国家治理现代化对政府和市场的关系和边界提出了新命题。同时，放松经济规制也是中国改革的核心动力源之一。与此相应，公共产品、公共服务的市场化，都已成为中国和其他国家共同采取的方案。

中国政府正在不断开放公共产品和服务市场，从1984年的交通领域开始，逐步地引入了市场竞争和自发合作模式。再后来，发展到自然资源的开采，以及近年广泛开展的政府和社会资本合作（PPP）。这两个市场之中最近发生的法律上的大事，是其中涉及到政府一方的合同行为，刚刚被划为“行政协议”。

2019年12月10日，最高人民法院公布了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》的司法解释（下称司法解释），将PPP和矿业市场，加上政府投资的保障性住房所涉的合同或协议，归入了法院行政庭的管辖范围，引发了业界的强烈反弹和学界的不同意见。

行政庭管辖扩权

刚刚颁布的司法解释，是在2015年的《关于适用 <中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》版本上扩展形成的，而2015年司法解释是对行政诉讼法的第一次扩张，源于在中国法中植入了“行政协议”概念。

行政诉讼法，主要是针对“民告官”的程序规则，该法的第2条作出定义，明确了行政诉讼针对的是行政行为。行政行为是一个抽象概念，具体包括行政许可、行政审批、行政处罚、行政强制等多种行为。这些行为，有些有上位的实体法，比如行政许可法，有些列入了立法规划，比如行政处罚法。

2014年修订的行政诉讼法在“受案范围”一章中，第12条列举了相对人（即行政法上所说的公民、法人或者其他组织）的诉讼理由中，与后来的“行政协议”相近的表述为，“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。这里的逻辑，是说外观表现是“协议”（第12条），但应当内在是行政行为（第2条），属于行政庭的受理范围。

但是，2015年的司法解释将前述涉及到的“协议”直接界定为“行政协议”，创造了“行政协议”的概念，当时即在法学界产生了诸多争议。上位法方面，除了行政诉讼法之外，“行政协议”没有在其他的法律、行政法规等实体法中出现过。原来的行政诉讼法第12条的表述，其实是解释政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议是行政行为的，但通过“等协议”的表述，创造了“行政协议”概念，并将其列为行政行为的一种。2015年司法解释，则补充了一个“其他行政协议”。

刚刚颁布的司法解释，基于2015年确立的“行政协议”概念，形成了更大幅度的扩张，进一步扩充了管辖范围，这不仅体现在该司法解释的直接称之为《关于审理行政协议案件若干问题的规定》，更体现在将“行政协议”的定义改为，“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议“。

同时，司法解释还将另外三种协议也纳入“行政协议”管辖权：矿业权等国有自然资源使用权出让协议；政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”。

这意味着，“矿产等自然资源开发”“保障房”和“PPP”这三个巨大的市场将被纳入法院行政庭的管辖权，这种改变势必冲击这三个专业市场的预期，并改变相关市场行为。

值得商榷的“行政协议”

首当其冲受到司法解释影响的是PPP市场。

2014年《预算法》修改之后，随着公共服务社会化、公共产品市场开放，PPP成为一个重要的市场构成。尽管相关部门对于PPP的名称到具体规则多有争执，具体操作模式也随政策文件的出台不断变化，但可以肯定，PPP是一个必然且正确的改革走向。

在现实中，PPP已有大量实践。截至2019年上半年， PPP项目入库数量共计9036个，入库项目总金额达到13.64万亿元，其中2019年第二季度净增项目就已经达到193个，投资额接近2200亿元。面对这样一个巨量规模的市场，业界对于对于制定专门的PPP法翘首以盼。

在关于PPP的讨论之中，各方的意见、讨论、争执已经非常充足（参见财经年刊2017：战略与预测，“PPP的制度困境和出路”），只是因为PPP合同的长期性、公私混合、结构复杂而多元等特点，在合同内容、交易模式、模块组成、对地方政府债务方式和控制水平上，各方争执不下。此外，这类PPP合同究竟是民事合同还是行政协议，其司法管辖权如何界定难以达成一致。再加上政策不断变化，PPP立法迟迟没有进展。

PPP涉及到众多法律部门，包括民、商、经济、行政乃至宪法等，尽管大多数法律人都认为可以采用民事诉讼机制解决争议问题，实践中很多项目的合同争议也已诉诸仲裁。但新的司法解释明确，PPP应当归属于行政协议，将纳入行政司法管辖。

