内容摘要：经过十年多的发展，行政处罚类裁量基准已经渐渐远离政治中心，成为第二梯队的政策话语。但是，这并不意味着行政机关已经放弃了暗含在裁量基准之中自制情结。恰恰相反，非行政处罚类裁量基准作为一种新型的制度突破口，已经成为发展行政自制理论新的选择方向。与行政处罚类裁量基准不同，非行政处罚类裁量基准打破了传统情节细化和效果格化的二元格局，仅以细化要件裁量为制度重心，这既加大了制定基准文本的技术难度，压缩了基层执法机关的操作空间，同时也与我国现有法律保留体系形成了制度层面的冲突，严重限制了非行政处罚类裁量基准的快速发展。现阶段，较为可行的解决方法是跳出“要件裁量”与“效果裁量”的传统套路，将非行政处罚类裁量基准从“要件裁量”推向“程序裁量”，以“程序制式化”为中心重新构建总则规范和基准文本。这既是非行政处罚类裁量基准的现实需求，同时也与其侧重要件裁量的内在属性基本一致。
关 键 词：裁量基准；要件裁量；程序裁量
“企图事无巨细地将每一项行政决定以规则形式事先布控，是不切实际的”。
——凯斯•桑斯坦（Cass R.Sunstein）[1]
问题提起
自2004年金华市公安局率先实践以来，[2]裁量基准在我国的发展，已有十年多的时间。在这段时间里，实务界出台了成千上万的基准文本，同时理论界也刊发了几百篇的研究成果。[3]但是，一个不争的事实是，裁量基准并不再像前几年那样备受关注，它非但渐渐远离了政治中心，成为第二梯队的政策话语，同时也不再是主流理论研究的座上宾。那么，这是否意味着我国裁量基准的制度化布置已经基本完成，行政机关已经抛弃了这个曾经盛极一时的行政制度了呢？
经过简单观察我们发现，答案并非如此。在现阶段行政两造极不信任的社会环境下，为了对外彰显自律之德，行政机关非但没有放弃暗含自制情节的裁量基准。恰恰相反，一种可被概括为“非行政处罚类的裁量基准”，[4]开始作为一种新型的制度突破口，在全国各地不断涌现，已经成为发展行政自制理论的新的选择方向。
对于这一现象，我国行政法学界有过一定程度的关注。[5]但是，这些理论普遍存在的问题是，学者们更多地是在套用行政处罚类裁量基准的观点或认识，对非行政处罚类裁量基准进行解读或改造。无论是在裁量基准的文本辨识上，还是在具体的制度建构上，都具有明显的比附痕迹，与非行政处罚类裁量基准的真实面貌完全脱节。尤其是，相比传统的裁量基准而言，非行政处罚类裁量基准究竟具有哪些特殊性、以及是否存在学者们所批评的“形式化、批发化倾向”问题等等，[6]我们在现行理论中是无法找到答案的。因此，本文拟就此专门探讨。
一、总则：非行政处罚类裁量基准的基准
通过简单的观察即可发现，在我国，非行政处罚类裁量基准的制度形态，与传统的行政处罚并没有什么两样，也主要是按照“颁布总则”和“制定文本”这一条总分脉络加以展开的。无论是在形式上，还是在内容上，它们都带有十分明显的临摹痕迹，行政机关在具体的制度设计上已经呈现出了明显的疲倦感。
首先，为了整齐划一地对非行政处罚类裁量基准进行制度布置，或者说，为了从政治生态上从上而下地营造制定非行政处罚类裁量基准的必要性，地方政府往往会事先颁布一些纲领性的政策。在本文中，我们将此类政策称之为“非行政处罚类裁量基准的总则”。[7]与行政处罚类裁量基准类似，[8]总则的主要功效是“设计出如何制定裁量基准的总则性规范”，[9]是制定非行政处罚类裁量基准最为主要的技术参照，也是其政治统一性和规范合法性的最低保障。因此，它亦可被称之为是非行政处罚类裁量基准的“基准”。
在裁量基准制度演进中，对非行政处罚类裁量基准进行全局性或者总则性规划，是中央早就预设的。实际上，早在2008年，当裁量基准在处罚领域中的控权效果被广泛认可之后，国务院就已经开始对其在非行政处罚中的推广进行谋篇布局。在一份名为《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》（国发〔2008〕17号）的文件中，国务院明确提出要求，“要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行”。这其中，已经涉及到了非行政处罚类裁量基准中最为重要的一个类型：行政许可。
但是，囿于技术类型的差异、以及《行政许可法》和《行政强制法》持更为严格的法律保留立场等等客观原因，非行政处罚类裁量基准在实践中的成长，并不像处罚类裁量基准那样顺利。在此后的两年时间内，国发〔2008〕17号文只是在行政处罚领域获得了广泛实施，对行政许可裁量基准的工作部署，直至2010年，仍然没有被地方政府单独摆上台面。[10]
这一局面直至2010年下半年才有所改观。而且，耐人寻味的是，较早开始对非行政处罚类裁量基准进行总则部署的，竟然不是已经尝到政治甜头的浙江省金华市，[11]而是河北省人民政府。2010年12月24日，河北省人民政府颁布了一份名为《河北省人民政府关于建立行政裁量权基准制度的指导意见》（冀政[2010]152号）的总则性规定。与同时期其他裁量基准总则性规定不同，在这份总则中，除了行政处罚之外，河北省人民政府对如何制定行政许可裁量基准、行政强制裁量基准、行政征收裁量基准，也做了统一规划。譬如，该文规定：“建立行政强制裁量权基准制度应当遵循依法强制、强制与教育相结合、效率与权利保障兼顾原则，做到客观、适度、符合理性。行政强制裁量权基准重点对行政强制的种类、程序和时限进行细化、量化、具体化。对于当事人违法行为显著轻微，没有明显社会危害，涉案财物数额较小，实施非强制性管理可以达到行政目的的，行政机关不得对其实施行政强制措施。采取强制措施的，行政相对人履行义务以后，强制措施即应停止”等等。这在同时期其他裁量基准总则中，是不可能看到的。
因此，从某种意义上来说，《河北省人民政府关于建立行政裁量权基准制度的指导意见》应该算是我国第一份对非行政处罚类裁量基准加以规划的总则。此后，相关的总则性文件便不断出现。譬如，《金华市人民政府办公室关于印发金华市全面深化规范行政裁量权工作方案的通知》（金政办发〔2012〕94号）、[12]《湖南省人民政府法制办公室关于推行行政许可裁量权基准试点工作的指导意见》（湘政法发〔2015〕12号）等等。[13]
实践中，与行政处罚类裁量基准相比而言，非行政处罚类裁量基准总则呈现出如下两项特点：
1.演绎性。从总体上来看，现有的总则文本主要是在宣告制定非行政处罚类裁量基准的重要意义。与行政处罚类总则不同，在行政机关内部，对非行政处罚类裁量基准的制度推进，不是类似“金华模式”的、[14]行政机关自下而上的自觉行为，[15]而是上级行政机关通过“科层制的合法权威”[16]上传下达地进行布控。换句话说，传统的总则文本是归纳的逻辑，是对经验的总结，而非行政处罚类裁量基准总则则恰恰相反，它们是颠倒过来的演绎逻辑，是对理念的实施。因此，如果说行政处罚类裁量基准是戴维斯（K.C. Davis）所说的“要靠行政官员来完成”的话，[17]非行政处罚类裁量基准则更多是依靠寓于上级命令中的政治力量推进的。它们带有较为明显的官僚倾向，主观性较强，并不是一个基层执法机关的自觉行为。因此，从内容上来看，其往往有太多先入为主的设计成分，而这是否真的符合现阶段的执法现状，可能是有待检讨的。
2.宣誓性。基于政治统一的需要，总则必然会带有一定的宣誓性，这本身是无可厚非的，在行政处罚和非行政处罚类裁量基准总则两端，我们也能够十分容易地读到大量的宣誓性词句和段落。但不一样的是，在非行政处罚裁量基准总则中，宣誓几乎是总则的全部内容，它们往往被包含在制定非行政处罚类裁量基准的“必要性”和“可行性”当中。从语言结构上来说，它们只是在对社会常识予以政治话语化，而且多数内容只是对行政处罚裁量基准总则的照搬。它们看起来是十分熟悉的，也多次被实践验证过，基本没有任何试错的空间。譬如，《金华市人民政府办公室关于印发金华市全面深化规范行政裁量权工作方案的通知》（金政办发〔2012〕94号）规定：“制定行政强制类裁量基准应当符合行政效率与权益保障相兼顾的要求。行政强制法定种类和程序等尚有裁量空间的，裁量基准中应当明确不同选择或不同档位相对应的具体情形”等等。[18]从根本上来说，这与前述非行政处罚类裁量基准总则的演绎性逻辑存有关联，毕竟在欠缺实践根基的非行政处罚类裁量基准中，可供借鉴的经验寥寥无几。这造成总则本来应当肩负的技术使命，因为缺少建构对象而必须被宣誓化。但是，很显然，这与技术性较强的裁量基准工程之间可能是存有差距的。
二、文本：非行政处罚类裁量基准的面子
文本，几乎是裁量基准的全部，是承载裁量基准制度形态的关键形式，这一点在非行政处罚类裁量基准中也并不例外，其在多个领域都有可观的实例。实践中，它们主要集中在以下几种行为类型上：其一，行政许可裁量基准。譬如，《湖南省发展和改革委员会行政许可裁量权基准》、[19]《南京市农业委员会行政许可自由裁量基准》等等；[20]其二，行政强制裁量基准。譬如，《安徽省食品药品监督行政强制裁量适用规则及裁量基准》、[21]《武汉市农委行政强制自由裁量权细化标准》（征求意见稿）、[22]《四川省农业行政强制裁量标准》等等；[23]其三，行政征收裁量基准。譬如，《鄂州市市林业局行政征收自由裁量权执行标准》、[24]《高台县水务局规范行政征收自由裁量标准》、[25]《射洪县人口和计划生育局行政征收自由裁量权细化标准》等等；[26]其四，行政给付裁量基准。譬如，《从化市民政局行政给付自由裁量权量化细化基准》、[27]丹东市《振兴区民政局自由行政裁量权基准制度》之“三、行政给付裁量权基准制度”部分、[28]《广州市司法局规范行政给付自由裁量权规定》；[29]其五，行政检查裁量基准。譬如，《阜新市发展改革委（物价局）行政检查、行政奖励、行政确认、行政征收及其他行政职权自由裁量权标准》之“行政检查部分”等等。[30]概括来说，它们现阶段呈现出以下两个方面的特征：
1.数量有限，类型分布不均。从数量上来看，行政许可、行政强制是非行政处罚类裁量基准的主要类型，尤其是行政许可裁量基准，而诸如行政规划、行政征收、行政给付裁量基准，数量其实并不可观，可供查阅的样本也十分有限。它们要么只是仅有个位数的文本，要么便只是被定格在一部分学者采用传统理论框架对某些实质上并不是裁量基准的规范性文件所做的牵强解读中。[31]我们推测，出现这一问题的根本原因在于：
其一，现阶段部门行政法总论的立法工作仍然十分有限，我们至今也只是粗略地设计了《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等规则群，其他诸多领域仍然欠缺统一的规则，尤其是在诸如“行政征收”之类的、政治味道十分浓厚的高权行为中，严格规则主义几乎是作壁上观的。这导致行政机关在欠缺规则压力的情况下，不愿主动给自己设定多余的限制。并且，在裁量基准制定过程中，那些长期隐藏在立法背后的复杂的利益纠葛，非但不会凭空消失，而且在强度上也不会减弱。对裁量基准的主要制订者——基层执法机关——来说，这是一项一触即发的政治风险，他们大可不必贸然行动。
