性太少。感觉不到论文证据的充分性。09年以后美国金融服务现代化法出来以后，是法律注重效率大于安全的结果。里边有定量的分析，我对你这个定量是有点轻的。美国89到91年的存贷危机，平均每年银行从投资者集资30个亿。今年金融危机银行从投资者集资了大量的资金，给投资者创造了大量的财富。投资者认为，银行要集资，我愿意把这个钱给他，愿意投资，因为可以给我创造利益。
第二对金融稳定有什么样的作用呢？第二个作用就是，允许混业经营以后，银行兼并金融银行。如果不混业经营的话，他没法兼并，兼并是最有利于市场稳定的方法。
第三个你说允许跨业经营是注重效率不太注重安全的结果。欧中大陆一直是混业经营的，他们一直是注重效率不注重安全的。[17:58]
[第三单元主持人周仲飞]:最后我还可以说，美国法律大量监管。所以你这个结论，我觉得还值得推敲。我认为监管机关不可能放弃监管的，不可能放弃金融稳定和安全责任的。如果他放弃的话，他吃什么？所以他不愿意放弃。当然他监管是存在问题的。
第二个许老师那里边，对美国监管机构存在的问题她分析的非常到位。但是她提出一个观点要统一监管。实际上监管机构是否要统一监管，我存在着不同的看法。这次金融危机发生任何一个监管体制的国家。什么统一监管都有，荷兰有，美国也有。到我们中国少一点。金融危机发生在任何监管体制的国家。[17:58]
[第三单元主持人周仲飞]:英国现在是统一监管。但是银行法里边有一些权利赋予了英格兰银行。4月8号通过的金融服务法，也加强了中央银行的监管权利。德国去年执政党上台以后，他就提出来要把统一监管机构里边对银行的监管权利要回归到中央银行，当然他现在还没有做，没有立法。所以现在英国，我猜想，这次英国是保守党执政党，不是自由民主党联合执政的话，英国很可能从统一监管回到那个地方，现在不好说了。
一个国家的监管体制和金融规模、金融体制都有很大的关系。像我们国家目前来说是非常合适的，因为我们银行没有跨业，跨业的风险比较少，是很安全的产品。但是一旦我们国家金融产品跨越风险比较大的时候，我们应该要有一个机构来专门监管跨业的活动，这个机构是单独设立的，还是三个机构里边赋予某一个机构，这个无所谓，应该有一个机构来监管。[17:59]
[第三单元主持人周仲飞]:当然有很多精彩的地方，没有去说，只不过我一些不同的看法提供探讨。谢谢大家，也谢谢各位四位报告人和评审人。
谢谢。[17:59]