第3单元 公正廉洁执法
第3单元主持人 陈金钊 山东大学威海分校副校长、教授、博士生导师
【陈金钊】我们现在进入第三单元，本单元的主题是——“公正廉洁执法”。本次会议围绕三个重点，这三个问题越来越接近法律，从结构上对社会矛盾进行调整，这种观点是有，那是政治学家，社会管理上也是政治管理学比较感兴趣。真正的涉及到的法律就是公正廉洁执法的问题，下面有请最高人民检察院法律政策研究室副主任、法学博士王守安发言。
第2单元主旨发言人 王守安 最高人民检察院法律政策研究室副主任、法学博士
【王守安】谢谢主持人。从个人来说把我略过去，我心里还是感到有一点庆幸。言归正传，尊敬的各位老师、各位专家学者、各位同仁、各位同学，大家下午好。我很高兴有这样一个学习交流的机会，非常感谢会议的主办方邀请我参加这个论坛，并且给我一个发言的机会。我们这个单元的主题是“公正廉洁执法”，中央提出政法机关三项重点工作里，这一项和前两项确实是不一样的，前两项主要是从政法工作的功能价值的角度，公正廉洁执法是对政法工作自身的价值追求和内在要求这样一个角度提出来的。因此，在视角和定位上是不一样的。我们研究公正廉洁执法，就必须将目光聚焦在司法机关、司法人员和司法行为这个本身上。中央将促进公正廉洁执法作为当前工作的重点之一，其针对性、现实必要性和它的价值意义，正如今天上午张军院长所说的是不言自明的，单就针对性而言，就是为了解决当前社会大家普遍认为的存在司法不公和司法不廉的问题。不公和不廉实际上是两个问题，但是不廉只有可能导致不公，不公在很大程度上是由不廉引起的，因此中央把这两项合在一起作为一项也是很有道理的。由于司法不公违背了司法最基本的价值追求，不廉违背对国家公职人员，尤其是对司法人员的最基本的职业道德操守。因此，司法不公、不廉成为社会各界关注的问题，成为一个社会问题，这也是不言自明的。
限于时间的关系，我仅就如何促进公正廉洁执法谈一点看法。我主要从四个大的方面谈一点个人的认识。
要促进公正廉洁执法，首先是要制度规范，用制度来规范司法人员的司法行为，这个制度包括诉讼制度和相关的配套制度，从诉讼制度来说，现在大家都知道我们搞法律的都知道，程序上有一些不健全，规则不完善，从相关制度上来讲，包括司法责任制度，这个司法责任制度并不是说非得追究责任，而是一个案件在办理过程中很难体现个人到底承担什么样的责任，不一定非得追究，但是个人的责任体现不明确。二是比较明显的相关制度就是廉洁的保障制度，包括申报等等方方面面的制度都有缺位。因此，促进公正廉洁执法第一点就是要从制度规范上着手。
第二，监督制约，必须对司法人员的司法行为进行监督制约，既可以有效的预防，因为想到有监督的时候对自己自身有一种威慑和警戒，又可以在出现问题的时候有一种比较有效的救急的机制。现在来说，我个人感觉在这个方面不管是从制度层面还是法律层面都有很多问题，需要我们在这些方面努力。
第三，促进公正廉洁执法必须主体要自觉，这个主体就是我们司法人员本身要自觉。再好的规则、再好的制度如果不执行也是没有用的。外部监督再努力，它的作用也是有限的，要真正的实现司法的公正廉洁需要司法人员自觉的遵守法律。
怎么样做到这一点？我个人有一点体会，如果想让司法人员自觉的遵守程序和法律，追求公正，行为廉洁，可以从三个方面来着手：
一是要提高法律素养，现在我们可以通过法学的教育和方方面面包括在职的教育，通过这方面可以解决一些问题，但是最关键的是提高素养是对观念的转变，对规则尊重的观念，对人权的尊重，尤其是对人的尊重。我们很多问题是出在我们自己不尊重别人，尤其我们司法工作的对象是人，如果我们真正做到对人的尊重，很多问题都可以避免。别的地方我可以不说，但是我想强调一个观点，特别是我们司法人员、司法机关要树立崇尚公正、慎用权力的观念，我强调这一点的时候，在我们解决问题的时候权力主体考虑的是公正优先还是权力优先，如果是公正优先的话，即使我有权力，我有能力、有条件，用简单粗暴的方式来解决问题，但是我也不这样选择。如果我是追求权力有限的话，因为我有权力、我有条件，我为了达到目的可以不择手段。这个问题的提出是古罗马的一个哲学家奥古斯丁在研究基督教的时候提出一个观点，我不知道大家对这方面了解不了解，基督教有一个什么观点？耶稣降世为人是为了解决人的罪责问题，是为了解决魔鬼的问题，人犯罪是因为魔鬼引诱的，上帝是宇宙的主宰，因为魔鬼是它给创造出来的，它完全可以简单把魔鬼直接打入地狱就可以，然而它没有这样做，它选择了我要救人，人犯了罪尽管是魔鬼引诱的，我死我来替你担罪，这样来实现它所要追求的公立。这种理念对西方的法治影响非常大，即使我有权力用其他方面来解决，但是我还要用非常公正的方式让魔鬼都能接受的方式，这种观念对我们当前搞司法工作，我感觉应该有所启发。特别是我们在司法工作中怎么样通过案件的处理，慎用权力来追求最大限度的实现公正。
今天上午说上访的主体都是说学历比较低的、没有工作的老太太，你仔细想一想我们可不能把责任推到他们身上，这些人为什么会成为上访的对象，因为他们本身就是是弱势的，他们是最容易被权力所藐视的，这些人是最容易受伤害的。现在有人把中国社会分成各个层级，实际上就是稍微上一级的层级根本就瞧不起下一层的人，我们执法办案的时候不能这么做，现在很多老百姓网上流传一句话，他们本来就是弱势群体，通过正常途径反映问题的时候解决不了问题，稍微有一点点出格就被追究责任，所以就总结一句话“你跟政府讲法律，政府跟你耍流氓，你跟政府耍流氓，政府跟你讲法律”。如果我们在执法办案当中不追求公立的话，造成的结果是对权利的不信任，对司法人员的不信任，即使这个结果是正确的，他也不信任你。这是第一条，我们要让司法人员自觉的遵守法律的话，观念上要创新。
二是培养职业的荣誉感。包括我们司法人员和社会发展的各个不同的群体，享受的社会资源差别很大，尽管现在公务员吸引力很大，往检察院、法院考也很难，如果单纯从收入上来说，司法人员收入很低，还有方方面面负面的评价，搞得司法人员没有荣誉感，当他没有荣誉感的时候，他做事是什么样的心态。现在包括高检、高法采取一些措施，宣誓制度和各种道德教育采取这种措施培养职业荣誉感。
三是提升职业道德。提升职业道德，这个靠法律教育是解决不了的，我大致了解一下，了解得不全面，西方法治比较发达的国家，它的司法人员如果跟他谈中国的司法人员存在的问题，他们都感觉很奇怪，检察官要受贿怎么办，法院不公正执法怎么办，法官怎么会不公正执法呢？我们提出的问题他们都感到很奇怪，我们了解一下，他们都有非常深厚的宗教背景，很多优秀的法官都是虔诚的基督徒，后面还有人专门会谈司法良知，我这里就不展开了。在我们这样的国家要想培养道德的操守是非常难的，现在包括中央政法委、高检高法、公安部都在讲我们要培养司法人员的职业道德操守和职业道德修养，我们要遵守。我们必须要想方设法让司法人员自觉的追求公正。
四是促进司法公正离不开环境方面的积极影响。环境影响有很多因素，我提三个方面：一是隔断不良的诱惑和腐蚀，现在说司法不廉洁，肯定不是他自己的问题，我受贿了，肯定有人给我行贿，我案子办得不公，肯定有人跟我打招呼，也可能自己跟案件有牵扯的话就会回避了，有这样的制度。我们还要研究如何让司法人员和这些不良的诱惑和腐蚀隔离开来，在这方面西方有很多比较成功的经验，我就不展开说了。
二是要客观理性的评价司法人员的行为。现在司法不公、司法不廉确实存在，但是存在的范围不能太绝对化，就像说一个法官一年办了1000多个案件，如果一般的人会说法院和检察院每个案件都是这样，实际上不是这样，肯定不是这样。有人还专门分析过，通过二审和再审，一算一下大部分案件是服判的。社会对司法人员的评价是非常关键的，尤其是来自专业方面的评价，我跟一些老师也建议，尤其是专业人士评论司法的时候一定要理性一些，不能说得非常的黑暗，非常的不公，如果不当的评价可能会让司法人员放松对自己的要求，你都这样评价我了，我还再怎么样。现在小孩和老师交流的时候，老师跟我们这样说，你跟孩子要正面鼓励为主，好孩子是夸出来的，你要说我们这个孩子不爱写作业，只要让他听到一次，他今后就不好好写作业了。我们可以从中受到启发，对司法人员对我们也是这样，如果你们把我们说得一无是处的话，很可能造成一些人放松对自己的要求，有时候会起到暗示的作用。这是环境的影响，我建议要客观理性的评价当前的司法状况。