其二，相较于行政处罚而言，法律保留原则在行政许可、行政强制、以及行政征收等行为上所持的态度更为保守，或者说更为严格，这被集中反映在不同行为设定权限的分配上。在我国，根据《行政处罚法》第9-14条规定，行政处罚的设定权限最低下放到规章层面，包括部门规章和地方政府规章。而且，随着《立法法》修改，[32]这一权限将进一步扩大至每一个设区的市。因此，从总体上来看，法律保留原则在行政处罚领域的布控是十分宽松的。但是，这一立场在行政许可和行政强制中则有所不同。根据《行政许可法》第14-15条规定，行政许可的设定权限不包括部门规章，只下放到省、自治区、直辖市人民政府规章，而且仅限于设定时效为1年的临时性行政许可。因此，实际上，我国大部分地方政府都没有设定行政许可的权限，甚至于有研究者统计表明，“在官方公布的数据中，临时性行政许可几乎难觅踪影”。[33]类似地，在《行政强制法》第10条和第13条中，行政强制执行的设定权限最低下放到法律，[34]行政强制措施的设定权限最低下放到地方性法规，[35]规章同样无权涉及。因此，严格来说，我国所有地方政府也没有设定行政强制的权力。[36]可见，在行政许可、行政强制行为的设定上，法律保留原则介入的更深，“人民是权力的惟一合法泉源”和“原始权威”体现的更为明显，[37]行政权力基本是被排除在外的。这尽管并不会直接转嫁到权力实施过程中，但很显然，对整个非行政处罚类裁量基准工程而言，这是一个消极的制度背景。它意味着，非行政处罚类裁量基准可能更多的是羁束性行政行为，或者往更深层次说，立法者给行政机关提供的预留空间并不大，现行体系根本无法保证催生裁量基准必不可少的制度供给，而这很有可能就是直至今日非行政处罚类裁量基准文本仍然并不旺盛的制度根源。
2.以要件裁量为主。在内容上，非行政处罚类裁量基准文本另一个更为明显的特征是，基准制定者的主要工作精力都交给了要件裁量，大部分文本内容都只是在细化“行政主体在认定有待适用的法律要件时享有判断的空间”，[38]这也正是其与行政处罚类裁量基准之间最为显著的区别。[39]所谓要件裁量，主要是指“对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政主体所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量”，[40]与其对应的是效果裁量。举例而言，某法第*条规定：“存在T1的情形，行政机关可采取措施R1、R2”。实践中，对某行为是否符合T1的判断，即为要件裁量；需要采取R1还是R2措施的判断，即为效果裁量。一般而言，在行政处罚类裁量基准中，基准制定者在要件裁量和效果裁量两端，皆会有相应的技术处理。而且，既往研究已经形成的共识是：对法律要件的基准化，往往被称之为“情节细化”；对法律效果的基准化，往往被称之为“效果格化”。[41]实践中，绝大多数的行政处罚类基准文本也都是顺延这两条主线而制定的，呈现出来的是一种“事实——效果”的完整结构。[42]
但是，不一样的是，在非行政处罚类基准文本中，已经不再是“情节细化”和“效果格化”的经典模式，制定者只是在要件裁量和效果裁量中选择了前者，效果裁量鲜见。譬如，在2017年1月10日交通运输部海事局颁布实施的《海事行政许可裁量基准》（海政法〔2017〕7号）中，大多数基准文本只是在对行政许可的条件或标准做详细的罗列，甚至于还细分为“许可依据”、“许可条件”、“申请材料”等等板块，完全没有任何法律效果的格化痕迹。[43]类似的情况，在《四川省农业行政强制裁量标准》、《鄂州市市林业局行政征收自由裁量权执行标准》也广泛存在。
从根本上来说，这可能与行政许可、行政强制等行为的性质关联密切。与行政处罚行为不同，行政机关在此类行为中所享有的裁量权限，往往侧重在法律要件环节，而不是法律效果。实践中，无论是行政许可，还是行政强制，行政机关在法律效果部分往往只能做“是或非”的质量判断，而不是“多或少”的数量判断。对于相对人的许可申请，行政机关要么是批准，要么是不批准，并不存在一个可多可少的中间结果，而在这一情形下，裁量基准实际上是没有任何介入空间的。而且，这并不单单是行政许可和行政强制类裁量基准中的问题，同时在现行可见的其他非行政处罚类裁量基准中也十分常见。譬如，在行政规划行为中，由于规划法条模式下也并不存在“要件构成——结果选择”的两阶裁量，“‘要件－效果’的规范构造并不能囊括行政行为的全部，至少行政规划行为就无法完全适用”，[44]“行政规划中不存在对法律后果的选择问题，其自身就是一个创造的过程”。[45]因此有学者十分睿智地指出：“规划裁量基准的逻辑结构通常是遵循‘目的细化’和‘手段细化’的路径，重点针对规划法中不确定概念的具体化”。[46]
三、技术与规范：非行政处罚类裁量基准的发展障碍
现有研究对非行政处罚类裁量基准的评价多是积极的，认为“通过引入细化的规则”，能够“控制甚至消灭自由裁量”，[47]“有助于排除行政机关在判断方面的恣意和行政裁量中可能出现的同案异判，保证了行政判断的一致性和合理性”，[48]“让申请人对其申请活动的结果有所预期”。[49]也正因此，多数人认为，“把裁量基准尽可能地推广运用到所有行政领域，不是不可能的”，“裁量基准应该推广到所有行政领域（比如行政奖励、行政收费、信息公开等），包括非要式的行政裁量”等等。[50]
这些认识当然具有一定的合理性。但吊诡的是，既然在行政处罚中收效颇高的裁量基准的好处如此之多。那么，为什么直至今日，在经过长达8年的时间积累后，非行政处罚类裁量基准并没有像行政处罚类裁量基准那样，遍布行政裁量的每一个角落呢？本文认为，除了我们在上文中已经交代的部分原因以外，这很有可能还与以下两个问题存有关联。
（一）技术壁垒
技术问题，尽管并不是非行政处罚类裁量基准中的特有问题，在行政处罚类裁量基准中也广泛存在。[51]但不一样的是，它在非行政处罚类裁量基准中可能更为凸显，甚至于说，基层执法机关之所以不能“批发式”[52]或“流水线式”地生产基准文本，主要就是因为他们直至今日还没有熟稔制定非行政处罚类裁量基准的技术要领。以往，在行政处罚类裁量基准中，技术要素主要分布在“情节细化”和“效果格化”两个板块之中，制定者只需简单地对情节进行“轻与重”或者“大与小”的归类，然后再与不同格次的法律效果一一对应下来即可。这中间尽管存有一定的技术难度，但坦诚而言，并非遥不可及，[53]否则行政处罚类裁量基准就不会呈现出“运动式”的发展图景。[54]实践中，行政机关只需运用诸如“不加论证地‘段落化’切割法律条文”、“单一化设置基准格线”等粗旷技术，[55]便可灵活应付。而且，这中间还充斥着我们根本无法责备的“规则抄袭”的手法。[56]
但是，这一切“有利”的因素，在非行政处罚类裁量基准中并不存在。如前所述，在以行政许可、行政强制为中心的非行政处罚类裁量基准规则群中，效果裁量往往被缩减至零，寓于行政处罚类裁量基准中的“情节细化”和“效果格化”技术，仅仅只剩下了前者。这一结构上的巨大变化，大幅度消减了生产不同基准文本的可能性，先前那种“一个萝卜一个坑”的一一对应模式，无法被复制到非行政处罚类基准文本中。在多数情况下，基准制定者只能在“情节细化”上精雕细琢。但是，问题恰恰在于，行政机关在情节上究竟能够先验性地固定多少内容，是毫无把握的。这是因为：
1.与效果格化不同，细化情节是一个法律问题，其中充斥着大量的不确定法律概念，它们究竟包含着何种意思，行政机关非但没有办法细化，而且也极不情愿。尽管在美、德公法学上，德沃金（Ronald M.Dworkin）和毛雷尔（Hartmut Maurer）都曾固执地坚持过，不确定法律概念的具体化仅有“唯一正确答案”。[57]但是，实际上，“法律解释的目标仍需多元主体与法律文本相互沟通、交流、融合方能得以实现”，[58]“并不总是可得唯一正确答案”，[59]甚至于，一直十分钟情行政规则的戴维斯（K. C. Davis）也不得不坦诚：“在复杂的事务面前，规则不可能预先提供所有答案”，“我认为，增加规则制定活动具有一定的好处，但是，不可能推而广之取消通过逐案裁决发展法律与政策的所有活动”。[60]因此，我们首先不得不承认情节细化本身的难度，这是横亘在非行政处罚类裁量基准工程前无法绕开的客观困难。
与此同时，还必须指出，行政机关在非行政处罚类行政行为中，尤其是在行政许可、行政奖励等行为中，并不习惯于主动公布他们合法享有的裁量细节。长期以来，“行政机关学会的只是遵守法律的文字，或以规避法律规定的方式使立法意图落空”。[61]如果不是来自科层制的压力，他们在主观上是极不情愿制定裁量基准的，因为说到底，这是对他们话语权的剥夺。当然，这种态度上的消极面向，在行政处罚类裁量基准中也广泛存在。但是，相比较而言，非行政处罚类裁量基准更为复杂，因为它们面临的是“更为错综多元的不同利益”。[62]譬如，以行政许可为例，行政机关面对的是许多“常为新”的、处于发展和变化之中的事务。而且，“行政许可作为最为重要的政府规制手段，往往涉及合理性判断和多维政策选择”。[63]在这些判断中，有些可以理解为简单的个人利益衡量与比较，而有些则是事关国家大政方针的事项，会直接左右政府与市场关系。因此，在多数情况下，行政机关在行政许可过程中便不得不予以等待和观望，[64]他们只能做“个别化的筛选”（Individualized Screening），“不可能制定出精确的标准”，[65]裁量基准的制度功效在这里是十分渺小的。
2．另一个更为技术性的问题是，与行政处罚类裁量基准在情节上多是否定性规范不同，非行政处罚类裁量基准多是肯定性规范，尤其是在行政许可、行政给付等行为中。多数情况下，行政许可类裁量基准往往要“致力于对申请人未来行为的预测”，[66]“为行为人提供行为指引”，[67]这和行政处罚类裁量基准完全迥异，行政处罚更多地是要否定行为。一般来说，否定性规范的典型形式是“不应该如何”，如“不应该损人利已”、“禁止燃放鞭炮”等等之类的表述，而肯定性规范的典型形式则是“应该如何”，如“子女应该孝敬父母”、“学者应该以追求真理为使命”等等表述。[68]否定性规范主要是要告知相对人不应该做什么，肯定性规范则是要告知相对人应该做什么。否定性规范是在提出问题，而肯定性规范则是要解决问题。也正因此，肯定性规范往往需要从正面描述问题，以建构为主。譬如，究竟需要具备哪些条件，才能获得一项行政许可等等；而否定性规范则主要是从反面排除问题，本身并不提供建议，更加谈不上建构。譬如，禁止燃放鞭炮，违者罚款等等。