按照行政法学界采用的“大行政法”模式，将“与政府有关的行为”都归属于“行政行为”，行政协议即是包含了“行政行为”的合同。但这样的界定，改变了原有的法律定性。

再来看“矿业权等国有自然资源使用权出让协议”是否应属于“行政协议”。

按照中国法律，自然资源归属于国家所有，属于国有资产，也称之为资源性国有资产。国有资产法律制度的首要原则是“国家所有（有时表述为全民所有），分级管理”，行政机关行使公共管理职能，代表国家管理国有资产。涉及到国有资产的交易等行为，在学理上仍通常认为属于经济法范畴。比如，国有企业（经营性国有资产），涉及到一般交易的，通常认为属于民事合同，再比如大部分政府采购（行政性国有资产）行为也属于民事合同。

同样的道理，在宪法规定的“国家保障自然资源的合理利用”前提之下，国有自然资源实施使用权出让制度，这是借助市场的力量来物尽其用，即交由市场主体来开采和经营，以实现国有自然资源所有权和经营权两权分离，降低交易成本，提高利用效率。

新的司法解释忽视了《矿产资源法》中相关规定，“矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权”、以及“国家实行探矿权、采矿权有偿取得的制度”中第5条的“所有”、“转让”的定性，仅仅强调出让的一方为政府，就将这种出让行为定性为“行政行为”，同时将出受让双方的合同划归为“行政协议”。

与其他国有资产相比较，对于国有自然资源的这种认定显然值得商榷。如果自然资源出让是行政协议，土地使用权出让合同、国有企业出资合同或者章程、政府采购合同为什么不认定为行政协议呢？

事实上，在此次司法解释之前，边界相对清晰：市场主体获取“采矿权”证或“探矿权”证属于行政许可行为，而同时签订的出让合同，司法实践大都是采用民事合同来对待的。这在最高法院2017年颁布的《关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中也得到确认。

管辖权变化意味着什么？

那么，将原本认定为民事合同的PPP、矿业权出让等领域的合同性质认定为行政协议后，其管辖权的变化意味着什么？

首先，是行政机关的“违约理由“发生了变化。按照《合同法》等法律规定，民事合同一旦设立，只要不存在无效、可撤销的情形，就必须依照约定履行。不能单方变更或解除，否则守约方有权要求充分赔偿。

但是司法解释第16条则规定，“在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求”，这就将履行过程中“可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形”列为了不依约履行合同的正当理由。

但是，行政机关在理论假定上就是代表国家利益和公共利益的，在签订合同的时候，关于是否损害公共利益就已经判断过一次了，否则这个合同就不应当签订。司法解释创造了一个履行中的公共利益来和签订时候的公共利益对抗。后果是，行政机关签订了合同后，可以随时“翻脸”，作出一个新的有关公共利益理由，从而合法变更或者解除合同，这其实助长了行政机关不履约的乱象。甚至可以说，是通过司法解释赋予了行政机关单方变更和解除合同的权利。

其次，是违约赔偿标准发生了变化。司法解释第16条在规定了行政协议在履行中可以变更、解除之外，还规定了“给原告造成损失的，判决被告予以补偿”。对比一下，第15条2款，“因被告的原因导致行政协议被确认无效或者被撤销，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，人民法院应当判决被告予以赔偿”，显然15条的情节更严重，采用了“赔偿“的表述。对照一下，“补偿”一定是小于“赔偿”的。

而上述两种情况中的任何一种，都是小于《合同法》所保护的“期待利益”的。《合同法》规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。

第三，可以预测一下行政协议诉讼的实际效果。根据人民网2014年援引的时任最高法院行政庭副庭长王振宇的介绍，中国行政诉讼的特点是原告的胜诉率即被告的败诉率低。10年前被告败诉率占30%左右，近年来下降到10%以下，有一些省份甚至只有2%。另一则公开数据是，2016年，全国各级法院共受理一审、二审和再审行政案件331549件，同比上升10.6%，新收加旧存案件共计386886件。2015年审结的一审行政案件中，行政机关的败诉率同比小幅上升，行政机关在行政诉讼一审中败诉的案件共计32895件，败诉率为14.62%，同比上升0.84个百分点。

综合其他公开信息可知，尽管行政诉讼的胜诉率存在省际差异，但在大多数省份呈下降趋势。如果将时间线拉得更长，这种趋势更为明显。

在最高法院召开的新闻发布会上，相关负责人表示，这部司法解释的发布，将对切实保障人民群众在行政协议中的合法权益、推进法治政府诚信政府建设、优化法治化营商环境、提高政府行政治理能力、推进人民法院行政审判工作产生积极的、深远的影响。

但是对比现实中的行政诉讼现状，很难期待这份司法解释能够实现初衷。

司法解释不宜“单兵突进”

司法解释扩张了行政协议，对PPP这个还没有上位法的领域，影响是巨大的，因为没有实体规则的上位法，司法解释第2条就成了唯一的PPP规则。同时，而后制定的规则，都要受制于这种“在先”的规则。