三是尊重依法作出的裁判结果。对于司法机关按照法定程序做出来的结果，我们在评价时候即使是错了，我们也要客观理性的来评价，在一定程度上势必要接受它。像美国的辛普森案，大家可能认为刑事案件的判决是错误的，但是大家都接受了，只有这样才能慢慢树立法律的权威和司法的权威。限于时间的关系，我就说这么多，谢谢大家。
报告人 桑本谦 山东大学法学院教授、法学博士
【桑本谦】“钓鱼执法”无疑是2009年最为引人注目的法治事件之一。对这起事件，学界、官方和媒体已有定论：“钓鱼执法”不仅于法无据，而且违背法理；既伤害了政府的执法形象，又减损了社会信任度。然而，“钓鱼执法”被叫停之后，上海交通行政执法机关却迅速陷入了“后钓鱼时代”更为严峻的执法困境：面对日益泛滥的黑车，执法机关束手无策。本文试图对“钓鱼执法”事件做一个全面细致的考察和分析，试图解释的问题包括：这起糟糕的事件是怎样发生的？发生了又为何变得更糟糕？如何摆脱目前这个糟糕的局面？这起事件留给我们的教训是什么？思考这些问题需要细究整个事件的其来龙去脉，这会让人想起古人的诗句——“屋漏偏逢连夜雨，船迟又遇打头风”。
尽管事后看问题是学术分析的优势（事件后果待尘埃落尽才会原形毕露；后果是理性驯服激情的鞭子，它可以矫正先前的判断，并迫使人们将注意力从抽象的教条转移到严峻的现实），但也难免“事后诸葛亮”式的偏见。由于后果对解释的压力难以抗拒，所以，“瞎猫抓住死老鼠”式的好运气可能会被描述为先知先觉的决策，而受当时各种条件约束下的最佳选择却可能被视为应当避免的失误。当然，我会努力使这种偏见中立化。我的文章很长，时间短暂，所以我只选择其中几个问题着重讲述：
一、 关于事件的背景和根源
“钓鱼执法”事件发生在上海的主要背景因素有三：
1、黑车泛滥
上海市黑车数量惊人，据估计大约有10万辆，相当于合法出租车的两倍还多。为什么有这么黑车？这与上海市的道路交通状况、出租车管制措施、黑车市场需求、“打黑”的迫切性和严峻性等多方面因素密切相关。严格的准入限制和不断上调的出租车运价为黑车运营积累了充足的利润空间，而上海市对出租车的总量控制更让黑车运营如鱼得水。目前全市出租车总量仅为4.8万辆，对于一个常驻人口接近2000万、流动人口超过600万的巨型城市而言，运力明显不足。需求和供给之间的巨差是上海黑车泛滥的主要因素。
2、执法取证难
黑车与私家车在外观上没什么两样，唯一的区别是黑车运营中会出现交易行为（包括议价和付款）。受阻于交易的隐蔽性和瞬时性，要证明黑车运营中的交易行为，非“钓鱼执法”不可。除此之外没有成本合理的替代性取证方式。
3、“非法客运”界定难
如何界定“擅自从事出租汽车经营”，是出租车管理中的一大难题。即使采取“钓鱼”的方式，执法机关也至多能够证明车主与乘客之间发生了一次交易行为，倘若据此认定车主“擅自从事出租车经营”，必招非议。有法学专家指出，“偶发性”的民事交易并非“经营”行为，依法不得处罚。比如公民偶尔到车站退票，就不能视为倒票行为，更不能以“票贩子”论处。诚然，多次交易才构成“经营”行为，但要让执法人员去跟踪黑车车主的每一次交易，显然行不通。通过大量收集外围证据也固然可以完成证明，但行政执法的成本就接近于刑事侦查了，总不能为查处一辆黑车成立一个专案组吧。2006年上海市政府第60号令就是在这个背景下出台的。“60号令”含蓄地降低了认定黑车的证明标准。依据该《规定》，现场笔录、现场录音和录像可以作为证明“非法客运”的证据，这也意味着，执法机关只须证明车主（即使是私家车主）和乘客之间发生过一次交易行为，就可认定其从事“非法客运”。
二、 关于专家意见
法学专家就“钓鱼执法”发表的见解过于草率。许多专家对“钓鱼执法”一概而论，而没有对“钓鱼执法”做类型区分（“机会提供型”和“犯意诱惑型”）。仅仅影响违法时间选择而不影响违法活动水平的“钓鱼执法”是完全合法的；只有在车主缺乏违法运营事先安排的情况下去诱惑车主发生交易才可被视为非法取证。尽管有些学者区分了“钓鱼执法”的两种类型，但却误以为实践中的“钓鱼执法”大多是“犯意诱惑型”的（这大概与心理学上的有效启发相关）。还有许多学者认为陷阱取证只能适用于涉毒、涉黑这样的严重犯罪，这种观点的错误在于没有把单个违法行为的平均社会损失和违法行为的数量综合考虑。即使在西方司法制度中，陷阱取证也只是一个抗辩理由，举证责任由被告方承担，只有在辩方能够证明陷阱取证确实存在，且被告缺乏违法行为事先安排的情况下，抗辩才能成立。
三、关于媒体舆论
事发之后，媒体舆论的“一边倒”的现象十分耐人寻味。舆论制造者的知识欠缺和不求甚解无疑是许多原因之一。无论是媒体记者、评论人还是网民，都把“钓鱼执法”看得太简单了；不负责任的专家意见不仅没有提供正确的专业指导，反而强化了舆论制造者的智识自信——在后者看来，专家意见与其直觉判断基本吻合；这种“英雄之所见略同”的满足感很容易引发一种群体性错觉，似乎每个人都有资格作为专家发言。尽管媒体记者和评论人并未忽略挖掘“钓鱼执法”的背景因素，但其注意力却几乎全部集中在“罚款经济链”——不仅很少顾及执法机关所面临的严峻处境，更从未慎重考虑“钓鱼执法”一旦遭禁将会导致什么后果。媒体报道的深度自然要受能力和预算的约束，但朝哪个地方去挖掘素材就是可选择的了。
在这个网络时代，任何思考和言论都可以迅捷方便地转化为文字形式，并以前所未有的速度在不同个体和不同群体之间相互传递。传统媒体的全部文字、声音和影像可在瞬间转载到网络上，网络成为真正的“多媒体”，集人际传播、组织传播及大众传播之特点于一身。在虚虚实实的网络空间里，每个人的思想都更容易影响他人，也更容易被他人影响，思想自由与精神控制之间的界限因此变得模糊不清。当所有言论一边倒的时候，冷静思考就变得多余，言论竞赛的标准不再是论证性的，而成为修辞性的了。
四、关于政府反应
事发之初，上海有关方面虽已感受到媒体舆论的压力，却依然宣称其执法方式有理有据并否认执法失误。尽管事后被证明是一个严重的失误，但考虑到当时的处境，有关方面采取这种强硬姿态并不令人费解。媒体对“钓鱼执法”的抨击越是上纲上线，承认“钓鱼执法”的压力和责任也就越大。一旦将“钓鱼执法”与政府公信力和社会和谐联系起来，那么承认“钓鱼执法”就无异于政治自杀。避免引火烧身的最佳策略就是矢口否认，否则，后退一步可能全线崩盘。更让政府决策者忧心的难题是：一旦“钓鱼执法”遭禁，黑车市场可能完全失控的局面该如何应对？过去几年那接近8万次的行政处罚又当怎样处理？面对巨大的政治压力和严峻的社会现实，上海有关方面坚持强硬路线其实只是“按理出牌”。
上海有关方面之所以在“钓鱼执法”事件中一直处于被动局面，是因为自始至终没有掌握话语权。有关部门负责人几次面对媒体记者的发言都相当失败，他们利用上海市地方政府规章（第60号令）来为“错钓案”打掩护， 却轻率地放弃了争夺法律依据和法理至高点这两块重要阵地，结果不仅没有筑起“钓鱼执法”的防御工事，反而扩大了媒体舆论的打击范围，致使“钓鱼执法”连同政府规章一并暴露在媒体火力之下。当然，必须看到，在执法机关的公信力已经遭到严重侵蚀的情况下，为“钓鱼执法”做辩解的任何宣传策略都会承担巨大的风险。执法机关的话语权与其公信力密切关联。
五、关于“后钓鱼时代”的执法困境与法律对策
叫停“钓鱼执法”的直接后果是迫使执法机关陷入“后钓鱼时代”的执法困境，黑车泛滥还会引发三大社会风险：黑车市场失控、出租车司机罢工以及滋生暴力和“黑帮”。突破困境的法律对策是：1、复活“机会提供型”的“钓鱼执法”。 2、重新界定“非法运营”。3、规范“私人执法”。