因此，从立法技术上来说，以法律专业语言组织一个否定性规范，一般来说是要易于肯定性规范的。这是因为，人类正常的思维都是容易提出问题，但是解决问题，则更加需要智慧，“解决问题”比“提出问题”要复杂的多。[69]这就像智者塞拉西马柯指责苏格拉底一样，他曾如此说道: “苏格拉底，如果你真的知道什么是正义，那么就不要老是提问题，再用驳倒人家的回答来逞能。你倒是挺精明，知道提问题比回答问题要容易。你自己来试试看，告诉我们你认为什么是正义”。[70]无论是在立法技术上，还是在日常思维中，我们其实都会面临建构的困难，这在裁量基准制定中也并不例外。实践中，基准制定者可以很容易地告诉行政相对人什么不能做（行政处罚类裁量基准），但却很难详细告知相对人究竟应该怎么做（行政许可类裁量基准）。这是一个普遍性的难题，也正是为什么国外研究者早在上世纪就如此总结说：“相比较直接禁止和命令而言，政策制定者在许可领域颁布标准（standards）要薄弱很多”。[71]追根究底，这是源于思维的短板，是一项人类社会在短时期内几乎无法克服的认识局限。
（二）规范障碍
在大数据时代，技术问题终将不是问题。随着大数据对政府决策偏好的统计与量化，裁量基准只不过是大数据的传话筒，上述情节细化的技术壁垒，最终都可能用十分精确的数字破解。因此，从信息技术的长期发展来看，技术可能并不是制约非行政处罚类裁量基准的致命要素。恰恰相反，我们可能更加需要关注另一个更为根本的原因——规范障碍，其将更为清晰地展现非行政处罚类裁量基准在我国法律体系中遭遇到的正当性危机。从总体上来看，这可以从理论和实践两个层面加以观察：
1.要件裁量的理论争议。如前所述，非行政处罚类裁量基准的制度重心在要件裁量，它们以细化情节为主要任务。但是，这必须建立在行政机关对法律要件拥有裁量权的基础之上。倘若这一前提无法满足，以要件裁量为中心的非行政处罚类裁量基准工程，就无法获得正当性。[72]
但是，问题恰恰在于，国内外公法学界对是否承认要件裁量是存有巨大争议的，学者们围绕这一问题形成了“质的区别说”和“统一裁量论”的不同立场。[73]“质的区别说”认为，行政机关在法律要件上不享有判断权，要件裁量是无法成立的。在他们看来，法律要件作为法律构成中的事实，立法者不可能意欲使其具有多样性，其自身也不可能成为裁量之标的。因而，法律要件与法律效果之区分，实际上便是不确定法律概念与行政裁量的分界标记。“裁量的客体是法律后果，而不确定法律概念的客体是法定事实要件”，[74]“行政机关对于不确定法律概念的判断，只是一种认识过程，应当以认识之方法认定，不能以意志之运用来探求”。[75]而相反，“统一裁量论”则不这么认为。他们认为，行政裁量“既包含要件裁量，也囊括效果裁量”，[76]甚至于还有学者认为，“效果裁量=要件裁量+适当选择。效果裁量就是行政主体在补充法律要件之后适当选择的自由”。[77]
现阶段，我们很难判断这两种学说的高下。从实践来看，它们也都不乏制度上的支撑。一方面，“质的区别说”在德国、以及我国台湾地区被广泛承认。在德国，要件裁量经历了从承认到否定的变化过程。[78]现阶段，一般不承认要件裁量，“德国的行政裁量概念范围要窄，仅限于处于规范法律后果部分的效果裁量”。[79]德国公法学界对要件裁量的处理，是采取“不确定法律概念”这一术语加以区分的。[80]类似地，“我国台湾地区的行政裁量理论（也）并不承认要件裁量，认为要件裁量实际是法律要件的判断问题，判断是认识问题，不存在当与不当的问题”。[81]但是，同时另一方面，“统一裁量论”在日本、以及英美法系国家却被广泛应用。在日本，要件裁量经历了与德国恰恰相反的变化。早先代表“否定要件裁量”的美浓部说，曾被日本最高法院采纳过。[82]但是，随着行政国家的出现，“承认要件裁量”的佐佐木说却成了通说。[83]类似地，在英美法系国家，从来没有区分要件裁量和效果裁量的传统，他们秉承的是一种更为宽泛的裁量观，并不排斥要件裁量，“只做一种比较宽泛的事实性描述”。[84]譬如，伽利根（D.J.Galligan）就曾说过：“官员在运用权力作出决定时，对确定该权力赖以行使的理由和标准以及据此作出某些决定所拥有的自由空间，从查明事实（the finding of facts），把确定的标准运用到事实上（the application of settled standards to the facts），直至决定的形成，都存在着裁量”。[85]
可见，对于要件裁量，比较法上并无定论，各国也都有立场上的反转，尚无共识性经验可供参考。而且，更为重要的是，这一问题在我国也备受争议。虽然我国行政法律体系秉承的是德国传统，但长期以来，要件裁量却一直是我国公法学界的理论争点。赞成者郑春燕曾以“大政府”为由，主张行政裁量“既包含要件裁量，也囊括效果裁量”；[86]而反对者余凌云却以“控权论”为由，主张“查明事实和法律适用上不存在着裁量”，“最好还是在概念上将它们从行政裁量中剥离出来”。[87]
现阶段，尚不清楚我国司法实践是如何对待这一问题的，[88]但我们能够十分确定的是，承认要件裁量，就必然要承认高强度的司法尊重，法院必须在法律要件上给予行政机关宽阔的空间。[89]在我国行政权已经十分强大、行政诉讼长期疲软不堪的社会环境中，这很显然是不合时宜的。正如毛雷尔所谴责的，[90]“统一裁量论”很有可能会被贴上“助纣为虐”的昭名，而恰恰相反的是，“质的区别说”则可在一定程度上控制权力滥用，更为契合我国行政诉讼应有的发展方向。[91]
但是，问题在于，如果真的选择“质的区别说”，却又会给非行政处罚裁量基准制造无法逾越的屏障。在“质的区别说”立场之下，以要件裁量为主要任务的非行政处罚类裁量基准，难以获得理论上的支撑。否认要件裁量的“质的区别说”，从源头上封闭了行政机关解释法律要件的大门。司法实践中，无论是总则规范，还是基准文本，可能都不会获得法院的尊重。毋庸置疑，对非行政处罚类裁量基准而言，这是一项致命的打击。
2. 法律保留的制度屏障。如果说要件裁量暂时只是在“统一裁量论”和“质的区别说”之间摇摆不定，非行政处罚类裁量基准或许可以通过“统一裁量论”解决其正当性问题的话。那么，另一项来自于我国现行法律文本的制度屏障，则是无法绕开的。
众所周知，实践中，法律要件多是以描述行为事实为主。譬如，在行政处罚性法法律规范中，其主要是指“规定违法行为客观特征的各种条款”。[92]在我国行政法律体系中，尤其是在行政处罚、行政许可、行政强制等部门行政法上，制定此类条款的过程，一般被称之为“设定”，其相应的权力分配，被称之为“设定权”。[93]在我国部门行政法上，《立法法》第8条设置的法律保留制度，[94]最主要的就是通过“设定权”落地。对此，现行《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》也都有相应的文本规定。
但是，如前所述，法律保留制度在不同的部门行政法上采取的是多元思路，从时间脉络上来看，其在行政处罚、行政许可、行政强制三种行为的制度布置上，呈现出逐渐闭合的趋势。与《行政处罚法》不同，在法律要件的设定上，《行政许可法》和《行政强制法》根本没有给地方政府留下任何权限。根据《行政许可法》第14-15条规定，行政许可的设定权限不包括部门规章，只下放到省、自治区、直辖市人民政府规章，而且仅限于设定时效为1年的临时性行政许可。因此，我国大部分地方政府都没有设定行政许可的权限，甚至于有研究者统计表明，“在官方公布的数据中，临时性行政许可几乎难觅踪影”。[95]类似地，在《行政强制法》第10条和第13条中，行政强制执行的设定权限最低下放到法律，[96]行政强制措施的设定权限最低下放到地方性法规，[97]规章同样无权涉及，我国所有地方政府也没有设定行政强制的权力。[98]
因此，严格来说，在我国，“情节细化”并不是非行政处罚类裁量基准可以触碰的主题，《立法法》第8条、《行政许可法》第14-17条、《行政强制法》第10、13条已经合力形成了一道坚不可摧的屏障。
现阶段，在如何解决这一问题上，理论界曾以行政许可为例，出具过如下两种方法，但都并不成功：
第一，概念解释法。这一方法主要是从概念上为行政许可裁量基准创设一个新的名称，并与《行政许可法》上的设定概念做严格区分，从而规避上述问题。譬如，王太高认为，在行政许可领域，有“行政许可条件”和“行政许可标准”的区分。所谓行政许可条件，是指“法律对那些能够获得许可的申请人提出的要求或规定的标准”；[99]而行政许可标准，则是指“连接以抽象法规范形式存在的行政许可条件与行政许可申请人具体事实之间的媒介，是行政机关在实施行政许可过程中制定并公布的判断行政许可申请人是否符合法定的行政许可条件”。[100]二者的差异表现在，“许可条件由法律设定，许可标准由行政机关确定”。[101]很明显，这样区分目的在于，制定类似于裁量基准的“行政许可标准”，并不是《行政许可法》所说的设定。与设定相关的是行政许可条件，而不是行政许可标准。如此，行政许可标准自当可以绕开上述法律保留的制度屏障，从而获得正当性。
这一认识无疑是十分巧妙的，但却很难上手。实践中，我们根本没有办法从大量的许可文本中甄别“行政许可条件”和“行政许可标准”之间的界限，它们往往紧密依附在一起，难以界分。况且，正如批评者所言，站在相对人的角度来说，做类似的区分也并没有实质性意义。实际上，二者的“限制约束作用并无实质不同”，[102]不满足许可标准和不满足许可条件，几乎都会毫无差别地将申请人拒之门外。
第二，规范分析法。这一认识的切入点是《行政许可法》第16条第3款。该款规定：“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定”。据此，“设定行政许可”与“规定行政许可实施条件”迥异。“规定行政许可实施条件”是对已经设定的行政许可的第二次规定。而且，与《行政许可法》第14、15条也不同，[103]可以“规定行政许可实施条件”的法律渊源要宽泛很多，包括规章在内。因此，从形式上来看，这似乎能给行政许可裁量基准开通一个狭小的制度通道。而且，十分有趣的是，理论界也很好地利用了这一条文予以辩护，甚至于是做十分危险的类推解释。譬如，宋华琳认为：“该条文并未说明规章之外的行政规范性文件是否可对实施行政许可作出具体规定，但从另一个角度看，该法亦未曾禁止行政规范性文件对实施行政许可作出具体规定”等等。[104]
