【按】罗马法上的诉[actio]关联现代诉讼法上的诉权与现代民法上的请求权。罗马法学家凯尔苏斯给“诉[actio]”下的拉丁文定义，构成大陆法系理解诉的理论起点。如何解释诉的拉丁文定义，法学界存在分歧。应吉林大学法学院专攻税务诉讼法的池生清博士之邀，我花了6个小时写了这篇小文章，力图逐词疏证「诉（actio）」的拉丁文定义，同时借此机会论述了我所理解的“无救济则无权利，无权利则无法”的罗马法精神。

 池生清先生代表作

《德国与美国联邦税务诉讼法》 

     【基础文本】
     文本一：《学说汇纂》第44卷第7题第51段

     文本二：《法学阶梯》第4卷第6题导言

    文本三：《德国民法典》第194条第1款关于请求权的解释

  【疏证】

1. 诉[actio]

  总体语法结构：

 Nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur, iudicio persequendi.

  actio是主语，est...ius结构构成谓语，quod sibi debeatur, iudicio persequendi共同限定ius，其中，iudicio限定属格单数形式的动名词persequendi（=of suing for）, 作为该动名词的状语， quod sibi debeatur也限定动名词persequendi，作为该动名词的宾语。

   actio有三种译法。

  第一种译法：actio=诉

  第二种译法：actio=诉讼

  第三种译法：actio=诉权

 按照德国罗马法学家Kaser的解释，作为一个概念，actio源自民事程序法，是权利持有者实现其权利的手段，其本义是Rechtshandlung，即法律行为。如果Kaser的解释没有问题，actio译为“诉”比较恰当。（ Max Kaser, Rolf Knütel & Sebastiam Lohsse, Römisches Privatrecht, München: Verlag C.H.Beck, 2017, p.45.）

 2. 通过审判[iudicio]

 有两种理解。

 第一种理解：iudicio=通过审判

 第二种理解：iudicio=在诉讼过程中

 iudicio是iudicium的单数、离格形式，作状语，iudicium意指“审判”，作为离格的iudicio意指“通过审判”。

3. 要求[persequendi]

    persequendi有两种可能用法。

    第一，当它是异相动词persequor的将来时被动态分词的属格单数形式。

第二，当它是异相动词persequor的动名词的属格单数形式。

从上下文看，此处persequendi应按照第二种用法理解。

关于该概念，有如下几种解释：

（1）persequendi=zu verfolgen (追求、力求)【Kaser】

（2）persequendi=durchzusetzen（实现、贯彻）【Okko Behrends, Rolf Knütel & Berthold Kupisch】

（3）persequendi= recover（恢复）【Alan Watson】

（4）persequendi= to sue for（诉求、要求）【Adolf Berger、徐国栋、黄风、金可可】

  persequendi对应的动词不定式persequi在罗马法上的含义是to claim one's right through a judicial proceeding (通过司法过程要求其权利)（参见：Adolf Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, Philadephia: The American Philosophy Society, 1953, p.628.），由于用“诉求”定义“诉”不太合适，因此，persequi比较恰当的中文翻译是“要求”。

 4. 自己应得东西[quod sibi debeatur|quod sibi debetur]

《学说汇纂》第44卷第7章第51段的用词是debeatur，优士丁尼《法学阶梯》第4卷第6章导言的用词是debetur。

  二者的差别在于：前者是虚拟语气，后者是陈述语气。

 debetur是debeo的陈述语气、被动态、现在时、第三人称、单数形式，debeatur 则是debeo的虚拟语气、被动态、现在时、第三人称、单数形式。

 debeo本义是“我欠...”“我对...负有义务”， quod sibi debeatur中的sibi是反身代词，意指“自己”，意指被欠的对象，quod意指所欠内容，debeatur意指“被欠” ，quod sibi debeatur直译成英文就是something that is owed to himself，这里将其整合成一个名词短语：自己应得东西。这里的“东西”不限于“物”。

    5. 法权[ius]

    严格来说，罗马法上没有现代意义上的“权利”。

    此处ius三种四种理解：

      ius=Recht

      ius=right

      ius=权利【金可可、黄风】

      ius=权【徐国栋】

      这里我们需要注意的是，德语Recht含义非常丰富，有“正确”“法”“主张”“权利”等等。

      按照Kaser的解释，一个人有一个actio，就等于他有一个如下权利: 该人以原告身份在诉讼中能成功地实现的权利。[9]

     也就是说，actio是“权利（right）”（按现代意义理解right）持有者通过审判实现其权利的制度手段。“在罗马法中，诉讼不仅具有主观法的一般特点，而且存在着大量不同的类型，它们有着自己的名称，有的是为某一权利而设置的，有的则是为一定的法律关系而设置的；可以说，每一种权利或法律关系都有着自己相应的诉讼形式作为保护措施和救济手段，甚至，人们经常以是否存在相应的诉权来判断是否存在特定的权利。”[10]

 基于这种理解，用来定义actio的ius不太适合用“权利”对译。因为此处ius有right（权利）含义，也有power（权力）含义，在没有更好选项的前提下，可以用“法权”对译此处的ius。

    6. 作为法权（ius）的诉（actio）与德国法学上的请求权（Anspruch）

    一般认为，德国法学上的请求权（Anspruch）概念是Bernhard Windscheid（温德沙伊德）从罗马法上的actio概念中发展出来的（见《Lehrbuch des Pandektenrechts》），后表达于《德国民法典》第194条。

  关于作为法权（ius）的诉（actio）对现代法学的影响，我的理解图示如下：

    7. 罗马法的一个核心精神：Ubi ius, ibi remedium.

罗马法上的大写的IUS是“法”，小写的ius是法所分配给每个人的东西，它既可以是权利，也可以是义务，还可以是一种法律地位。对于小写的ius，徐国栋教授给出了一个经典的解释：法律情势。

在作为“权利”的小写ius背后，还有一个actio（诉），而actio本身又构成一种小写的ius。由此，我们以括号表达“蕴含”，则我们会看到如下结构：

 IUS (作为法律情势的ius（作为权利的ius（作为诉的ius））)

    作为权利的ius蕴含作为诉的ius，这种法律思想后来被人归纳为如下法谚： 

Ubi ius, ibi remedium. 

=哪里有权利，哪里就有救济。（逻辑法则：肯定前件式，Modus ponendo ponens)

=无救济则无权利。（逻辑法则：否定后件式，Modus tollendo tollens)

                                                             2019年11月21日

于西南大学拉丁文经藏研究所