最后，我要特别强调这起事件留给我们两个重要的警示：
1、对于某些社会麻烦和社会风险而言，再完善的制度建设也无法构建起绝对安全的防火墙，执法公信力是政府应对麻烦和防范风险不可或缺的无形资产。当其积累雄厚的时候，不仅可以通过掌握话语权来实现舆论防御，还能增进执法手段的灵活性，并让执法机关在应对意外事件时能够从容不迫。
2、当代中国的职业精英在应对突发性事件的时候，无论在知识上，还是心理上，都没有做好充分的准备。几乎所有在这一事件中扮演角色的职业群体（尤其是法学专家、政府官员、法官以及媒体记者和评论人）在事后看来都犯有技术性的错误。
【游伟】我想让我来进行评论，第一个原因是不是事件发生在上海。第二是作者和我有过交往，曾经在山大有过一些交往，是不是也有这个原因，我后来想想中国法学会不应该对会员了解得这么清楚（笑声）。想想还是第一个原因，最近上海不断有大事出现，要么不出事，要么出大事，办事也是集中精力办大事。在上海发生的问题都是比较大的，哪怕是刚才桑教授讲的一个并不算大的事会被放大。同样一个事件在不同的地区引起的关注度是有所不同的，从研究的角度上来看，桑教授研究的方式非常值得我们法学理论界加以借鉴或者是值得我们学习。他是从一个个案进行实证研究出发的，梳理出与这样的案件相关的一些社会问题、法律问题，值得思考的一些问题。应该说用这样的篇幅，以上海的“钓鱼执法”案件为蓝本进行研究，写出这么长的文章，并且对新闻事件的由来进行非常好的梳理，对社会关系进行一些探讨，这是非常值得加以研究的。文章我看了一下非常富有激情，往往和学者的性格是非常有关系的，一般没有激情写不好文章，或者说写出来的文章没有人看，这篇文章的作者肯定写不好，而是要意识到人人都在看，各个方面的人都在看，你肯定会把这篇文章写得非常好，包括文字也会非常优美，因为文学家在看，语言学家也在看，会挑你的毛病，这样研究的方式非常值得我们加以学习。
其中的一些观点包括对于事件的评价，也不无可以商榷的地方。比如关于现在“后钓鱼执法”时代上海的黑车状态的评价，可能并不一定能够获得更多的包括我们身处上海工作或者生活的同志的认可，说现在已经泛滥成灾了，可能也没到这个程度。在一段时间当中对黑车的整治有所放松，是因为这个事件所引起的后果，恐怕这个评价是不是很合适，也值得进一步商榷。另外，有一些执法管控比较严格或者一些比较宽松的，和一些大的背景有一些关系，法院也会遇到这样的问题，世博期间有一些可以暂时不执行的案件，当然执行也可以，可能考虑到引发的社会的纷争，我们就暂不执行，这个情况也是有的，有时候是一些综合性的原因造成的。
我想谈三个问题对桑教授的这篇文章进行阐发。
第一，个案事件发生以后与舆论的反应，因为在论文当中桑教授提到舆论反应中的某些不足和起诉当中专家的评价，对这个事件的评价。这个事件我觉得“钓鱼执法”事件在各个领域当中，可能在执法过程中具有一定的普遍性，但是上海它的由头或者起因是由于两起执法错误的事件。因此，评论家、舆论报道的这些事件在某些细节上略有一些出入，但是总体上来看是针对这两个案件所进行的评价。因此，它就不可能像事后法理学研究一样研究机会提供型的诱惑侦查，还是犯意引诱，因为是针对这两个案件，这两个案件显然不是一般意义上的机会提供型。另外，舆论的反应往往是比较及时，用事后的循理型的研究方式如果来探讨事件发生及其舆论及时反应的状态的话，方法论上还可以进一步的加以探讨，值得加以研究。关于政府的反应，我想政府的反应在最早的时候就意识到这两个案件是错的，不希望成为全国关注的热点，因为不好的事情，所有的主体都不希望成为舆论的焦点。大家可以发现，虽然事件的报道本身是由上海的报纸报道的，但是后来形成众多的舆论状况以后，可以发现查遍上海所有的报刊没有对于上海“钓鱼执法”的正面和负面的评价，所有的评论都没有，这个我也有体会，因为我那一段时间也在做时评，文章在上海所有的报纸上都发表出来，这是政府有意进行调控的，不希望哪怕是正面的评价在这一事件上会引来更多的关注，不希望成为舆论的焦点。但是它不明白可能这是一个失误，始终没有认识到纸是包不住火的道理，结果引起更多的社会媒体，特别是中央媒体的反应，不得不比较被动的事后进行应对。这个反应并不是说政府不想出来反应，有些时候还是有诸多方面的考虑，这是我想讲的一个方面的问题，舆论反应可能有综合方面因素的考虑。
第二，行政执法和刑事执法规则方面的关系问题。桑教授研究关于“钓鱼执法”的问题当中做了一些比较关键性的研究，比如说“钓鱼执法”在法律意义上，尤其在刑事法律的意义上可以称作诱惑侦查，这个侦查当中确实有犯意引诱和机会提供的诱惑的两种方式。在一般的司法实践当中，提供机会型的诱惑侦查可能在一定的范围内在刑事诉讼的过程当中作为取证的方式之一被有幸的进行允许，但是从我所了解的情况来看，恐怕它的许可范围也是比较有限的，并不是适合于任何范围很广的案件。可能主要是涉及到从司法实践当中遇到的个案情况来看，比较能够达成共识或者认同的主要是黑社会性质组织的犯罪，涉毒犯罪，比如假币犯罪，总体上可以被认为在刑事犯罪过程当中也是在维护社会重大利益的这样的案件当中可能被有限的加以使用，或者得到司法解释某种程度的认可。但是在具体的案件处理过程当中，到底是犯意引诱还是提供机会型的诱惑侦查，往往这个界限是不太容易划分的。如果不做严格的限制的话，往往会陷入另外一个侵犯公民利益的困境。因此，如果把这样一种刑事诉讼当中可能被实践当中认可的范围比较小的诱惑侦查行为，广泛的运用到类似于查处黑车的这样一些行政违法事件当中，是不是能够被认可，当然我想桑教授在论文中已经研究到这个问题。但是从我的角度上来看，我认为还是值得加以研究，因为行政执法终究是针对比较轻微的违法行为，是不是可以像刑事诉讼当中那样针对重大的犯罪行为过程当中采用这种所谓的诱惑侦查，就是“钓鱼执法”，确实值得很好的加以思考，至少在目前的情况上来看，包括我们法院对于行政诉讼案件类似于涉及到这样问题的时候，理论上来讲把握得还是比较严格。总体上恐怕不是适用于在很广的范围内加以使用。
第三，涉及到行政权扩张和对行政权的限制问题。我们国家的行政权，尤其是行政处罚权非常有特点，它和犯罪之间有一个量的界限，在很多国家当中违法就是犯罪，我们也接触过一些外国的学者，他们对我们国家目前特别是像行政处罚可以拘人、关人、限制人身自由的行政权也提出过不少的异议，觉得行政权怎么可能有这样的权力，没有第三方进行审查，都是在行政系统当中，哪怕是博弈等等，到最后如果是可以进行行政诉讼的话，它的量非常有限。而且行政的特点和司法有一些差别，从总的方面来看，行政是以效率为优先的，而司法主要是以公正为优先，以效率为优先的行政处罚行为是在行政系统当中进行审查的，这种审查难免会揽上自己制定规则，自己来运用，同时自己进行裁判的情况。西方国家为什么要把以后违法行为都纳入到犯罪的范围，除了和它的犯罪的传统有关以外，非常重要的一点是体现在程序上的人权保障。因为凡是纳入到犯罪范围的，都是要进入刑事诉讼，而刑事诉讼就必须要有第三方介入，也就是有中立的法官来裁判，哪怕是简易程序当中的辩护制度都可以加以介入，并不仅仅是罪和违法行为、行政权的划分问题，更主要的立足点是把这个行为纳入到怎么样的程序，在人权的保障方面会出现很大的一种差别。这样一起事件将从新闻的热点上来看已经属于过去时，从个案的角度，从新闻热点的角度，我称之为是“往事”，但是往事并不如烟，我们学理的研究就不是不能说热爱是一种方式，更主要是热爱和比较冷静的事后的冷处理或者冷研究，从而为制度的构建创造条件。
我的评议就到这里。谢谢。