本文认为，此类认识有欠妥当，理由有三：其一，与《行政处罚法》不同，《行政许可法》专门就行政许可实施条件所做的规定，并不应当被理解为是一种赋权立场，而应当是限权。立法者正是因为担心实践中有人混同“设定行政许可”与“规定行政许可实施条件”，才特意以第15条的形式，对“规定行政许可实施条件”做了限制性规定，从而防止随意增设行政许可实施条件。因此，我们在整体上应当对“规定行政许可实施条件”保持谦抑态度。应当认识到，在“规定行政许可实施条件”上，《行政许可法》第15条设置的仍然是一个从“行政法规——规章”的封闭性空间；其二，既然《行政许可法》第16条第3款没有提及行政规范性文件，就应当理解为不包括行政规范性文件，上述理论认识（宋华琳文）大大“超出了法律文本可能具有的含义”，[105]是一种典型的类推解释，与公法“法无明文规定不得为”的简单逻辑有悖。而且，更为关键的是，《行政许可法》第17条还间接性地规定：“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可”；其三，在我国，大量的裁量基准都是以规范性文件形式颁布的。[106]因此，《行政许可法》第16条第3款所提供的“规章”通道，并不能被行政许可裁量基准广泛应用。而且，即使退一步，将裁量基准的载体定格在“规章”层面，也与裁量基准行政自制的基本属性难以通融。[107]这是因为，根据《立法法》有关规章制定权限的规定，大量基层执法部门会因此而丧失基准制定权。很明显，这与K.C.Davis在评价基准制定权分配规则上所说的“裁量权总是与制定规则的权力相伴而无需单独授予”的结论，[108]并不吻合。
四：程序裁量：非行政处罚类裁量基准可能的制度增长点
可见，在我国，以“要件裁量”为核心任务的非行政处罚类裁量基准，非但面临着人类主观层面的认识局限，同时也难以跨越我国行政法律体系所设立的法律保留屏障，这在一定程度上严重阻碍了非行政处罚类裁量基准工程的快速发展。但是，这并不能成为继续推进非行政处罚类裁量基准的借口。恰恰相反，本文认为，丰富多元的行政裁量体系，仍然可以为实践部门提供可攻的制度突破口。现阶段，解决问题的最好方法，是在保持一定的歉抑性基础之上，跳出“要件裁量”与“效果裁量”的传统格局，将非行政处罚类裁量基准的制度重心从“要件裁量”转向“程序裁量”，以“程序裁量”为中心构建总则规范和基准文本，同时在制度设计上预留一定的豁免通道。
（一）程序裁量与程序制式化
1.“程序裁量”概念证立。无论是行政处罚类裁量基准，还是非行政处罚类裁量基准，首先都必须建立在行政机关享有“行政裁量权”的基底之上，裁量基准工作必须“在法律规定的裁量空间内”开展。[109]因此，将非行政处罚类裁量基准向“程序裁量”方向推进，首先需要解决的问题是：在行政法学理论与实践中，是否真的存在一种有别于“要件裁量”和“效果裁量”第三类型：程序裁量？换句话说，“程序裁量”的概念是否真的能够成立？对此，我们可以从理论与实践两个层面进行观察。
在理论上，我国行政法学界关注甚少，“单独对行政程序裁量进行研究的状况并不乐观”。[110]郑春燕虽然对此有过专门论述，但其目的并不仅限于此，对程序裁量的理论证成也十分有限。[111]但是，这也并不意味着程序裁量的提法是标新立异的。实际上，理论界仍也有一些零散的提及，只不过，它们往往被囊括在有关行政裁量体系的整体内容中。譬如，杨建顺曾说：“可以肯定的是，无论行政程序法制多么发达和完善，都不能彻底否认行政主体对程序的选择。换言之，行政裁量依然将存在于程序选择阶段”，[112]“当法律规范规定要实施听证或者向审议会咨询时，若不遵守这些规定，那么，原则上构成违法。问题是法律规范中没有具体的程序规定时，应该如何确认行政机关所遵循的程序之合法性呢？一般认为，在这种情况下，关于应该履行怎样的程序来实施处分的问题，属于行政机关的裁量判断问题”。[113]王贵松也说：“行政主体对于根据何种程序决定、根据何种程序采取措施，有时也有选择余地。在理论上，我们可以称之为‘程序裁量’”等等。[114]
同时，在比较法上，我们也能读到类似的看法。譬如，在美国，戴维斯（K.C.Davis）曾说：“裁量并不局限于实体选择，而是延伸至程序，方法，形式，时间，重要程度以及其他补充要素”；[115]在德国，沃尔夫（Hans J.Wolff）等认为：“所有的行政程序法规将行政机关主导程序作为基点，即使是应申请的行政活动和行政合同也是如此”。[116]在日本，盐野宏也曾说：“决定过程中的程序，是在有关裁量的传统理论中不曾意识到的领域”等等。[117]
可见，在理论层面，国内外公法学界并不否认程序裁量的独立价值。
那么，程序裁量在实践中又是如何被对待的呢？通过观察，我们发现了类似的肯定立场。譬如，立法例上最为典型的代表——《德国联邦行政程序法》第10条。该条规定：“如果没有关于程序形式的特别法律规定，行政程序不受确定形式的拘束。行政程序应当简单、合乎目的和迅速地进行”。[118]而且，德国《行政法院法》第44a条还特别规定：“不服行政机关程序之行为者，仅得于对实体决定提出合法之法律救济同时，一并声明不服。但行政机关之程序行为得被强制执行或仅针对非当事人而为之者，不在此限”。对于这一条款，也多被解读为“在于防止（Verhindern）行政程序（Verwaltungsverfahren）进行之困难（erschwert），以及防止法律救济案件（Rechtsbehelfsverfahren）数量之增加”。[119]因此，德国行政法学者才如此说道：对于正常的程序选择问题，法院一般不会干涉，“因为行政机关享有这方面因素的裁量权”，[120] “一般情况下不存在针对特定程序形式的请求权”。[121]“根据行政法院法第44a条，不能单独诉请撤销行政机关的程序行为”，“程序违法只有在影响实体决定的情况下才予以救济”等等。[122]
类似地，这一实践立场在日本也并不鲜见。“在《日本国宪法》下，作为对行政行为的统制，当程序不完备成为撤销诉讼中的指控目标时，作为被告行政厅的抗辩，或者有时作为法院对行政厅的支持逻辑，则称行政厅对采取何种程序具有一定的裁量权”。[123]在司法实践中，这一立场在昭和38年12月25日和昭和59年3月29日的东京地方法院判决中，也都有相应提及。[124]
但是，需要特别指出的是，在上述普遍性做法之中，也有一些个别性例外。譬如，在日本，程序裁量也有被法院打破的迹象。在昭和46年10月28日最高法院判决中，行政机关就因为违反审查程序而构成违法处分。[125]又如，十分有趣的是，在程序正义普遍被漠视的我国，晚近竟然还出现了对程序裁量予以否认的实例。譬如，被收录至《中国行政审判案例（第3卷）》第104号“陈刚诉句容市规划局、句容市城市管理局城建行政命令案”，就是其中的典型。在该案中，法院认为：“在法律、法规没有明确规定的情况下，人民法院可以把正当程序原则作为判断行政行为合法性的依据。被诉行政行为存在明显违反正当程序原则情形的，可以按照《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目作出判决”等等。[126]
毋庸置疑，这些个别性案例在一定程度上对程序裁量的独立价值形成了威胁。但是，这只是原则中的例外，至少从统计数据上来看，在我国，类似陈刚案一样对程序裁量直接进行司法干预的数量，仍然是十分罕见的。[127]
因此，我们可以十分肯定地说，程序裁量作为一个理论概念已经获得了理论界的初步认同。作为一项实践标准，其也从整体上获得了法院的基本尊重。这意味着，将程序裁量作为非行政处罚类裁量基准的制度方向，是享有理论与实践双重层面的正当性的。
2.程序制式化技术要领。类似于处罚类裁量基准“情节细化”和“效果格化”的经典模式，非处罚类裁量基准在“程序裁量”上所能施展的空间，也主要是对其合法享有的“程序裁量权”进行时间和空间上的自我限定。在本文中，我们将这一过程称之为“程序制式化”。与传统裁量基准的功能类似，“程序制式化”的最终目标，同样也是要“使模糊的立法标准明确化，使宽泛的裁量权范围具体化”。[128]简单来说，它就是美国弗吉利亚大学伊丽莎白·麦吉尔（Elizabeth Magill）教授所说的行政机关给自己施加的“额外（extra）的程序”，[129]它要求行政机关“向更为高级的、或者说更为苛刻的程序义务靠近”。[130]实践中，需要特别注意以下两个问题：
（1）程序制式化的基本范围。是不是所有行政程序都可以对其进行制式化的设定？是基准制定者首先面临的问题，因为这直接关系到非处罚类裁量基准工程的范围大小。对此，理论界能够给出的答案是十分保守的。郑春燕认为：“所谓的程序裁量，即在法律法规没有特别规定的情况下，行政机关及其他承担行政任务的主体有权选择作出行政行为的程序种类与形式，自主确定行政过程的内容”。[131]杨建顺和台湾公法学者陈春生也持类似看法，[132]三人都认为程序裁量的发生前提是“法律法规没有特别规定”。而这意味着，只有在法律法规没有相应程序规定时，行政机关才享有程序裁量权，非行政处罚类裁量基准才有细化程序裁量的正当性和可能性。
本文认为，这一认识并不可取，其大大限定了程序裁量的空间，尤其是在“行政法主要就是行政程序”的大方向下，[133]通过法律规范实现程序法治化越来越受到重视，大多数行政行为的操作步骤、时间安排等程序要素，几乎都已经被法律法规严加锁定。倘若按照这一认识，行政机关所享有的程序裁量权便是十分有限的，程序裁量实际上也不宜作为非行政处罚类裁量基准的推进方向。而且，最关键的是，这一认识本身也是不周全的，原因有三：
其一，在理论渊源上，这一认识来自于德国《联邦行政程序法》第10条。该条规定：“如果没有关于程序形式的特别法律规定，行政程序不受确定形式的拘束。行政程序应当简单、合乎目的和迅速地进行”。[134]据此，郑春燕认为，“法律法规没有特别规定”是程序裁量的存在前提。[135]这涉嫌过度解读的问题，因为从立法目的上来看，德国《联邦行政程序法》第10条的主要目的是对法律法规没有特别规定程序时，行政机关应当遵守“简单”、“合乎目的”程序正义价值，而并不是要对程序裁量进行定义。在这一点上，目的解释是高于文义解释的。
其二，从学理说来说，判断行政裁量是否能够成立，与是否具有“法律法规特别规定”并无关联，这在传统的要件裁量和效果裁量中也并无二致。长期以来，我们从来不会因为具有“法律法规特别规定”，就否认行政裁量的存在。譬如，《治安管理处罚法》第25条规定：“有下列行为之一的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款：（一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”。其中，由《治安管理处罚法》特别规定的“处5日以上10日以下拘留”，就是一种典型的、被广泛承认的效果裁量。
其三，与现行实践也并不相符。实践中，在“法律法规特别规定”的程序范围之内，更为细致的行政程序同样是不受确定形式的拘束的，允许行政机关任意选择。譬如，《行政许可法》第42条规定：“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定”。在二十日的范围之内，行政机关既可以选择次日就开始审核材料，也可以选择第10日才开始审核材料；既可以在第15天开始制作文书和证件，也可以在第20日制作文书和证件。等等这些，实际上就是一种程序裁量，但却恰恰被上述认识所遗漏了。
因此，程序裁量的范围应该是十分宽泛的，它既包括法律、法规、规章尚未规定特别程序时，行政机关所享有的程序选择权，同样也包括在法律、法规、规章所规定的特别程序范围之内，行政机关所享有的程序选择权。只有在这一基础之上，程序裁量才能够真正为非行政处罚类裁量基准提供广阔的发展平台。