PPP合同具有长期性特点，短则数年，长到几十年，在如此长的时间跨度内，“国家利益、社会公共利益”的内涵外延都会发生变化。原本不允许的现在允许了，原本允许的现在不允许了，这种就是改革的常态。

如果将政府行为都归为行政行为的话，适用现行司法解释，在如此长的时间内，行政机关随着规则制度的变化，通过简单的行政行为就可以变更或者解除合同，而赔偿降低到了“补偿”，这如何能实保护市场主体的预期？

行政机关在签订PPP合同的时候，按照合同法，只要有效，单方就不能变更和解除，这才能保护私人投资者的预期。可司法解释允许行政机关数十年的履行中单方变更或者解除，而此时补偿的标准更倾向于实际发生的损失，而不是按照合同可以得到的完整利益赔偿，就会对PPP市场主体形成负面激励。

合理预测，在这一规则下，私人投资进入公共服务、公共产品市场的积极性可能萎缩甚至消失，或者市场预期严重降低。另一个可能性是，这将加剧财政部一直反对的PPP乱象之一——私企不热国企热，加剧PPP从政府与社会资本合作的初心，变形为政府与国有资本合作的怪象。PPP的特点是一次投入，长期回收成本和收益，规则对于这个市场的影响之大，可能是这份司法解释所没有通盘考虑的。

我认为，不应该在没有实体法的前提下去用司法解释为PPP定性，因为缺乏控权机制，也容易被规避。作为复杂的PPP合同，许多问题还没有在实践中完全暴露出来，用一份仅有29个条文的司法解释能解决要调整的问题吗？

随便举个例子：地方政府在招商引资的时候，通常是“一切都好说”，那么如果企业和地方政府在合同之中出现了这样的条款，“本协议不涉及行政行为，属于XX政府基于对XX的所有权管理而签订的民事合同”，这并不违反法律和行政法规，符合合同法，行政庭根据何种规则去认定这不是一个民事合同呢？合同设计和表述在市场上是“充满活力”和旺盛的“创造力”的，行政庭在缺乏裁判实践的情形下，低估了合同领域的复杂性。

尽管司法解释不一定完全是“限缩性”解释，而是要根据立法目的来构造规则，但在没有实体法的前提下，立法目的如何解释？

自2004年的《行政许可法》颁布之后的各届政府，尤其是本届政府，一直致力于严格的控权思路。刚刚颁布的《优化营商环境条例》，实际上是政府与市场关系的总纲领，它以法规的形式重申了一直以来强调的“放管服”。国务院一而再，再而三地重申，要限缩行政权力，严控行政行为，各级政府应当守约。而司法解释赋予了行政机关履约中单方变更和解除权，和这样的改革思路是相符的吗？

虽然司法解释制定主体是司法机关，但涉及到行政行为，符合《优化营商环境条例》第64条“没有法律、法规或者国务院决定和命令依据的，行政规范性文件不得减损市场主体合法权益或者增加其义务“的规定吗？

将PPP定性为行政协议，实际上借鉴的是法国模式。但是为什么不去考虑除了法国之外的其他模式呢？英美法律中都是采用民事诉讼机制解决的，即便是同为大陆法系的德国，PPP也大多数采用民事诉讼机制。

不光如此，中国已经签署了《解决国家与他国国民间投资争端公约》（ICSID），最近又通过了《外商投资法》，给国际投资者以准入前的国民待遇。另外颁布的《国务院关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》，明确提出进一步扩大改革开放，更具体规定了“支持外资依法依规以特许经营方式参与基础设施建设，包括能源、交通、水利、环保、市政公用工程等。相关支持政策同等适用于外资特许经营项目建设运营”。

这些都意味着，中国将实施更强的国际化开放政策，外资进入PPP等领域是必然的趋势。但是按照司法解释第26条，“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外”。这意味着，外资进入PPP，依据ICSID，外国投资者可以在境外针对中国政府提起国际仲裁——这类案件已经发生；而国内投资者则要大概率被划为行政协议诉讼。这样一来，会造成新的内外不平等。

这种不平等不但可能在中国国内产生负面影响，还可能会对中国企业“走出去”形成障碍。试想，如果中国企业进入一些国家的公共产品市场，而这些国家都来模仿行政协议的做法，后果会如何？

司法解释引发的问题和对市场的影响，远不止本文所谈到的。问题的根源在于：既然是牵涉到多个法律部门交叉，又事关多个产业发展，还涉及多个政府部门，并触及公私融合的问题，司法解释在起草过程之中，也一直存在着种种的异议和争论，这正体现在起草者自己所称的，听取了很多意见，花费了时间，修改了多稿。这里不禁要问，既然意见尚未统一，为什么还要急于出台司法解释而“单兵突进”呢？

作者为北京大学法学院教授、北京大学法律经济学研究中心主任