其实，思考这个问题已经有很长的时间了。特别是近年来，对于司法良知的问题谈论颇多，但真正意义上能够落实到实践中可以说少之又少。我们更多在进行着道德层面的倡导，从应然角度上去要求法官怎样做。一方面是狠抓法官的思想政治、作风、廉政等一系列建设，另一方面则是有关法官违法犯罪的案例仍不时见诸于报端，而且一些新闻媒体对于法官行为的津津乐道更甚于行政官员。这是否意味着一些地方法院针对法官行为所采取的一些措施和制度值得深入思考和探讨？司法良知是否真的可遇而不可求？论文主要涉及三方面内容：
第一部分 司法良知及相关问题
到底什么是良知，也许可以通过笼统的概念加以解释，但是对“良知”的评价却非常困难，“这种欲望本性原则上隐含在每一个个体之中，但它并不会等量地显现在每一个个体之中。”（倪梁康：《良知：在“自知”与“共知”之间——欧洲哲学中“良知”概念的结构内涵与历史发展》。）所谓“你不说，我知道；你一说，我什么也不知道”，司法良知亦如此。如何评价一个法官具有司法良知，没有什么人能够读懂、洞悉其内心，只有通过其外在的表现——司法行为来观察。就一名合格的法官而言，首先应当具有一个理性公民的标准，如遵守社会行为规范，尽一般公民的社会责任，举止文雅，形象文明，要诚实善良、尊老爱幼、助人为乐等。同时，法官作为司法者，受法院性质和法官职业特点的限定，其司法良知还要有以下体现：宽容善良、正直独立、谨言慎行、超脱淡然。这大致属于“自知”的范畴（自知更多体现为“不是社会对个体的道德要求，自发地出自个体自身的要求欲望”），从“共知”（共知则是“对人格统一性或道德统一性的共同知晓”）方面讲则包含了以下内容：如忠实于国家、民族和人民的根本利益；忠实于法律和事实；忠实于职守等。
第二部分 对司法良知的判断不可避免存在空白
虽说可以通过司法行为来判断司法良知，这当中依然存在着若干“盲点”。为论述方面，个人将司法行为分为两类，一是裁判行为或者说是与裁判相关联的行为，二是裁判以外的行为，即非裁判行为。
裁判行为是与司法权的适用紧密联系的行为，当中又涉及到实体性问题的裁判与程序性问题的裁判。对于实体性裁判，有明确的监督程序，一审、二审、再审程序。法官的表现，一目了然。我们可以断定某某法官有主观违法违纪行为，但是单纯凭借一个个案或几个个案很难确定某法官的司法良知如何。因为法官可以“认识不同”、“当事人提供新证据”等一推了之。程序性问题的裁判则界限分明，要么一目了然，要么朦朦胧胧。一些程序性问题，比如，案件超审限、庭审过程不合法，很容易判定，若要断然下结论说没有司法良知依然为时尚早；而对于其他一些问题，如判决速度过快或过慢、对案件的过度释明，到底是法官行为不妥还是职业习惯抑或其他无从考究；另外，与程序相关的，法官在裁判过程中的一些技巧和方法，如调解的“火候”把握程度、在审理中如何驾驭庭审，怎样主持、引导与沟通，等等，此时此地，或许真的是一个眼神就能暗示什么。诸如此类的问题，很难用司法良知来比对什么。
法官的非裁判行为则是基于法官身份关系产生的一些行为，主要包括：一是履行职责方面，如因法官不当言行导致公众对司法公正产生合理的怀疑、受到法外因素的干扰、私自与当事人单方接触、滥用职权、泄露审判机密等；二是司法廉洁方面，如利用职权直接或间接谋取不当利益、接受不当财物及其他利益、参与导致公众对其廉洁形象产生不信任的商业活动等；三是业外活动方面。有影响形象和公正履行职责的不良嗜好和行为、出入不当的社交场合、参加带有邪教性质的组织、参加营利性社团组织或可能借法官影响力营利的社团组织、因言语不当使公众对司法公正产生合理的怀疑等。可以说，这三个方面才是检验一个法官能否坚守职业底线、维护司法形象，是否真正拥有司法良知的标准，但这也是当前我们监督工作的着力点，也属于薄弱点。着力点在于，如果查找近年来一些法官违法违纪的案例，我们容易发现，出问题的法官很少因案件本身而“翻船”，大多都是因为非裁判行为露出端倪，继而相关部门顺藤摸瓜查明问题所在。薄弱点在于，上述大多数行为，都带有个人隐私性质，如果不是“有心人”检举、揭发，东窗也许事不发，除非对每一名法官的活动进行GPS定位。即使这样，法官也并非生活在“真空”中，总不能成为法官就必须在家中蜗居，因此，对于有的法官在一些特定的场合“被接触”当事人的行为也不好断然下结论，对于一些双方当事人都进京到省上访致使法官不断拖延审判的行为，也很难确定就是缺乏司法良知。
总之，规范司法行为更多属于治表工作，确实能够解决和纠正审判实践中存在的一些错误做法和欠妥当的问题，但也可能是“好了伤疤忘了痛”，重蹈覆辙并不遥远；而法官拥有司法良知却是最根本的，它能够使法官时时刻刻保持理性，而不会因为外界环境的变化而丧失自我。
第三部分 司法良知的培养是一个漫长的过程
如果承认司法良知是一个人内心的道德准则，那就要考虑司法良知的培养并非一蹴而就的，而是逐渐的、长期的积累的结果。在当前法官队伍整体并不如人意的情况下，规范司法行为是必要的，但是长久之策还需要回归到法官的遴选、培养上。现实中，有以下方面值得考虑：
增加任前伦理道德指标考核，选拔品行良好法官。作为一项具有高度专业技能的职业，具备法学专业知识是拟任人员进入法官行业的前提，但在条件上仅仅是必要而非充分。一个人的世界观、人生观、道德观的养成是循序渐进的，非一朝一夕可以形成的。短短的几年，仅仅凭借着思想教育就能培养出道德高尚的法官，值得深思。倘若当中的思想教育功能又不能充分、恰当地发挥作用，那对于法官职业而言犹如雪上加霜。问题的一个关键在于打开法官“进口”时，很少考虑被选拔人从小学到中学至大学的表现，也基本不考虑其在所在社区、家庭中的表现，甚至认为那是他人的隐私应尽量少地探知，但不可思议的却是：在被选拔人成为法官后又不顾所谓隐私而深入干涉其“八小时”之外，“廉内助”、“枕边风”，全面监控所谓法官的“社交圈”、“生活圈、”“娱乐圈”，成本几何？成效如何？虽然我们已经实行了从下级法院遴选法官的制度，也有一定的成效，但是用人上的“德才兼备”原则更多集中“才”上，体现在考试中，“一考定终身”，有关道德品行方面的考察不过是落实到一张纸上而已。其实，一个人的品德可以通过语言、行为等诸多方面得以表现，如在泰国，考核法官的一项关键指标则是道德考核，当中详细列举了几十条，连是否孝敬父母也包括在内。
考虑法官的成熟期，任用适合职业要求的法官。当前法官遴选方式总体而言属于“速成”型的，通过统一司法考试，进入法院，再经历一定的年限，即可通过任命担任法官，乃至省高院、最高院的法官。忽略了法官的“成熟期”，就意味着有的法官可能出现“营养不良”的现象。一般说，生长期越短的植物，光照越缺乏的植物，营养成分越差，对于初任法官来说，仓促上阵则意味着某种知识结构和职业素养的缺失。根本原因在于，审判不仅仅需要法学专业知识支撑，还需要法官良好的品性作为支撑。具体而言，在法学领域中非常优秀的法律人不一定都能够适合法官职业的要求，即使成为法官也无法成为合格的法官。现实中，我们却很少考虑被选拔人的思维方式，也基本上不对法官进行相关心理承受能力的考核，而这些恰恰又是担任法官所必备的条件。而法院“进口”很紧的同时“出口”也很紧，一旦某人被任命法官后，发现不合适从事该项职业也很难出去，法院自己说了又不算，可以说进也难，退也难。
重视法官的个性培养，提升法官的人格魅力。由于东西方不同的传统文化、历史背景等因素的影响，二者在对司法良知的理解上并不相同。似乎可以这样理解，西方对法官品性的要求更多倾向于“自知”方面，而我们当前更加关注“共知”方面的建设，反映到现实中则是，西方法官尤其是英美法官更加注重个性张扬与人格魅力，而我们对于法官的要求更多是风格统一，外在一致，甚至于“千人一面”，审判实践中有关职业道德的规定林林总总若干条，可以说，只要按照法官职业道德的要求去做就离一名优秀的法官不多远了。当然，讲求法官的个性并不意味着法官的标新立异，桀骜不逊，其目的在于通过法官个性培养籍以形成法官的个人威信与人格魅力。可以想象，为什么有的当事人到法院“点名”要求某一位法官来审理自己的案件，其实大多数案件，由宋鱼水、金桂兰、陈燕萍和其他法官来审理，最终的裁判结果也许没有什么差异，但当事人感受的公正程度可能差别很大，当中则是前者的威望与个人魅力在发挥着至关重要的作用。我们应当肯定法官的个性，倘若全国法院出现一百、一千、一万乃至更多的“宋鱼水”、“金桂兰”、“陈燕萍”，何愁司法的权威问题呢？