（2）程序制式化的基本方法。在行政机关合法享有的程序裁量权范围之内，程序制式化可以参照以下方法具体开展：
其一，程序创设法。所谓程序创设法，主要是指对于法律、法规、规章没有规定特别程序时，行政机关就其所享有的程序裁量进行裁量基准式的自我限定。从根本上来说，这是行政机关基于道德自律而开展的活动，是原发性的程序规则，是对现行程序规则难以应付执法实践不足的补充。在我国，由于现阶段《行政许可法》、《行政强制法》已经在程序上做了相应的制度布置。因此，一般来说，程序创设法应当较多地被应用到未型式化的行政行为之中。譬如，基准制定者可尝试对行政奖励、行政调查等未被统一立法调整的行政行为，从程序层面进行创设性规范，从而固定行政机关的程序裁量权。而且，从比较法上来看，诸如此类在法律法规的最低要求之上“设定更高的程序要求”，[136]也比比皆是。譬如，美国联邦食品与药品管理局（FDA）就曾在美国联邦《行政程序法》（APA）未作程序设定的情况下，要求就其“指导性规则（Guidance documents）”的制定，必须履行通告与评论程序等等。[137]
其二，程序细化法。所谓程序细化法，主要是指对于法律、法规、规章已经规定特别程序时，行政机关在上位法规定的程序裁量范围内进行裁量基准式地规则细化，这一过程往往是对上位法的解释和说明。譬如，《中华人民共和国农产品质量安全法》第39条规定：“县级以上人民政府农业行政主管部门在农产品质量安全监督检查中，可以对生产、销售的农产品进行现场检查，调查了解农产品质量安全的有关情况，查阅、复制与农产品质量安全有关的记录和其他资料；对经检测不符合农产品质量安全标准的农产品，有权查封、扣押”。对于该法中的“查封、扣押”的行政强制措施，尽管《行政强制法》第18条已有明确程序规定。[138]但是，行政机关仍然可以对其进行基准化。譬如，武汉市农业委员会便参照《行政强制法》规定，制作了《武汉市农业行政强制自由裁量权细化标准》，该标准的主要着力点就是程序裁量，其规定：“1、实施前向农业行政主管部门负责人报告并经批准，如现场需要采取强制措施，需电话进行请示，经批准后实施；2、制作《查封扣押决定书》；3、送达《查封扣押决定书》，并由当事人签收，当事人拒绝，依据民事诉讼法送达相关规定进行送达。4、由2名以上执法人员实施，执法人员为执法机关工作人员并持有有效执法证件；5、现场出示执法证件；6、通知当事人到场，当事人不到场的，邀请见证人到场；7、当场告知当事人采取行政强制措施理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；8、根据现场情况制作现场笔录；9、现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明，当事人不到场的由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章”等等。[139]
其三，程序分割法。所谓程序分割法，主要是对法律、法规、规章既已规定的行政程序，做第二次区段式划分，并规定在每一个具体的区段之内，行政机关必须按部就班地完成相应的行政任务。一般而言，程序分割法可以在时间选择性的程序裁量中多加应用。而且，近年来，在责任清单制度的推进过程中，这一方法还借由政治力量的促使而被广为实践。在这一过程中，尽管其往往并不被命名为裁量基准，而是责任清单，但实际上就是对程序裁量的基准化。譬如，对于涉及开荒的农业项目核准的期限，尽管《行政许可法》第42条规定了20日或30日的程序限定。[140]但是，对于20日或30日以内的程序裁量问题，则仍然可以交由行政机关通过裁量基准进一步分割。实践中，如河南省发改委便曾在《<政府核准的投资项目目录（河南省）>确定的项目审核（核准）（1）涉及开荒的农业项目核准》中，将20日进一步分割为两个时段：前一时段为审查，时间被限定为13日；后一时段为决定，时间被限定为7日等等。在这两个时间段，内设部门必须在截止日前完成相应的工作。[141]
（二） 谦抑性与豁免制度
1.遵守必要的谦抑原则。裁量基准虽好，但不可过度，“所有规范都是内在地不确定的”。[142]诚如我们在多篇研究成果中所强调的，[143]我们需要重新思考裁量基准在整个控权体系中地位，建立一种诠释裁量基准的相对认识，减缓学界对裁量基准控权效果的过高期望，从而防止传统控权思维的刚性需求葬送了整个裁量基准工程。这一认识在非行政处罚类裁量基准中同样适用，程序裁量作为非行政处罚类裁量基准的发展方向，只是一个可供参考的基准制定技术，其创设的乃是“相关法律未曾要求行政机关适用的程序”，[144]并不意味着我们可以将行政机关享有的所有程序裁量权都以基准形式予以固定。恰恰相反，在这一点上，我们仍然需要遵守必要的谦抑原则，这是因为：
第一，行政自制的控权逻辑。与处罚类基准类似，暗含在非行政处罚类裁量基准之中的控权逻辑，仍然是行政自制，是“行政主体对行政权力的一种自在自为的控制理念”。[145]这种建立在道德自律基础之上向善举措，决定了其从本质上来说只是行政机关自己的家事，“行政机关之外的行为人不能去请求行政机关实施自我规制举措”。[146]
从现行制定法上来看，除了日本《行政程序法》第5条为此设定了强制性义务以外，[147]我们尚未找到其他类似的做法。因此，从性质上来说，我们倾向于将制定裁量基准的义务理解成一种“努力义务”。[148]对此，除了裁量基准的基底乃是行政机关合法享有的裁量权这项因素以外，我们认为还可能与以下两项因素存有关联：（1）在现代社会，行政裁量涉及各种不同利益的博弈、协调和权衡，其实质是一个利益沟通的过程”，[149]或者说，“是一个相对情境化的过程”，[150]其非但需要借助基层执法人员对以往执法经验的提炼，“甚至还包括对特定时期特定公共政策的领悟和特定区域具体执法情境的判断”。[151]因此，在多数时候，依赖个案性的判断因素是无法避免的，尤其是在存在争议的领域，而这可能使类似于裁量基准的“更为具体细致的规则无法形成”；[152]（2）并且，相较而言，这一情况在行政许可、行政规划等行为中会更为明显。譬如，以行政许可为例，在行政许可过程中，往往会有太多的不确定因素介入。它们有些是非正式的，存在于个人的知识判读上，更多地是一项价值判断，而不是事实判断，会因为不同的人而有不同的理解，因此难以被类型化或定型化。它们天生就没有办法采用基准的方式予以固定下来，而往往需要“通过广泛的裁量实现”。[153]又如，以行政规划为例，“传统意义上的行政裁量（如行政处罚裁量）需要处理的是诸多既成事实，并多以普通行政信息为支撑，而行政规划裁量需要处理众多设想性事实及伴随的创造性判断，所依赖的考量因素涉及较多科技风险与专业知识，此类事实信息的辨识不能单凭客观证据佐证，往往涉及大量主观成分的介入”。[154]因此，基准化的规则群往往难以形成。并且，对其以规则进行固定，“就等同于将规划全过程中的弹性抽离，规划将走向死亡，因为‘没有创造空间与计划本身冲突’”。[155]
第二，程序裁量的限制成本。这表现在两个方面：其一，基准文本的闲置和浪费。“规则必然要普遍化这一错误的假设是一个累赘”。[156]在行政计划、环境保护、社会救助、安全预防等个案差异显著、尤其是行政主体拥有形成裁量的领域，通过立法或制定行政规则，搭建行政裁量运作统一框架的设想，究竟能在多大程度上实现，是有待检验的。从某种程度上来说，无论是本文提出来的程序制式化路径，还是现行实践中已有的对要件裁量的细化方法，都不可避免地会造成规则闲置和浪费的问题。这一方面与行政执法本应追求的个案正义存有关联，因为“在通过审查基准简化许可机关决定过程的同时，却可能忽略了对个别因素、个案情况的考虑”，[157]行政机关为了实现个案正义，往往不得不脱逸基准文本。同时另一方面，也可能与非行政处罚类裁量基准本身的立法质量存有关联。“现代社会的非立法性规则，经常会在令人望而却步的陌生环境中处理一些极具复杂性的科学和经济问题”，[158]这些问题在行政许可、行政规划等行为中会更加凸显，而行政机关用以解决此类问题的技术和方法却是十分匮乏的。因此，在非行政处罚类基准文本中采用简单化的临摹和抄袭手法，往往也是不可避免的，但这却经不住实践的检验。因此，一旦将裁量基准上升到国家战略层面以后，[159]基准文本的闲置和浪费，几乎是一项必然会发生的结果。其二，行政效率的损害。无论是自我创制的程序规则，还是对法定程序的分割和细化，我们都不难发现，程序制式化追求的是极致的程序公正，甚至于可以说是程序上的自虐。“在程序义务的设定上，行政机关往往会超乎异常的苛刻，同时还会表现出过度奉迎政治需要的官僚倾向”。[160]但问题在于，行政机关真正意欲追求的则是恰恰相反的程序效率。与程序公正的要求有所不同，行政程序的效率要求行政机关以尽可能小的成本投入（包括时间、人力、物力、金钱等）实现实体行政目标，简言之，其在行政程序上的要求就是程序的简便和快捷，“要求给予行政机关以相当的程序自由裁量权”。[161]因此，程序制式化必须保持一定的限度，否则便有可能损伤行政效率。这同样也是一项将非行政处罚裁量基准推向程序裁量必须虑及的制度成本。
2.设定合法的豁免制度。为什么日本《行政程序法》第5条第1款为审查基准设定的强制性义务，并没有引起强烈的制度反弹？这是确立上述谦抑原则不可回避的一个问题。从我们的考证来看，这在一定程度上与日本《行政程序法》同时设有豁免制度存有关联。在字面上，日本《行政程序法》第5条共计三款内容。确实，它们从总体上是为了将制定审查基准的义务强制化。但是，这并不意味着这一绝对化立场是被严格遵守的，恰恰相反，持否定认识的也十分常见。譬如，在日本《行政程序法》起草过程中，西村康雄曾毫不客气地说：“在总是出现新问题，需要随时进行判断的形成及决定政策、行政方针的过程中，几乎没有可能设定基准的情形”。又如，在对日本各级行政机关的问卷调查中，实务部门也都对此表达了不满。[162]
根据学者的统计，从1994年10月1日到2005年3月31日，在日本《行政程序法》颁布实施10多年以后，地方政府未制定审查基准的概率仍然高达23.5%。而且，在已制定的审查基准中，沿用原‘法令规定’[163]而未另行制定基准文本的比例高达39.4%。[164]
从制度层面上来说，之所以会出现这样的反差，是因为日本《行政程序法》第5条第2款和第3款中的“尽可能使之具体化”和“除非在行政上存在特别的障碍”两处表述，[165]被通过一种扩大解释的路径，用以缓和上述立法与实践中的矛盾。
概括来说，这一扩大性解释就是要给行政机关提供一个免除制定审查基准的豁免通道。对此，可以如下从两个方面加以理解：其一，前者第2款中的“尽可能使之具体化”，一般会做“努力义务”的定位。[166]学者们一般也会做类似的理解。譬如，日本九州大学张荣红曾说，“制定审查基准应当具体到何种程度，要根据行政许可的性质而不同。一般认为，当行政许可是羁束性较强的行政行为时，应当尽可能地把审查基准具体到可以得出一种判断的程度；而当行政许可是赋予行政机关广泛裁量的行政行为时，审查基准可以是方针或者考虑要素等内容”。[167]这等同于说，在日本，设定审查基准同样也要给行政裁量留有空间。其二，后者第3款中的“除非在行政上存在特别的障碍”，一般被理解为包括以下情形：“首先，当法令的规定明确，仅根据法令的规定便可以判断是否作出行政许可等行政行为时，不需另行制定更为具体的审查基准。其次，过去没有申请的例子或者根据实际情况来看将来不会发生申请行为等特殊情况下，可以在产生审查的必要性时再制定审查基准。最后，对在性质上必须根据各个申请进行具体判断的行政许可，制定较法令的规定更为具体的基准存在困难时，行政机关可以不必制定”。[168]
可见，即使在日本，审查基准也并没有被过度要求，制度层面上的豁免通道，为平衡规则主义和行政裁量之间的矛盾提供了可能性。因此，在将非行政处罚类裁量基准推向程序裁量的过程中，除了保持必要的谦抑原则以外，我们还需要额外设置无需进行程序制式化的豁免制度。需要认识到，“建立广泛适用的一般原则是司法的基本组成部分”，[169]“法律是一个包含多元手段的工具箱”。[170]对行政裁量的控制，并不只是裁量基准的唯一任务，我们还可以诉诸其他更多的控权手段。[171]
* 熊樟林，安徽省宣城市人，东南大学法学院副教授，15850602352，law-person@163.com。本文获2015年度国家社科基金青年项目《适合我国的行政裁量权基准制度构建研究》（项目编号：15CFX021）资助，系江苏高校区域法冶发展协同创新中心成果。文章尚未发表，请勿引用。
[1] Cass R.Sunstein, Problems with Rules, California Law Review, Vol. 83, 1995,4, p.1022.
[2] 2004年2月，金华市公安局率先在全国推出了《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》。参见周佑勇、钱卿：《裁量基准在中国的本土实践——浙江金华行政处罚裁量基准调查研究》，载《东南大学学报》（哲学社会科学版）2010年第4期，第44页。
[3] 以“中国知网”为检索工具，以“裁量基准”为“篇名”，检索结果为366篇，包括期刊论文、学位论文、会议论文集等等。
[4] 所谓“非行政处罚类裁量基准”，主要是指实践中已经出现的行政处罚行为以外的所有裁量基准。在本文中，其主要是指行政许可裁量基准、行政强制裁量基准、行政征收裁量基准、行政给付裁量基准等等。
[5] 现有研究主要有宋华琳：《行政许可审查基准理论初探——以国内航线经营许可领域为例证》，载《浙江学刊》2010年第5期，第152-159页；王太高：《论行政许可标准》，载《南京大学学报》2008年第6期，第63-70页；孟鸿志：《行政规划裁量基准初探》，载《法学论坛》2015年第6期，第31-38页；高春燕：《行政许可裁量基准研究》，载朱新力主编：《法治社会与行政裁量的基本准则研究》，法律出版社2007年版，第190-200页。
[6] 周佑勇：《建立健全行政裁量权基准制度论纲——以制定<行政裁量权基准制定程序暂行条例>为中心》，载《法学论坛》2015年第6期，第7页。
[7] 在有关行政处罚类裁量基准的理论研究中，也有类似的称呼。譬如，周佑勇：《建立健全行政裁量权基准制度论纲——以制定<行政裁量权基准制定程序暂行条例>为中心》，载《法学论坛》2015年第6期，第7页。
[8] 譬如，《海南省规范行政处罚自由裁量权办法》、《北京市关于规范行政处罚自由裁量权的若干规定》、《山东省关于开展规范行政处罚裁量权工作的意见》、《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》等等。
[9] 周佑勇：《裁量基准制定权限的划分》，载《法学杂志》2012年第11期，第19页。
[10] 需要注意的是，早期的政府文件往往会笼统地提到裁量基准，而并不单独区分行政处罚裁量基准和行政许可裁量基准。譬如，2009年《湖南省规范行政裁量权办法》（湖南省人民政府令第244号）第12条规定：“实行行政裁量权基准制度。县级以上人民政府应当组织本行政区域内享有行政裁量权的行政机关。对法律、法规、规章和规范性文件中可以量化和细化的行政裁量权的内容进行梳理，并制定行政裁量权基准”。从字面上来说，该文中的裁量基准应该是泛指的，理应也包含各类非行政处罚类裁量基准。但是，这对裁量基准实践来说，几乎是没有意义的，我们更加不能将此类文件也视为非行政处罚类裁量基准的总则。而且，实践中，该文所确立的规则也基本只是面向行政处罚裁量基准的。
[11] 众所周知，金华市是我国裁量基准的发源地。参见周佑勇、钱卿：《裁量基准在中国的本土实践——浙江金华行政处罚裁量基准调查研究》，载《东南大学学报》（哲学社会科学版）2010年第4期，第44页。
[12] 金华市人民政府办公室，http://www.jinhua.gov.cn/xxgk/jcms_files/jcms1/web165/site/art/2015/2/4/art_
11564_553.html，2017年7月24日最后访问。
[13] 湖南省人民政府法制办公室，http://zffzb.zhuzhou.gov.cn/articles/1424/2015-9/43451.html，2017年7月24日最后访问。
[14]“金华的……具体做法却完全是一个本土化的、自然生成的事物”。余凌云：《游走在规范和僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》，载《清华法学》2008年第3期，第57页。
[15] “这一控权逻辑的大部分定在形式催生于行政主体自身的执法实践，而非智者抑或是立法者的设计”。熊樟林：《裁量基准制定中的公众参与——一种比较法上的反思与检讨》，载《法制与社会发展》2013年第3期，第27页。
[16]【美】彼得•布劳、马歇尔•梅耶：《现代社会中的科层制》，马戎等译，学林出版社2001版，第17页。
[17] K.C. Davis,Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press, 1969, p55. 【美】肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第60页。
[18] 金华市人民政府办公室，http://www.jinhua.gov.cn/xxgk/jcms_files/jcms1/web165/site/art/2015/2/4/art_
11564_553.html，2017年7月24日最后访问。
[19] 湖南省发展和改革委员会，湘发改法规〔2016〕44号，http://www.hunan.gov.cn/2015xxgk/szfzcbm/tj
bm/zwdt/201601/t20160127_2912225.html，2017年7月20日最后访问。
[20] 南京市农业委员会，宁农法〔2016〕12号，http://www.nanjing.gov.cn/xxgk/bm/nw/201609/t2016090
1_4133399.html，2017年7月20日最后访问。
[21] 安徽省食品药品监督管理局，皖食药监法〔2016〕21号，http://www.ahfzb.gov.cn/content/detail/566a
95b6f3cd010f3e20afcd.html，2017年7月19日最后访问。
[22] 武汉市农业委员会，http://www.wuhanagri.gov.cn/government/new_wenzhang.asp?NewsID=107101，2017年7月19日最后访问。
[23] 四川省农业厅，http://www.scagri.gov.cn/zwgk/tzjd/201412/t20141230_326471.html，2017年7月19日最后访问。
[24] 鄂州市林业局，http://ezly.ezhou.gov.cn/info/2017/C042011356.htm，2017年7月19日最后访问。
[25] 高台县税务局，http://www.doc88.com/p-0753734704129.html，2017年7月19日最后访问。
[26] 射洪县人口和计划生育局，http://www.shehong.gov.cn/bsfw/zdbsfw/syfwzbl/201308/t2013081
3_56010.html，2017年7月23日最后访问。
[27] 广州市从化区民政局，http://www.conghuamz.gov.cn/shownews.asp?id=199&Bid=86&Sid=，2017年7月24日最后访问。
[28] 丹东市振兴区民政局，http://www.zhenxing.gov.cn/zxqzf/zf_zwgk/zf_zfzdlyxx/zf_xzql/763A20169304
147.html，2017年7月24日最后访问。
[29] 广州市司法局，http://www.hp.gov.cn/hp40/0307/201504/d699e104072243d990cc6377e2dc9126.shtml，2017年7月24日最后访问。
[30] 阜新市发展与改革委员会，http://www.fxfgw.gov.cn/webinfoshow.asp?wid=2284，2017年7月24日最后访问。
[31] 参见宋华琳：《行政许可审查基准理论初探——以国内航线经营许可领域为例证》，载《浙江学刊》2010年第5期，第152-159页；孟鸿志：《行政规划裁量基准初探》，载《法学论坛》2015年第6期，第31-38页。
[32]《立法法》第82条：“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章”。
[33] 钱瑞瑞：《临时性行政许可研究——以省级政府规章为视角》，华东政法大学2015年硕士学位论文，第7页。
[34]《行政强制法》第13条：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”。
[35]《行政强制法》第10条：“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施”。
[36]“在《行政强制法》生效以后，地方性法规可设定的行政强制措施权非常有限，地方政府规章则不再具有设定行政强制措施的权限”。叶必丰：《<行政强制法>背景下行政调查取证制度的完善》，载：《法学》2012年第2期，第77页。