法官在更多方面属于一种依靠良知、人格、品行来支撑的职业。一名优秀的法官应该把自己的思想植根于对法律的充分信仰的基础上，一旦选择了法官，就意味着无条件地遵守法官职业道德的基本要求，就如同军人把服从作为天职一样，一名法官从正式成为法官那一天起就应当公正司法，就应当有司法良知。正如有的学者所讲“除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义”。
我的发言结束，不对之处，敬请批评指正。谢谢！
评论人 陈忠林 重庆大学法学院校长、博士生导师
【陈忠林】刚才听了王洪坚法官的发言很受感动，因为从某种意义上讲，在实践当中呼应了这个问题。这个论文总的来讲是呼应了我们所呼吁的问题。从整个法治的进程来讲是提出了很好的问题，这个问题很好，是因为它极其重要。为什么极其重要？我后面会讲，这涉及到我们法治建设的根本，是法治建设最最基本、最最核心的问题。这个问题很好，还因为它极具现实性，但是长期以来却是被我国的法学理论界和司法实务界所忽视的一个问题。
我在这儿举一个例子，2003年最高人民法院在全国人民代表大会的工作报告当中总结前五年工作的时候提到了加强法官的能力职业道德教育，但是在布置2004年任务的时候却没有提。我当时发现这个问题，我说这个恐怕还得继续做吧。而且后来由于我们小组提议，后来写进了全国人大常委会关于通过最高人民法院工作报告决议里，继续加强职业道德教育和职业能力教育。但是在2004年最高人民法院工作报告里面加强法官的职业道德教育这个词不但没有，而后也没有，就消失掉了。它的后果和影响我不讲，只讲一个例子。今年三个无辜的法官被打死、两个被打伤，网民的反应却是一片叫好之声。我们应当认识到这个问题的严重性，深刻认识到这个问题的现实性。
这一篇论文很好，因为它有一些很好的观点，比如仅仅靠司法教育、思想教育是不能够增强我们司法人员的良知。又比如说提出是不是可以考虑把司法人员的道德要求作为法官考核的要求，我认为都是非常好的建议。如果说我有不同的看法，其实某种意义上讲我的看法并不相反，只是我不认同文章中提出一个观点，就是他认为司法良知仅仅是司法人员内心道德的问题。我刚才讲了它极其重要，因为它是现代法治的基础核心，离开了这个，现代法治是不可能的。为什么这么讲？因为现代法治的实现主要是通过我们司法人员对法律的使用理解的实现，而对任何的法律的理解都可能出现无限多的解释。举一个非常实际的例子，许霆的案件，大家统计一下从无罪到赞成维持无期徒刑的，甚至如果说判了死刑估计也没有人会反对，因为根据刑法250条盗窃金融机构数额巨大的就是无期徒刑，从无罪，多少法学家发表了意见，多少法律界的人士发表了意见。我们可以设想如果这个法律规定是在一个没有良知的人手里，他可以选择对他个人有利的选择，我们的法治会是什么样？再反过来说明，不仅是法治的根本要求，同时也是法官业务素质的极其重要或者说是核心的主要部分。因为你没有正确的良知就不可能正确的理解法律。良知究竟是什么？恐怕这个问题和我们对良知是什么没有正确的理解有非常重要的关系，其实良知，刚才王法官讲是像正义一样，我觉得良知也是可以派发出一些最基本的特征。
良知首先是一种共识，正如王法官在论文里讲的外国把良心叫做“conscience”，这个是表示互动的，我们汉语里面讲良知是什么，良知是不学而知的叫做良知，生来就具有的，只要是人，生来就具有，每个人都有的一定是共识的。我经常讲不存在一个人有没有良心的问题，在于他是不是没有良心的问题。没有哪一个人不知道什么是良知。良心首先是共识，是不是所有的共识都是良心呢？不是。一个非常简单的事实，我们现在流行潜规则，有一些事在行业里只能按潜规则办，搞不成再次共识，老百姓也知道，我们这个行业里的人也知道，这些潜规则是不是良知呢？当然不是。西方有所谓的“好良知”和“坏良知”，但是在中国良知是良的知，是好的知，这个好的标准是什么？它不是一个人内心的评价。正如谈到这个人没有道德、没有良心，不是他自己的评价，一个人怎么会评价自己没有道德和没有良心呢？一定是整个社会的评价。是社会评价的结果，这个共识有没有共识？要接受社会评价的对象。它的核心内容是什么？良知有很多内容，包括一般处事的道理，包括做人怎么做事，它的核心内容是关于社会观、生活观、价值观，什么事对的，什么事是错的，这是基本的判断，这个基本的判断从哪儿去找，就你来讲，按照中国人的说法，不学而知的是良知，就是你只要长在这个社会当中，在这个社会当中成长就了解这个东西叫良知。良知的表现形式就是为一个社会长期所普遍认同并至今没有被证明是错误的基本经验、基本道德、基本感情。良心就是常知、常理、常情，是内心的反映。良心是业务素质的必要的部分，良心当然不能仅仅靠思想教育来改造，但是必须通过业务教育来获得。
我们在判断是非上必须以常知、常理、常情为基础，来理解具体的法律规定，我们绝不允许我们得出明显违情背理的结论，这样就违背了良心。在技术上，我们必须与法律规定的系统性、体系性来理解法律，必须以宪法来限制我们部门法的理解，以部门法的原则限制总则的理解，以总则来限制分则的理解，只要这样来理解的，它一定是合情合理合法的结论。我基本的观点是在价值上只有不讲理的人，没有不讲理的法。在技术上只有不懂法的人，没有不讲理的法。不信会后各位法官、各位专家，来自实践的可以用具体的例子来反驳我这个论点。谢谢大家。
【胡昌明】各位领导、老师，下午好！很荣幸今天有机会与各位学界、实务届的前辈汇报自己的论文，其中不免有许多粗浅的甚至不正确的观点，希望能够求教于方家。
今天汇报的这篇文章的题目是《追寻认真对待民意的司法——以法院裁判文书满意度为例的实证分析》。之所以选取这一题目，一方面，源于本人在司法实践中的一个深切感受：我周围的很多法官都勤勤恳恳、兢兢业业地工作，甚至为了及时完成不断增长的案件压力而5+2，白加黑的工作，（朝阳法院的情况）。但是，这些并没有被当事人所接受和认可，改革开放后当事人对法官的评价不断降低，这从很多顺口溜中可见一斑，其中最著名的一个可能就是“大檐帽两头翘，吃了原告吃被告”虽然现在大檐帽已经改成了“大法袍”。另一方面，近年来，最高法院不断强调司法要关注民意，要“为大局服务，为人民司法”，那我们总该知道人民在怎么想的吧。
接下来介绍文章的主要内容，第一部分对民意进行了概念上的解读和理解。我首先阐述了自己对民意的理解，第一，民意不等同于案件当事人的意见。第二，民意也不等于舆论的意见。第三，民意不等同于人大代表的意见。
那么是什么是民意呢，卢梭给我们提供了他的理解，他把“民众的意愿”区分为“众意”（the will of all）和“公意”（the general will）两种，而 “众意是私益之和，公意是私益之差，公意是所有私益中共同的、重叠的或交叉的那部分。”
要想获知人民私益中“共同的、重叠的或交叉的那部分”，调查问卷方式可能是最客观和可行的方法，同时，裁判文书又是司法审判结果的主要体现。所以，我们设计了《朝阳区法院裁判文书信服度的调查问卷》，在向诉讼参与人调查的26个问题中，除了了解本调查者的基本情况外，对裁判文书的当事人意见归纳、事实认定、文书说理、格式、通俗性等各方面进行调查，并设置了很满意、满意、一般、不满意、很不满意五个选项。
为了调研，一共发放了380份调查问卷，其中回收有效问卷320份。对这些回收的问卷进行了详尽的数据整理和分析。
首先，得出第一层级初步的结论：
1、裁判文书的整体评价
诉讼参与人对于法院裁判文书质量的整体评价中，回答很好的119人，回答好的148人，合计占83.5%，总体上满意度较高。