[37]【美】汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第257页。
[38] 王贵松：《行政裁量的内在构造》，载《法学家》2009年第2期，第32页。
[39] 需要指出的是，在我国行政法学研究中，有研究者持类似的看法。譬如，骆梅英认为，“处罚领域往往以结果裁量为主，而许可领域则充斥着要件裁量”（骆梅英：《行政许可标准的冲突及解决》，载《法学研究》2014年第2期，第48页）。
[40] 杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，载《法学研究》2004年第1期，第7页。
[41] 参见孟鸿志：《行政规划裁量基准初探》，载《法学论坛》2015年第11期，第34页；周佑勇：《裁量基准的技术构造》，载《中外法学》2014年第5期，第1144-1145页。
[42] 参见周佑勇：《裁量基准的技术构造》，载《中外法学》2014年第5期，第1145页。
[43] 参见交通运输部海事局：《交通运输部海事局关于印发<海事行政许可裁量基准>的通知》，http://www.jsmsa.gov.cn/art/2017/2/6/art_10724_1312444.html，2017年7月30日最后访问。
[44] 孟鸿志：《行政规划裁量基准初探》，载《法学论坛》2015年第11期，第35页
[45] 马驰骋：《行政规划裁量理论特性研究》，载《重庆交通大学学报》（社科版）2012年第1期，第41页。
[46] 孟鸿志：《行政规划裁量基准初探》，载《法学论坛》2015年第11期，第35页。
[47] 王锡锌：《自由裁量基准：技术创新还是误用》，载《法学研究》2008年第5期，第42页；亦可参见周佑勇：《行政裁量的治理》，载《法学研究》2007年第2期，第128-129页。
[48] 王太高：《论行政许可标准》，载《南京大学学报》2008年第6期，第65页。
[49] 宋华琳：《行政许可审查基准理论初探——以国内航线经营许可领域为例证》，载《浙江学刊》2010年第5期，第158页。
[50] 余凌云：《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》，载《清华法学》2008年第3期，第62、63页。
[51] 类似的批评，参见朱新力、骆梅英：《论裁量基准的制约因素及建构路径》，载《法学论坛》2009年第4期，第18页。
[52] 王锡锌：《自由裁量基准：技术创新还是误用》，载《法学研究》2008年第5期，第48页。
[53] 当然，也有学者持不同看法，认为行政处罚类裁量基准具有复杂的技术要求。参见周佑勇：《裁量基准的技术构造》，载《中外法学》2014年第5期，第1142-1163页。
[54] 参见黄学贤：《行政裁量基准：理论、实践与出路》，载《甘肃政法学院学报》2009年第6期，第102页；章志远：《行政裁量基准的理论悖论及其消解》，载《法制与社会发展》2011年第2期，第152页。
[55] 朱新力、骆梅英：《论裁量基准的制约因素及建构路径》，载《法学论坛》2009年第4期，第18页。
[56] 譬如，有研究表明，衡阳市工商行政管理局制定的《衡阳市工商行政管理机关行政处罚自由裁量权基准》（2010年7月1日制定出台）、湘潭市工商局制定的《湘潭市工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照标准》完全照搬湖南省工商行政管理局制定的《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照标准》( 2009 年 11 月 30 日制定出台) 。蚌埠市工商局制定的《蚌埠市工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照执行标准》( 2010 年 1 月 15 日制定出台) 完全照抄《安徽省工商行政管理机关行政处罚裁量参照执行标准》( 2007 年) 。张恩典：《行政裁量基准的现实悖论及其克服——基于实证的考察》，载《云南大学学报》（法学版）2015年第6期，第108页。
[57] 依次参见【美】德沃金：《认真对待权利》，信春鹰译，上海三联书店2008年版，第117页；【德】毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000 年版，第133页。
[58] 尹建国：《不确定法律概念具体化的说明理由》，载《中外法学》2010年第5期，第754-755页。
[59] O. Bachof, Beurteilungsspielraum, Ermessen und unbestimmterRechtsbegriffimVerwaltungsrecht, JZ 1955, S.98-102,转引自王天华：《行政法上的不确定法律概念》，载《中国法学》2016年第3期，第70页。
[60] K.C. Davis,Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press, 1969, p67.【美】肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆 2009 年版，第 73页。
[61]【英】卡罗尔·哈洛，理查德·罗林斯：《法律与行政》（上卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第398页。
[62] 宋华琳：《行政许可审查基准理论初探——以国内航线经营许可领域为例证》，载《浙江学刊》2010年第5期，第153页。
[63] 周汉华：《行政许可法：观念创新与实践挑战》，载《法学研究》2005年第2期，第16页。
[64] 譬如，近期政府在“网约车”、“共享单车”事件上所表现出来的态度等等。
[65] Breyer, Analyzing Regulatory Failure: Mismatches, Less Restrictive Alternatives, and Reform, Harvard Law Review, 1979, 92, p.575.
[66] SeeColin S. Diver, The Optimal Precision of Administrative Rules, The Yale Law Journal, 1983,1, p.79；宋华琳：《行政许可审查基准理论初探——以国内航线经营许可领域为例证》，载《浙江学刊》2010年第5期，第153页。
[67] 骆梅英：《行政许可标准的冲突及解决》，载《法学研究》2014年第2期，第49页。
[68] 参见徐梦秋、张爱华：《规范的类型和功能》，载《哲学动态》2006年第6期，第10页。
[69] 在科学研究领域，有人持相反的看法。譬如爱因斯坦曾说，“提出一个问题比解决一个问题更为重要”。【德】爱因斯坦、【波】利·英费尔德: 《物理学的进化》，周肇成译，上海科学技术出版社 1962 年版，第 66 页。但是，需要注意的是，这只是就重要程度而言的，而不是复杂程度。
[70]【古希腊】柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆 1986 年版，336c，第 16 页。
[71] Colin S. Diver, The Optimal Precision of Administrative Rules, The Yale Law Journal, 1983,1, p.79.
[72]“裁量权总是与制定规则的权力相伴而无需单独授予”。See K.C. Davis,Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press, 1969, p68.【美】肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第74页。
[73] 郑春燕：《取决于行政任务的不确定法律概念定性——再问行政裁量概念的界定》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）2007年第3期，第171页。
[74] 参见【德】哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第132页。
[75] 参见翁岳生：《论“不确定法律概念”与行政裁量之关系》，载翁岳生主编：《行政法与现代法治国
家》，台湾祥新印刷有限公司1989年版，第42-86页。
[76] 郑春燕：《取决于行政任务的不确定法律概念定性——再问行政裁量概念的界定》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）2007年第3期，第173页。
[77] 王贵松：《行政裁量的内在构造》，载《法学家》2009年第2期，第35页。
[78] 参见刘艺：《论我国行政裁量司法控制模式的建构》，载《法学家》2013年第4期，第22页。
[79] 依次参见【日】田村悦一：《自由裁量及其限界》，有斐阁1967年版，第1-5页，转引自王贵松：《行政裁量的内在构造》，《法学家》2009年第2期，第31页；张福广：《德国行政判断余地的司法审查》，载《行政法学研究》2017年第1期，第132页。
[80] 德国公法学家沃尔夫后期提出了所谓的“判断余地理论”，这与要件裁量具有一定的相似性。但是，它仍然不能被称之为要件裁量。因为判断余地理论并没有完全排除司法审查，在判断余地理论体系下，司法审查呈现出“全面审查为原则、判断余地为例外”的图景。参见王天华：《行政法上的不确定法律概念》，载《中国法学》2016年第3期，第70页。
[81] 参见叶俊荣主编：《法治的开拓与传承——翁岳生教授的公法世界》，元照出版公司 2009 年版，第 276 页。
[82]【日】盐野宏:《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第84页。
[83]【日】盐野宏:《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第85页。
[84] 周佑勇、邓小兵：《行政裁量概念的比较观察》，载《环球法律评论》2006年第4期，第43页。
[85] See D.J.Galligan, Discretionary Power: A Legal of Study of Official Discretion, Oxford: Clarendon Press, 1986, p.20,21,23.
[86] 郑春燕：《取决于行政任务的不确定法律概念定性——再问行政裁量概念的界定》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）2007年第3期，第172页；亦可参见王贵松：《行政裁量的内在构造》，载《法学家》2009年第2期。
[87] 余凌云：《对行政自由裁量概念的再思考》，载《法制与社会发展》2002年第4期，第62页；参见余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第35页。
[88] 有多数学者认为，长期以来，我国执法与司法实践并没有区分要件裁量和效果裁量的意识，行政裁量是一个模糊宽泛的概念。因此，在我国，要件裁量和效果裁量是被打包一并承认的。我们认为，此类认识并不妥当。是否承认要件裁量，最终要以司法机关的立场为准。只有法院在法律要件上给予行政机关广泛的裁量空间，才能说要件裁量是被基本承认的。很显然，在这一点上，我国行政诉讼并非如此。在我国行政诉讼中，是否需要对法律要件予以审查，并没有一个统一的立场，法院经常也会完全忽略行政机关在法律要件上的解释。因此，本文认为要件裁量在我国司法实践中是一个模糊的问题，法院并没有一个固定的标准。
[89] 最为典型的例证是，日本法院曾把《日本宪法》第23条的“学术自由”理解为“要件裁量”，从而排除司法审查。参见鄢超：《论司法对高校惩戒学生行为的合理审查》，载《行政法学研究》2008年第4期，第56页。
[90] 毛雷尔坚持认为应当应该区分不确定法律概念与裁量，认为并不存在要件裁量。参见【德】哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第144-147页。
[91] 需要特别指出的是，与我国多数学者的判断并不一样，在日本，要件裁量并没有完全获得承认，而只是有一种容认的趋势，“其法的正当化根据，作为日本法，依然无法进行具有说服力的说明”（【日】盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第86页）。
[92] 熊樟林：《行政处罚上的空白要件及其补充规则》，载《法学研究》2012年第6期，第68页。
[93] 相关论述，请参见林秋萍：《行政法领域的“设定权”与“规定权”》，载《河北法学》2014年第11期，第30-36页。
[94] 参见应松年：《〈立法法〉关于法律保留原则的规定》，《行政法学研究》2000年第3期，第13-14页。
[95] 钱瑞瑞：《临时性行政许可研究——以省级政府规章为视角》，华东政法大学2015年硕士学位论文，第7页。
[96]《行政强制法》第13条：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”。
[97]《行政强制法》第10条：“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施”。
[98]“在《行政强制法》生效以后，地方性法规可设定的行政强制措施权非常有限，地方政府规章则不再具有设定行政强制措施的权限”。叶必丰：《<行政强制法>背景下行政调查取证制度的完善》，载：《法学》2012年第2期，第77页。
[99] 王太高：《行政许可条件研究》，载《行政法学研究》2007年第2期，第65页。
[100] 王太高：《论行政许可标准》，载《南京大学学报》（哲学、人文科学、社会科学）2008年第6期，第64页。
[101] 王太高：《行政许可条件研究》，载《行政法学研究》2007年第2期，第67页。
[102] 骆梅英：《行政许可标准的冲突及解决》，载《法学研究》2014年第2期，第50页。
[103]《行政许可法》第14条：“本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规”。第15条：“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场”。
[104] 宋华琳：《行政许可审查基准理论初探——以国内航线经营许可领域为例证》，载《浙江学刊》2010年第5期，第154页。
[105] 杨文革：《刑事诉讼法上的类推解释》，《法学研究》2014年第2期，第184页。
[106] 参见王贵松：《行政裁量基准的设定与适用》，载《华东政法大学学报》2016年第3期，第66页。
[107] 有关裁量基准行政自制属性的探讨，参见周佑勇：《裁量基准的制度定位——以行政自制为视角》，载《法学家》2011年第4期，第1-14页；熊樟林：《裁量基准的控权逻辑》，载《行政法论丛》2010年第13卷，第324-343页。
[108] See K.C. Davis,Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press, 1969, p68.【美】肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第74页。
[109] 周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，载《中国法学》2007年第6期，第23页。
[110] 郭兵：《论行政程序裁量的司法审查标准》，载《政治与法律》2015年第4期，第132页。
[111] 该文关注点并不在程序裁量概念本身，而是程序裁量对传统行政法律关系的纠偏功效。参见郑春燕：《服务理论下的程序裁量及其规制》，载《法学研究》2009年第3期，第94-102页。
[112] 杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，载《法学研究》2004年第1期，第9页。
[113] 杨建顺：《论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论根据》，载《法商研究》2003年第1期，第68页。
[114] 需要指出的是，该文最后认为程序裁量并不具有独立价值，认为其只是效果裁量的一个部分。王贵松：《行政裁量的内在构造》，载《法学家》2009年第2期，第39页。
[115] K.C.Davis, Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press,1969, p.4；【美】肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第2-3页。
[116]【德】汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2007年版，第203页。
[117]【日】盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第87页。
[118] 应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第165页。
[119] Erich Eyermann & Ludwig Fröhler：《德国行政法院法逐条释义》，陈敏等译，台湾地区司法院2002年版，第452页。
[120]【德】汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2007年版，第221页。
[121]【德】汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2007年版，第203页。
[122]【德】毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000 年版，第474页。
[123]【日】盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第87页。
[124] 参见【日】盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第87页。
[125] 陈春生：《行政法之学理与体系——行政行为形式论》（一），三民书局1996年版，第167页。
[126] 江苏省句容市人民法院（2010）句行初字第14号。
[127]“行政程序裁量的司法审查往往适用‘违反法定程序’的程序标准，而很少适用‘滥用职权’的裁量审查标准”。郭兵：《论行政程序裁量的司法审查标准》，载《政治与法律》2015年第4期，第136页。
[128] 周佑勇：《行政裁量基准研究》，中国人民大学出版社2015年版，第43页。
[129] Elizabeth Magill, Agency Self-Regulation, George Washington Law Review, 2009,77, p.861.
[130] 熊樟林：《重大行政决策概念证伪及其补正》，载《中国法学》2015年第3期，第302页。
[131] 郑春燕：《服务理论下的程序裁量及其规制》，载《法学研究》2009年第3期，第96页。
[132] 杨建顺：《论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论根据》，载《法商研究》2003年第1期，第68页；陈春生：《行政法之学理与体系——行政行为形式论》（一），三民书局1996年版，第164页。
[133] See Bernard Schwartz, Administrative Law, Little Brown and Company, 1976, p.32.
[134] 应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第165页。
[135] 参见郑春燕：《服务理论下的程序裁量及其规制》，载《法学研究》2009年第3期，第96页。
[136] Elizabeth Magill, Agency Self-Regulation, George Washington Law Review, 2009,77, p.868.
[137] See Lars Noah, The FDA’s New Policy on Guidelines:Having Your Cake and Eatingg Ti Too, Cath, U.L.Rev.,1997,47, p.113.
[138]《行政强制法》第18条：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序”。
[139]《武汉市农业行政强制自由裁量权细化标准》 http://www.wuhanagri.gov.cn/government/new_wenzhan
g.asp?NewsID=107101，2017年10月11日最后访问。
[140]《行政许可法》第42条：“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定”。
[141] 参见《<政府核准的投资项目目录（河南省）>确定的项目审核（核准）（1）涉及开荒的农业项目核准》，http://www.henan.gov.cn/zwgk/system/2015/10/23/010593660.shtml，2017年11月1日最后访问。
[142]【德】哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，上海：三联书店2003年版，第267页。
[143] 依次参见熊樟林：《裁量基准制定中的公众参与——一种比较法上的反思与检讨》，载《法制与社会发展》2013年第3期，第27页；熊樟林：《裁量基准的控权逻辑》，载《行政法论丛》2010年第13卷，第324-343页。
[144] Elizabeth Magill, Agency Self-Regulation, George Washington Law Review, 2009,77, p.861.
[145] 熊樟林：《裁量基准的控权逻辑》，载《行政法论丛》2010年第13卷，第331页。
[146] Elizabeth Magill, Agency Self-Regulation, George Washington Law Review, 2009,77, p.871.
[147] 日本《行政程序法》第5条第1款：“为了依据法令的规定判断是否给予申请请求的许可认可等处分，行政厅应制定必要的基准”。【日】室井力、浜川清主编：《日本行政程序法逐条注释》，朱芒译，上海三联书店2009年版，第279页（附录）。
[148] 类似看法，参见余凌云：《游走在规范和僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》，载《清华法学》2008年第3期，第61页。
[149] 周佑勇：《论行政裁量的利益沟通方式》，载《法律科学》2008 年第 3 期，第34页。
[150] 张恩典：《行政裁量基准的现实悖论及其克服》，载《云南大学学报法学版》2015年第6期，第110页。
[151] 章志远：《行政裁量基准的理论悖论及其消解》，载《法制与社会发展》2011 年第 2 期，第156页。
[152]【美】斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第45页。
[153]【日】恒川隆生：《审查基准、程序性义务与成文法化——有关裁量自我拘束的一则参考资料》，朱芒译，载《公法研究》2005年第1辑，第416页。
[154] 孟鸿志：《行政规划裁量基准初探》，载《法学论坛》2015年第11期，第34页。
[155]【德】沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第250页。
[156]【美】肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第65页。
[157] 参见【美】德博拉•斯通：《政策悖论》，顾建光译，中国人民大学出版社2006年版，第289页。
[158] Thomas O. McGarity, Some Thoughts on “Deossifying the Rulemaking Process,Duke Law Journal, 1992,
41,p.1399
[159] 譬如，党十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出了“建立健全行政裁量权制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度”的战略目标。
[160] 熊樟林：《重大行政决策概念证伪及其补正》，载《中国法学》2015年第3期，第293页。
[161] 王锡锌：《行政程序法理念与制度研究》，中国民主法制出版社2007年版，第429页。
[162] 参见【日】平冈久：《行政立法与行政基准》，宇芳译，中国政法大学出版社2014年版，第220页脚注40。
[163] 有关“法令规定”与“审查基准”之间的关系，参见【日】室井力、浜川清主编：《日本行政程序法逐条注释》，朱芒译，上海三联书店2009年版，第74-76页。
[164] 张荣红：《行政裁量基准在日本之展开——以裁量基准的法律性质及其控制为视角》，载《日本法研究》2005年第1卷，第9页。亦可参见日本总务省网站：http://www.soumu.go.jp/main_sosiki/gyoukan/kanri/te
tsuzuki/tetsuzuki_tyousa.html.
[165] 日本《行政程序法》第5条第2款：“行政厅在制定审查基准时，必须根据该许可认可等处分的性质，尽可能使之具体化”；第5条第3款：“除非在行政上存在特别的障碍，行政厅必须在法令规定的该申请提交机关的办公地点备置以及以其他适当的方法公布审查基准”。【日】室井力、浜川清主编：《日本行政程序法逐条注释》，朱芒译，上海三联书店2009年版，第279页（附录）。
[166]【日】室井力、浜川清主编：《日本行政程序法逐条注释》，朱芒译，上海三联书店2009年版，第79页。
[167] 张荣红：《行政裁量基准在日本之展开——以裁量基准的法律性质及其控制为视角》，载《日本法研究》2005年第1卷，第8页。
[168] 张荣红：《行政裁量基准在日本之展开——以裁量基准的法律性质及其控制为视角》，载《日本法研究》2005年第1卷，第8页。
[169]Antonin Scalia, The Rule of Law as a Law of Rules, The University Chicago Law Review, 1985, 56, p.1185.
[170] Cass R. Sunstein, Problems with Rules, California Law Review, Vol. 83, 1995,4, p.959.
[171] 譬如，时下如火如荼的权力清单、责任清单制度等等。参见刘启川：《责任清单编制规则的法治逻辑》，载《中国法学》2018年第5期，第102-121页。