2、不同内容的满意度差异
为了全面了解公众对裁判文书各个方面的意见，我们为裁判文书满意度设置了裁判文书通俗性、裁判文书对当事人意见归纳、证据认定、文书查明事实部分、文书说理部分、法律的适用、诉讼费用、文书格式、错别字现象等九个方面的问题。满意度最高的是裁判文书的通俗性，满意度高达98.5%，而对裁判文书的说理公众的满意度最低，仅为69.7%。
为了得到更深入的结论，我进行了更加深入的分析。
（一）身份对满意度高低的影响
调查表明，当事人基本情况中对裁判文书满意度影响较大的因素有年龄、学历、收入和职业差别，并呈现一定的规律性，而调查对象的性别和籍贯因素对裁判文书满意度的影响较小。
第一，年龄因素。调查对象对裁判文书的满意度，基本上随着年龄的增长而下降。
第二，学历因素。调查对象对裁判文书的满意度，大体上也是随着学历的提升而上升。
第三，收入因素。调查对象对裁判文书的满意度，与收入的高低呈正相关关系。收入高的调查对象满意度较高，特别是月收入在2000元以下的低收入者与其他收入阶层相比，满意度差距较大。
第四，职业因素。不同职业对裁判文书的满意度差异非常明显，一般而言，政府机关、社会团体等公职人员对裁判文书的满意度较高，而个体工商户、待业人员、农民等对裁判文书的满意度则排在倒数几位。
结论一：从上述分析中，可以看出不同身份群体对裁判文书的满意度差异大这一特征。同时这一特征还鲜明地反映出年长者、低学历者、低收入者和农民等相对弱势的群体对于裁判文书不满意的程度较高。我国的民事诉讼程序已经比较理性化、专业化和程序化，这与年长者、低学历者、低收入者或者社会地位较低的职业者所理解和认同的情理差距较大，难以获得这些弱势群体的认可。
（二）法律知识背景对满意度高低的影响
调查发现，调查对象的法律知识背景与其满意度关系密切。第一，诉讼中身份的影响。调查对象为普通当事人的对裁判文书的总体满意度为79.5%，代理人的满意度为89.9%，其中专业律师的满意度为91.1%。
第二，打官司次数与满意程度密切相关。满意度与当事人打官司的频次整体上呈现正相关关系。
第三，对法律的熟识程度与裁判文书满意度也有着紧密的关系。随着人们对法律了解程度的提高，对判决的满意度也在提高。
结论二：诉讼参与人的法律知识、水平，乃至其对于法律的熟悉程度都对裁判文书满意度产生较大影响，可见，法律的熟悉程度越高的当事人往往越能够理解诉讼程序和裁判过程，认可裁判结果，因此对于裁判文书的满意度也较高，而对法律越不了解、对诉讼程序越不熟悉的诉讼参与人，对裁判文书的评价也越低。
（三）裁判结果对满意度高低的影响
调查结果表明，一是胜败诉对调查对象整体满意度也有着极为重要的影响：胜诉方中92.3%的调查对象对裁判文书表示满意，部分胜诉的调查对象中81.6%对裁判文书满意，而败诉方的对文书的满意率仅有57.1%。甚至诉讼费的分配也会对裁判文书产生重要影响。
结论三：裁判文书满意度在很大程度上受到裁判结果，也就是当事人本身利益的影响。由于司法程序面对的是双方当事人，一个判决往往在厘清事实之后，将会对当事人的利益格局进行分配和确定，利益受损一方，也就是败诉方，出于其利己的本性，必然会对审判和诉讼产生一定程度的不满意，而当前司法公信力不高，普通民众对法律缺乏信仰的情境下，这种不满在一定程度上会持续放大。
（四）裁判文书撰写对满意度的影响
结论四：裁判文书撰写中的内容、格式、乃至文字都会对裁判文书满意度产生不小的影响。但是，调查显示诉讼参与人更加关注的则是当事人的意见有没有在裁判文书中正确而完整地加以归纳，案件的事实是否查实清楚（可能也意味着是否与自己认识的事实相符），以及法官对自己提出的证据是否采信等与事实问题相关的内容。
最后，文章是从上面的分析出发，提出提高公众对裁判文书满意度的几个建议。（简单说）
第一，要在立法中更多体现民意，包括发扬立法的民主性、建立弱势群体的法律援助机制等。具体包括一是通过民间组织、社会团体、行业协会等各种公共集团，吸收民意，了解公众存在哪些立法的需求和建议；二是使公众的意见在立法阶段程序化地表达出来，再经过理性的辩论、审议，或通过立法听证会或者网络等手段接受民意等等；三是放宽我国《法律援助条例》中公民申请法律援助的条件。
第二，使司法更加贴近现实。包括加强审判中的释法明理，；加强调解力度，大力推广非诉讼纠纷解决机制；增强诉讼活动亲民性，体现司法为民理念，并适当进行裁判文书改革。
最后，加强整个社会融合性。包括加强社会的同质化、加强法律和诉讼程序的宣传力度等。由于时间关系，我的发言就到此结束，谢谢大家，不足之处请点评人批评指正。
评论人 刘作翔 中国社会科学院法学所教授、博士生导师
【刘作翔】首先感谢会议组织者对我的邀请来参加这个有意义的活动，本人也学到不少的东西。
第二，向这次获奖的所有作者和单位表示祝贺！
第三，发表一下我的评论。来之前我也做了一些功课，认真阅读了胡昌明法官的研究报告。这篇报告被评为一等奖，我没有参加这个评选。我在想为什么会被评为一等奖，可能主要是由于这篇报告的研究视角和研究方法受到了评委们的高度认同。因为“司法与民意的关系“是近年来的老话题。为什么说是老话题呢？因为这些年来一些影响性较大的案件在全国性的讨论以及通过媒体和网络的报道和推动，加剧了司法与民意问题的社会关注度和影响力。清华大学法学院几年前曾组织过一个”司法与舆论的关系“的专题讨论会；最高法院这几年在全国性学术讨论会的征文过程中，司法与民意的关系问题也是几年来征文的主题之一。我这几年一直参与论文的评选，看到不少这方面的论文。而且公开发表的文章也不少。所以司法与民意这个问题要写出一点新意来不太容易。胡昌明法官所在的朝阳区法院在我国是一个具有代表性的基层法院，有几年收案量跃居全国最高，在2005、2006年前后收案量居全国最高，每年案件达到5、6万件，我曾经看过北京二中院的一份研究报告，讲到朝阳区法院平均每个法官的办案量也在全国是最高的。胡昌明法官的报告通过对380名诉讼参与人的问卷调查，从一个独特的角度，也就是从诉讼参与人对裁判文书的满意度的角度来分析司法与民意的问题。这样就有了新意，这比我们过去研究司法与民意这个问题就有了自己的特点，就是用数据说话。虽然我们现在是做理论研究，但是我们越来越注意用事实来说话，这是我们非常关注的问题。这样一个新的视角和新的研究方法是有创意的，而且从调研的数据的角度可以印证我们过去一些不太确切、比较模糊的印象。我们过去可能也大致有一些感觉，但是对这个感觉没有数据支撑。胡昌明法官通过他的研究，有数据的支撑来印证我们过去的一些印象或者感觉。同时，可能还会纠正我们过去有些不太确切的印象或者错误的感觉。所以这样一个研究很有意义、很有价值。
比如，刚才胡昌明法官介绍到通过对不同年龄、不同身份、不同收入人群、不同学历、不同职业、不同法律知识背景等等，通过这样一系列的区分来看一看这380位诉讼参与人对裁判文书的满意程度。有一些数据我感觉到非常有意思，比如打官司的次数可以影响到诉讼参与人对裁判文书的满意度程度，刚才也介绍到打了四次官司的人对裁判文书满意度最高，达到89%点几，打了一次官司的就只有60%点几，这个数据非常有意思，可能打的官司越多，这个人对法律的认知程度越高，对裁判文书的满意度和判决的满意度就越高。还有一个数据就是对裁判文书满意度最低的是关于说理部分，只有60%点几，这和我们过去的判断是相吻合的。这样一些数据使我们有了比较客观的根据。当然在所有的数据里面， 对裁判结果的满意度调查，也就是胜诉方和败诉方对裁判文书的满意度，是所有调研中最有意义的测度。
但是我看完这篇报告后有一个疑惑，这个疑惑是什么呢？就是作者文章的立意、调研报告的立意和他所调查得出的结论是相悖的。为什么这样说呢？他原本是想通过这样一个调查来达到一个什么目的呢？是想通过诉讼参与人对裁判文书的满意度来判断对司法的民意，就是司法在多大程度上体现了民意。作者文章的题目是“追寻认真对待民意的司法“，这是他的主标题。但是调研的结论是以上这些因素影响着民意对司法的满意度，是这样一个结果。而这些因素，我们仔细分析一下，有许多因素或者说大多数因素是人为不可以改变的。比如说年龄、身份，包括知识结构，这些问题是不可以轻易改变的；但是有一些东西是可以改变的，比如对法律的知识掌握的程度，我们通过教育可以改变这些因素。我想提出的是什么问题呢？就是”司法与民意“到底是一个真命题，还是一个需要质疑的命题。胡昌明法官的主标题和副标题，是为了通过副标题的方式达到主标题，但是这两个问题之间的跨度非常大。
下面我想谈几个观点：
第一，报告对民意的一些观点和一些引述、引证和论述，有一些观点我是赞成的，有一些观点是需要考虑的。刚才他讲到两个观点：一是民意不等于案件当事人的意见，二是民意不等于舆论的意见。这两点我是完全赞同的，这两点讲得非常对。但如果用他的第一个观点，即“民意不等于案件当事人的意见“，那”诉讼参与人“和”案件当事人“其实没有实质性的区别，这等于有点自我否定；第三个观点他刚才做了一点小小的篡改，在文章里他讲的是“民意不等于人民代表的意见“，他刚才发言时讲的是“民意不等于个别人民代表的意见”，这两者差别是很大的，后面我会专门讲这个问题，这是关键的问题，涉及到到底什么是民意。最后他讲了卢梭的名言，卢梭的“公意说”和“众意说”，托克威尔的“民情说”等等，最后他认同卢梭的“公意说”是民意，这个理解和我们现在司法中所说的民意是不一样的。
第二，我认为民意具有不可测度性，这是我们密切注意到的问题。在现代中国，民意是存在的，尤其是当一些影响力很大的案件经媒体热炒之后会形成一种所谓的民意。但这种民意很难去测度，在司法中谁代表民意？关于“民意”的概念，我想强调的是“民意”是和民主制度和民主理论相关联的概念。离开这个去理解民意就理解差了。在直接民主制的情况下，通过全民公决、通过公投的方式所表达的意见，最后可以把它认为是民意。在间接民主制的条件下，通过代议制的方式，通过人民代表或者民意代表的方式去达成的意见，表达出来的意见，是可以代表民意。刚才他说“个别人民代表的意见”不是民意，这可能是对的，但他的文章中讲到的是“民意不等于人民代表的意见“，这可能是和民主理论不太一致的。现在我们讨论的问题是在司法中谁代表民意，这个问题是比较有挑战性的。我们在司法过程中总不能通过搞一个民意测验说什么代表民意。
第三，民意也是在不断变化的。成都的“孙伟铭醉酒驾车案“，在一审和二审的过程中我注意观察到，在一审中所有的舆论都是谴责他的。但是当一审判决死刑之后，全部的舆论又一边倒，又倒向同情他。二审改判无期还是死缓，这个判决是不是受民意影响，我不好下结论，但至少民意是处在一种变化当中，我们司法如何应对这种不断变化的民意。
第四，民意也是可以被操纵的。现在有所谓“五毛党“，”网络推手“和”网络打手“的存在，这样一种现象完全可以操纵民意。所以，民意有一点像我们过去说的“群众运动”，只要有发动者就会形成一种难以抵抗的潮流，将一切都裹挟和淹没进去。中央电视台在采访一个网络公司的推手时，他说他在一夜之间可以组织起10万人来，搞垮竞争对手。
第五，尽管有以上这些因素，民意确实是存在的。但是在司法中如何寻找和测度民意是一个有难度的课题。通过裁判文书来寻求民意，能不能找到真正的民意，我对它持怀疑态度。胡昌明法官的报告完成了一项任务，就是通过对诉讼参与人的调查，来看一看他们对裁判文书的满意度，我们只能完成这样一项任务，而不可以成为一个测度司法是否符合民意的数据。可能他把这个话题放大了。
第六，我们需要非常谨慎和非常认真严肃地注意到民意和民粹主义潮流之间的关联。最近我看到人民大学有一位教授写了一篇文章，说敢于批评人民的人才是真正有胆识的学者。因为从来没有人敢说人民是错误的，人民永远是正确的。中国的民本主义是有着悠久的历史传统的，民为邦本，君为轻，社稷次之。尤其到了毛泽东时代，民本主义发展到了极致：“人民是真正的英雄“，人民永远是正确的。但是我们要看到在我们历史过程中，人民也是会犯错误的，尤其是在错误的领导下和发动下。孟德斯鸠在《论法的精神》里面也曾精辟的论述过这样的问题：人民也可以产生集体性的腐败，集体性的腐化行为。回到我们的主题来讲，在司法中如何来寻找真正的民意是非常艰难的课题。
谢谢大家！
【林占发】尊敬的各位领导、各位来宾、各位同仁：大家下午好，本文《检察机关量刑规范化建议的实证研究》是关于检察机关量刑规范化建议研究的论文，由于作者能力有限，文中不可避免存在商榷之处，请给位专家、学者多多指正。
本文第一部分是关于量刑规范化工作概览。从2009年6月1日起，《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》在全国法院进行试点。目前，检察机关的量刑建议大体分三类（如图一）：一是“概括性量刑建议”，即建议法院在法定刑幅度内量刑；二是“相对性量刑建议”，即在法定刑幅度内，提出相对具体的量刑建议幅度；三是“绝对性量刑建议”，即建议某一特定的刑种和特定的刑期。对于可适用的刑罚种类较为单一或者符合免予刑事处罚、缓刑、死缓条件的情况下，也可以作出绝对确定的量刑建议。
据统计，近6年来，主要采用第三种方式的浙江省宁波市北仑区检察院提出的量刑建议，基本准确率超过九成（如图二）。该院从2003年开始开展量刑建议工作以来，截至2009年3月底，共审查起诉各类刑事案件3280件4945人，对其中的3167件4637人提出了量刑建议，提出量刑建议的案件数超过刑事案件总数的九成。更值得一提的是，实施量刑建议之后，北仑区法院审理的刑事案件的上诉率从实施前的16.4%下降到5.3%，翻供率从实施前的21.1%下降到7.4%（如图三），司法成本的降低和司法效率的提高可见一斑。
本文第二部分是关于数据视野下量刑建议的量化。让我们将北仑区检察院的量刑建议准确率统计图（如图四）进行细化，在提出量刑建议总人数的4637人中：效果相同
从图四中，我们发现，效果差异在6个月之内的人数和效果相同的人数占提出量刑建议总人数的78.6%，应当说这样的高准确率在得到肯定的同时还需要我们进一步反思，即量刑建议的准确性并非遥不可及。这样的高准确率实际上从一个侧面论证了量刑建议的必要性，需要检察机关从量刑建议的角度进行司法监督，这样的量刑建议实际上也为今后的抗诉工作提供了一个很好的事前监督，因为量刑建议是以详细的说理和论证为依据的。
案例1的3个从轻情节、3个从重情节、从轻与减轻的认定和案例2的说服教育、走访工作等量刑准备工作无疑都是量刑建议工作有效性的真实蓝本，值得我们进一步学习和借鉴。在看到成绩的同时，我们也应当正视量刑建议改革由于适用时间短暂所存在的瑕疵——各地检察院大多各自试点，没有形成统一的运行模式，在适用条件、运行程序等方面需要进一步统一和规范。
首先量刑建议的适用条件不统一。有的检察院“重点对以下案件实行量刑建议：一是未成年人犯罪案件，二是职务犯罪和经济犯罪案件，三是‘三类’重点犯罪案件，特别是严重暴力犯罪案件和黑恶势力案件。”有的检察院将量刑建议的适用条件规定为四类：“简易程序案件，普通程序简化审案件，未成年人案件，其他事实、定性无争议的案件。”……关于量刑建议适用条件的种类还存在很多种类，但从以上几个检察院对于量刑建议适用条件的规定来看，大部分的检察院都将简单的、无争议的案件作为量刑建议适用条件，这样的规定是否合理还需要进一步商榷。
其次，提出量刑建议的运行程序不统一。有的检察院“提出量刑建议的方式要求为书面方式，量刑建议书列为起诉书的附注事项，做为起诉书的附件一并发送法院，目的在于满足被告人方在开庭前对检察院量刑建议的知情权，以保障庭审时，控辩双方对量刑问题的充分论辩。”有的检察院要求出庭检察官“在公诉意见书上向合议庭提出具体的量刑建议，并由公诉人根据庭审情况适当调整量刑建议。对适用简易程序案件，量刑建议通过书面形式提出，案件起诉时一同移交法院。”从以上几个检察院量刑建议的运行程序来看，分歧的争点主要集中在量刑建议提出的时间、法律文书、论辩权行使等几个方面，笔者将在下文一一论述。
本文第三部分是关于具体数据和案例的推演。
1、量刑建议步履蹒跚，质疑声音绵绵不断。刑事审判司法独立的怀疑源源不断。“量刑建议”的“建议”属性，也决定了它不可能侵犯审判权。正如检方控告被告人触犯了某项罪名，并不侵犯法院的裁判权一样；检方建议法院判处被告人某种刑罚，也并不侵犯法院的审判权。控告不是最终宣告，建议也不是最后决议。
另一个侧面，我们也可以从公诉权的本身进行一个剖析。量刑请求权又可以细化为公诉案件审查意见书、公诉意见书、量刑意见书、起诉书四个载体（如图五）。这里需要注意的是，公诉案件审查意见书和公诉意见书一般是没有提交给法院的，但是公诉意见书和量刑意见书又是作为最后的陈述意见文书，因此这里就涉及到用哪个文书来提出量刑建议。笔者以为从规范性的角度应当是量刑意见书和公诉意见书两者取其一，因为这两份文书为最终的法律问题，起诉书等法律文书可能经过法庭调查和法庭辩论存在庭审变化，不适合作为量刑建议的文书。然而，由于量刑意见书的送达必须要经过法庭调查和法庭辩论之后才能作出，这样可能导致文书的滞后性，造成法院判决效率延迟的后果，因此笔者建议较为稳妥的做法是以公诉意见书作为量刑建议的法律文书适用，并经过庭审记录在案。
2、量刑建议大刀阔斧，量刑监督效果显现。在最高人民法院和最高人民检察院着意将量刑纳入法庭审理程序的当下，量刑建议与其说是一把屠龙刀，不如说是一把倚天剑，因为刀只有单刃，而剑兼具双刃。倚天剑，剑指量刑，双刃监督：一方面监督法官认真定罪量刑，充分说理，正确把关；另一方面监督检察官认真提起公诉，在起诉意见书等法律文书方面仔细推敲，将犯罪情节与量刑情节进行对比，实现具体化的司法正义。
正如图六所示，法院和检察院对于量刑的提出还存在45%的认识差异，这样高比率的差异需要法院和检察院进一步沟通和协作：检察院方面应当认真分析案件的从轻情节、从重情节，分项提取量刑情节，善于利用量刑证据的轻重逆向冲突，将从重和从轻量刑证据分组出示，定量分析每一量刑情节所影响的刑罚量。发现法院判决与检察机关的量刑建议出现明显偏差时，首先认真审查判决的量刑说理是否正确，量刑建议是否适当。对裁判错误和量刑明显不当的，运用检察建议或抗诉进行司法监督；法院方面应当积极协作检察院将量刑建议纳入庭审和刑罚适用公开答辩，将量刑建议写入法院判决书，建议是否被采纳，需要进行详细的说理和论证，并在判决书中予以体现。
谢谢，请各位指正！
评论人 汤维建 最高人民检察院民行检察厅副厅长、中国人民大学法学院教授、博士生导师
【汤维建】林占发同志的文章是一个新的课题，量刑规范化的建议。量刑规范化在过去基本上没提到过，反映我们刑事司法当中一个新的现象，也标志着我国刑事司法的进度。这个文章非常大的特点就是用数据说话，可以说是以数据来表达他的思想，并且也提出对量刑规范化在试点过程当中存在着一些问题，建议将来怎么进行完善、怎么进行进一步的推动工作。
由于这个的问题和我的专业比较远，因为我是学的民事诉讼法，我想把这个话题稍微抽象一点来说。我想谈谈以下这几点问题，从量刑规范化我们看出一些什么样的司法的动向，对我们的司法理论提出了什么样的挑战，对我们的立法模式提出什么样的挑战，对我们的监督模式提出什么样的挑战。现在量刑规范化建议的话题标志着我们传统的司法向现代司法的转向。这个转向具体的可以从这几个方面来看。
第一，从主观性的司法向客观性的司法转变。也就是强化了司法客观性，从而也为司法的公信力奠定了一个客观性的基础。而不是把司法的公信力单纯的建立在人的良知等等这些不确定的和难以捉摸的概念上，但是希望把公信力指标化、数字化。这也反映我们的司法由粗放型的司法向精密化的司法转变。我们从法院的裁判理由当中可以看出，过去裁判理由都是非常简单，事实认证，双方争议什么事实，公诉人提出什么事实，辩护人提出了什么事实，然后以上的事实法院得出什么样的结论，法院查明什么，这些事实都有证据来加以佐证，最后根据法律的规定作出什么裁判。这可以说是司法的说理性比较弱，因此它的说服力也是不强的。
刚才一位同志讲到对裁判文书满意度的问题，为什么学历高的、懂法的、专业性的人士对裁判文书的满意度相对比较高，为什么法律的陌生人或者说学历比较低的，他们对裁判文书的满意度就要低一点。最根本的原因就是从裁判文书它的说服力作用的对象是不同的，简约型的裁判文书可能会使专业性的人士获得足够的信心，认同你的裁判文书。但是这样一种简约型的、粗放型的裁判文书对于对法律并不精通的一些人士不会获得足够的信心，因此他认为你这个司法是主观性的司法、粗放型的司法、武断的司法，因此得出的结论可能就有我们法理学中所说的客观性的正义，还没有实现主观性的正义。这种客观的正义还没有被当事人所感知，还没有被社会的公众所认同，甚至于还没有被法律人的共同体所接受。所以它的裁判文书的美誉度肯定不会太高。量刑规范化这样一种量刑建议的制度化，就可以把我们的主观性的判断客观化，把我们粗放型的认识精密化，把我们硬的法条变得活生生，这是一个很大的变化。从这个意义上来讲，量刑规范化建议这样一个制度是我刚才讲的，是代表刑事司法的进度。
第二，从独白式的司法到对话式的司法的转变。我们过去的司法都是像吃胡萝卜一样各吃一段，车间流水线作战，没有对话，都是独白，都是陈述，公诉人怎么说的，辩护人怎么说的，到最后法官怎么认定的，这期间缺乏了一个对话，缺乏了沟通，缺乏了交流，这就导致了在司法当中难以避免给人一种武断的色彩，也难以避免司法中的共识就往往达不成，所以就造成当事人上诉、检察院的抗诉等案件增多。这使得我们的司法资源没有得到集约化的使用，造成了很多司法资源的浪费，反复诉讼、反复司法的浪费。量刑规范化的建议就可以把公诉人关于量刑方面的观点发表在法院裁判以前，从而使得关于量刑方面的问题可以提前在检察院、检察机关、公诉人、辩护人和法官之间达成共识，从而增加了司法的共识度，从而也可以由此提升司法的公信力。
这样一种司法模式，司法领域中出现的动向对于立法也会出现影响，也会产生影响，也应该产生影响，我们的立法要关注到司法的模式的转变，原则性和规则性要高度融合，既不能恪守规则主义，也不能停留于原则主义。另外，对于监督模式也产生了很大的影响，监督主要是从事后的监督向事前的监督转变，从实体性的监督向程序性的监督转变，从对撞性的监督向协同性的监督转变。这样的话可以构建一个和谐司法的局面，形成和谐司法的文化。
我的点评完了，谢谢。
【陈金钊】感谢以上几位的发言。今天收获很大，从中我明白了为什么最高人民法院提出能动司法的概念。法治从最根本的意义上上说，是用法律约束政治。我觉得我们应当深入贯彻依法治国的基本方略，只有这样，才有可能常态性地解决社会冲突。法治是政治家提出的，社会管理的创新真正的创新也是围绕着法治而展开，我们应当坚持这条路走下去。
认真看了这几篇论文，发现有一个共同点，中国文化里可能缺少法治的基因，这个基因就是逻辑，我们没有认真对待逻辑，法治是强调形式主义，非常强调逻辑，我们在讲话、写论文的时候都不太注意逻辑，这可能是比较麻烦的事情。这个现象很普遍，今天有好几篇论文可能也存在这方面的问题。当然，我说的可能有点严重。例如，就司法与民意的关系而言，我认为，当前最大的政治是法治，立法是讲民意的，法律是人民意志的体现，司法的时候把党的意志和人民的意志改变了，要遵循其他意志，最大的政治是讲法治，大局意识就是把法治搞好才能维护我们社会的长期稳定和我们党组织的长治久安。我们在思考很多问题的时候往往直接受迷惑，看到小问题后一下转弯，法治不一定都是目的，反对法治的没有了，但是削减法法治还是有的，我的观点是个人观点，说得不一定对，谢谢各位。
